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I. Introducción

Cada vez con mayor frecuencia se impone en la doctrina y práctica habitual de nuestros tribunales la evaluación de las prácticas y conductas empresariales, así como de la normativa vigente a través del prisma de la perspectiva de género.

Se trata de un concepto regulado en la Ley de Igualdad, si bien su delimitación y alcance ha experimentado un importante auge doctrinal, conformando un criterio interpretativo que cada vez, está logrando una mayor presencia e importancia.

Plagado de matices, ha supuesto a su vez el nacimiento de otro criterio interpretativo e integrador en materia laboral y de Seguridad Social como es la perspectiva de infancia la cual comienza también a delimitarse por nuestra jurisprudencia.

En el presente artículo analizaremos los límites de la perspectiva de género a día de hoy, así como su alcance.

II. Marco normativo

La primera referencia que se recoge en nuestro ordenamiento a la existencia de un principio de corresponsabilidad entre hombres y mujeres, el cual coadyuvaba a una mayor presencia femenina en el ámbito laboral se encuentra en la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999) para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras (1) . La citada norma ya recogía en su Exposición de Motivos la necesidad de la incorporación de la mujer al mundo laboral, indicando la conveniencia de establecer un nuevo modelo de cooperación y compromiso entre mujeres y hombres que permitiese un reparto equilibrado de responsabilidades en la vida profesional y privada.

Aunque no contemplaba un mandato específico en materia de igualdad sí preveía el concepto de igualdad de oportunidades en el ámbito profesional de manera que se permitiese que el acceso al empleo, las condiciones de trabajo y el acceso a puestos de especial responsabilidad se realizasen en términos equitativos, incrementando a su vez, la participación de los hombres como copartícipes del cuidado de los hijos.

Se trataba de una norma sin embargo que se limitaba a potenciar los mecanismos destinados a facilitar y simplificar el cuidado de hijos menores y la protección a la maternidad y paternidad, pero sin avanzar en criterios hermenéuticos ni integradores, aunque incorporaba al ordenamiento español, los principios contemplados en la Directiva 96/34/CE (LA LEY 5156/1996), del Consejo (2) , de 3 de junio que preveía el permiso parental y la ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor como medio para conciliar la vida profesional y familiar y promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres.

El siguiente paso se produjo tras la aprobación de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007) (3) que transponía la Directiva 2002/73/CE (LA LEY 11316/2002) (4) y que modificaba la Directiva 76/207/CEE (LA LEY 217/1976) del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004 (LA LEY 10552/2004) por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro (5) , salvo que la misma estuviera justificada por un propósito legítimo, siendo los medios para lograr tal propósito adecuados y necesarios.

La Ley de Igualdad supuso un notabilísimo avance ya que regulaba en su Título I el concepto del principio de igualdad de trato extendiendo el mismo a un ámbito general (artículo 3), configurándolo a su vez como un principio informador del ordenamiento jurídico, el cual debía ser empleado en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas (artículo 4) así como en la igualdad de trato y oportunidades de acceso al empleo, la formación y promoción profesionales y las condiciones de trabajo (artículo 5).

Proscribía igualmente —a semejanza del ordenamiento comunitario— la discriminación directa e indirecta (artículo 6), por razón de embarazo o maternidad (artículo 8) y fomentaba el ejercicio de acciones positivas (artículo 11) estipulando además la obligación de aplicar transversalmente el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres y muy concretamente, en la adopción y ejecución de disposiciones normativas, en la definición de políticas públicas y en el desarrollo de la actividad de los poderes públicos (artículo 15).

Este conjunto normativo fue posteriormente complementado por el Real Decreto Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para la garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en el empleo y la ocupación (6) , el cual aparte de modificar determinados aspecto de la Ley 3/2007 (principalmente en lo que a la negociación del Plan de Igualdad se refiere), introdujo una nueva reforma del ET, y en concreto de los artículos 34.8, 37.3 b), 45, 46 y 48, reconociendo el derecho a la adaptación de jornada por necesidades familiares, una más adecuada regulación del derecho a la reducción de jornada y de las situaciones de excedencia por cuidado de menor y en relación con la suspensión derivada de la situación de maternidad.

Se trataba de una regulación que apostaba decididamente por una política igualitaria de forma efectiva y que determinaba la necesidad de que la interpretación de la norma fuera acompasada a la realidad social y coadyuvase a eliminar las posibles diferencias que se hubieran podido producir por razón de género.

En el ámbito comunitario, se promulgó la Directiva 2010/18/UE, de 8 de marzo de 2010 (LA LEY 4714/2010), por la que se aplicaba el Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por BusinessEurope, la UEAPME, el CEEP y la CES (7) y que pretendía promover la igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres y en concreto la participación de las mujeres en la vida activa y el reparto de responsabilidades entre hombres y mujeres.

Pese a que la norma se centraba principalmente en la regulación de los permisos parentales, pretendía reforzar las medidas de protección destinadas a evitar la no reincorporación o la discriminación por haber disfrutado permiso parental (8) . Medidas que fueron nuevamente reforzadas tras la Directiva 2019/1158 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11951/2019) (9) , relativa a la conciliación de la vida familiar y la vida personal de los progenitores y cuidadores, y que explicitaba la igualdad de género absoluta eliminando las desigualdades existentes entre sexos así como en materia de ingresos y salarios.

Nuevamente se hacía hincapié en la necesidad de incrementar la infra representatividad de las mujeres en determinados puestos de trabajo, subrayando la necesidad de que se incentivase la asunción por parte del hombre de las obligaciones familiares y de crianza de los menores, limitando —entre otras medidas— la transferencia de permisos entre progenitores y fomentando las fórmulas de trabajo flexible para facilitar esa crianza compartida y el retorno a la mayor brevedad de la mujer al mercado laboral.

Se trataba de una evolución desde posiciones que pugnaban por un mejor reparto de las cargas familiares a una posición más enfocada a obtener una auténtica igualdad en materia de género.

Previsiblemente tras la aprobación de la recientísima Estrategia para la igualdad de género (10) aprobada por la Unión Europea, la cual propone la integración de la perspectiva de género en todas las políticas de la Unión Europea con el fin de reducir las desigualdades, se producirán importantes novedades que vengan a suponer un nuevo impulso a la materia a nivel comunitario y nacional.

III. Concepto y delimitación

Las primeras resoluciones dictadas por la Sala Cuarta acogiendo el concepto de perspectiva de género se produjeron en fecha 21 de diciembre de 2009 (11) en las que se analizaba la denegación de una prestación del SOVI a sendas trabajadoras que habían sido madres.

Se trataba en palabras de la propia resolución de una forma de integración de los principios fijados por el legislador para avanzar hacia la igualdad real, que iban más allá de la mera igualdad formal, buscando una acción positiva y el control estricto de la discriminación indirecta.

Por tanto y atendiendo al criterio contemplado en el artículo 1.1 de la Ley 3/2007, de Igualdad se pretendía hacer efectivo el derecho de igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres, precisando que el propio artículo 4 de la norma imponía la obligación de efectuar una integración, interpretación y aplicación de las normas conforme al citado criterio, el cual se erigía en principio informador del ordenamiento jurídico.

En este sentido, el carácter transversal de la propia norma —consagrado igualmente en el artículo 4— obligaba manejar un canon interpretativo más amplio —que sin exceder los límites de la misma (12) — permitiera efectuar una exégesis integradora que eliminase o redujese la posible discriminación o brecha que se pudiera producir por razón de género.

La anterior argumentación permitió a la Sala Cuarta entender que el cómputo de los días por parto previsto para las prestaciones de la Seguridad Social era extensible al subsidio del SOVI, puesto que no cabía admitir que circunstancias propias del sexo de la mujer no avalaban una exclusión de la protección prevista por el sistema de Seguridad Social, y que estaba expresamente prohibida.

En esencia, se delimitaba por el Alto Tribunal lo que a la postre han sido los elementos básicos en la configuración de la presente perspectiva y que ahondan en no quedarse en una mera igualdad formal, sino que en la práctica, no existan diferencias por razón de género, buscando una interpretación y un canon hermenéutico lo más amplio posible, fomentando en todo caso, la transversalización del principio de igualdad en el marco de la justicia (13) , pero que no implica —ni mucho menos— suplir ni complementar la actividad del legislador, sino meramente integrar e interpretar la misma (14) .

Tal consideración de la perspectiva de género como criterio de interpretación se advirtió en posteriores resoluciones del Alto Tribunal (15) en las que ya advertía expresamente que esa tarea hermenéutica resultaba incompatible con una alteración del régimen legislativo objeto de análisis, subrayando esa naturaleza integradora y destinada a salvar las lagunas que hubieran podido pasar desapercibidas para el legislador o que encerrasen una discriminación por razón de género, pero en ningún caso, le habilita para eludir la observancia de la norma.

IV. Aplicación práctica de la perspectiva de género

La reducción de dicha brecha entre géneros, ha tenido un importante e importante impacto en el ámbito prestacional. No obstante su posterior evolución ha permitido incluso ampliar ese concepto para que pueda englobar a su vez, situaciones que de forma indirecta pudieran generar una discriminación no aparente o que derivase de un efecto indeseado de la interpretación y aplicación de la norma (16) , la cual había encontrado un antecedente previo en la doctrina del Tribunal Constitucional (17) .

Pese a ello, la perspectiva de género no se encuentra estrictamente vinculada al ámbito prestacional. Aunque las primeras resoluciones se produjeron en tales materias, lo cierto es que sus antecedentes más inmediatos se hallan vinculados al ámbito de la conciliación profesional y familiar, si bien, las resoluciones dictadas durante la primera década de este siglo no incluían un enfoque desde la citada perspectiva sino que se contraían a un análisis más sencillo que trataba de conciliar y cohonestar una ponderación de intereses entre la facultad organizativa del empresario y las necesidades familiares del trabajador.

Tales conflictos se han visto netamente enriquecidos con la perspectiva de género la cual implica efectuar una valoración de situaciones, eludiendo una denegación automática. Se trata en definitiva en adecuar la norma a la realidad social, allí donde la norma cuenta con margen interpretativo.

Así, y merced a dicha perspectiva se ha planteado la posibilidad de que pueda reconocerse un permiso por cuidado de hijo discapacitado con una concreción de turno de mañana de lunes a viernes. El hecho de que no existiera una precisión al contrario en la norma convencional ha facilitado dicha opción, aparte de ser coherente con el criterio de perspectiva de género la propia interpretación no restrictiva del Convenio Colectivo y de conformidad con la perspectiva de género (18) .

En análogo sentido se plantearía la posible concurrencia de discriminación en el marco de la concesión convencional de permisos retribuidos que cuentan con una mayor incidencia en el colectivo femenino, por ser éste colectivo el que usualmente ejercer las funciones de guardia y cuidado de familiares ascendientes o descendientes (19) , constatación ésta que puede extraerse de los datos estadísticos y que permite concluir —a falta de mayores precisiones— que el sexo femenino presentaría un perjuicio en la forma en la que tales permisos, y su incidencia sobre la productividad, tienen tales permisos.

Algo similar sucedería con los casos en los que se vinculen beneficios o generación de incentivos a situaciones que se vean perjudicadas por razón —de forma directa o indirecta— al sexo de la persona o a las situaciones vinculadas al género del trabajador, como puede acontecer con la maternidad, lactancia o el embarazo, las cuales no podrán perjudicar la condición del trabajador afectado por la misma (20) .

Tal proscripción alcanza incluso a situaciones en las que una práctica que puede ser calificada como discriminatoria para los trabajadores de sexo masculino, pero que a su vez, arroja un perjuicio para las trabajadoras ya que esa discriminación directa de los trabajadores supone de manera indirecta que las madres que prestan servicios, se puedan ver sobrecargadas en el ejercicio de sus quehaceres familiares (21) o en las que la empresa se niegue frontalmente a aceptar una reducción de jornada pese a que se ha detectado la existencia de un aumento sustancial horas de servicio por lo que se pudo presentar alternativas (22)

Por otro lado, y como ya anticipábamos, la perspectiva de género ha experimentado un profundo auge en el campo prestacional, puesto que ha facilitado la interpretación de la normativa de seguridad social, equiparando situaciones entre sexos en situaciones en las que se advertía cierta disparidad en el reconocimiento de los beneficios de nuestro sistema prestacional, principalmente vinculados a períodos de cuidado y crianza de menores, tarea que sobre todo hace unos años, estaba muy ligada al género femenino.

Así, se ha reconocido el derecho a un complemento prestacional a las trabajadoras que en su día realizando la prestación del servicio social sustitutorio —equiparable al servicio militar masculino— (23) , especificando que dada cuenta la exclusión del género femenino del ejercicio obligatorio a la hora de realizar el servicio militar, no cabe sin embargo, negar la incidencia que la prestación del servicio social sustitutorio tenía para la mujer conceptuándose como un deber en idéntico sentido al del deber para el ejercicio de las armas.

Por tanto, y conforme razona la Sala Cuarta, se antoja lógico que ambas figuras cuenten con un reconocimiento prestacional similar acorde a lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley de Igualdad.

Igualmente, la especial idiosincrasia del parto y de las lesiones derivadas del mismo, permiten calificar como incapacidad permanente absoluta derivada de accidente no laboral y no de enfermedad común a las lesiones padecidas en el parto (24) por entender que esa interpretación con perspectiva de género obliga a estimar que se tratan de hechos que encajarían en la consideración de accidente no laboral, por entender que se trata de un supuesto que carece de parangón en ninguna otra circunstancia en la atención sanitaria.

Esa definición de la perspectiva de género, contempla igualmente las situaciones de reconocimiento en las que la mujer fue víctima aunque no viviera con el causante al momento del fallecimiento de éste (25) o cuando se ha denegado una prestación en favor de familiares cuando del examen de los hechos, se advierte que la solicitante —resultaba por su propio género— la que había atendido continuamente a su madre mayor de edad durante años, aunque no mediara una convivencia estricta pero sí cercana (26) .

También la perspectiva de género permite equilibrar situaciones en las que se denegó el complemento de maternidad en las pensiones de jubilación (27) , mediando incluso casos de parto múltiple (28) o incluso valorar la negativa —que se declara ajustada a Derecho— de los supuestos en los que no se concedió una pensión de viudedad y solamente se impugnó dicha denegación por infracción del principio de igualdad y no desde una perspectiva de género (29) .

Como se puede advertir, situaciones de difícil interpretación conforme a los cánones hermenéuticos utilizados habitualmente, pero que bajo el paraguas de la perspectiva de género, permiten una aplicación de la norma más equitativa e igualitaria.

V. Conclusiones

La perspectiva de género se ha convertido en un principio hermenéutico de nuestro ordenamiento caracterizado por estar destinado a suprimir las diferencias de género que puedan derivarse de una interpretación automática o literal de la norma.

Con un enfoque ciertamente igualitario supone un avance evidente en materia de igualdad al facilitar la supresión de los efectos de la posible discriminación indirecta que la aplicación de normas o usos aparentemente neutros pudiera acarrear, colmando las posibles lagunas interpretativas y de aplicación que se plantean.