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I. Introducción

La cláusula suelo es una previsión contractual que fija un límite a la bajada del tipo de interés variable pactado, de manera que aunque el tipo de referencia descienda, el prestatario siempre deberá abonar un mínimo, no pudiéndose beneficiar de dicho descenso.

Con anterioridad a esta Ley y para los contratos no sometidos a su ámbito de aplicación, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 (N.^o de Recurso: 485/2012 (LA LEY 34973/2013), N.^o de Resolución: 241/2013), declaró que las cláusulas suelo eran lícitas siempre que su transparencia permitiera al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos.

La cláusula suelo puede inducir a error al prestatario sobre un aspecto fundamental del contrato, llevándole a elegir una oferta cuyo tipo variable sea inferior pero que, por efecto de la cláusula-suelo, en realidad lo sea a un tipo superior que otra oferta del mercado a tipo variable «puro» con un diferencial superior, pero que se aprovecha de las bajadas en el tipo de referencia. Según la citada sentencia, la información suministrada ha debido permitir al consumidor conocer que se trataba de una cláusula que definía el objeto principal del contrato, que incidía o podía incidir en el contenido de su obligación de pago y percibir el reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos (1) .

El problema que suscitó la Sentencia de 9 de mayo de 2013 es que sacrificó la regla general de la eficacia retroactiva de la declaración de nulidad (art. 1303 del CC (LA LEY 1/1889)), al no condenar a las entidades bancarias demandadas a devolver a los interesados las cantidades pagadas en exceso con anterioridad a la citada sentencia con el argumento de que la retroactividad generaría el riesgo de trastornos graves con trascendencia en el orden público económico. La STS de 25 de marzo de 2015 (rec. 138/2014 (LA LEY 30006/2015)) matizo esta doctrina disponiendo que cuando la cláusula suelo fuera declarada nula, se debían restituir al prestatario los intereses que hubiera abonado indebidamente en aplicación de la misma a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

No obstante, el TJUE dejó sin efecto esta jurisprudencia y en su sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 (LA LEY 179803/2016), C-307/15 y C-308/15) consideró que la declaración de nulidad de dicha cláusula obligaba al prestamista a restituir todas las cantidades cobradas en exceso y no solo una parte como había declarado el TS.

El Pleno de la Sala 1ª del TS en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero (LA LEY 4194/2017) ajustó su jurisprudencia a lo resuelto por la Corte de Luxemburgo y en la posterior sentencia 419/2017, de 4 de julio, Recurso 2425/2015 (LA LEY 82280/2017) consideró que aunque el carácter sobrevenido de una doctrina jurisprudencial podía tomarse en consideración para resolver sobre las costas (Acuerdo de 27 de enero de 2017), habiéndose así valorado en la sentencia 123/2017, de 24 de febrero (que fue la primera que ajustó la doctrina jurisprudencial a la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (2) ), las dudas de derecho no pueden suscitar que el consumidor tenga que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias anteriores, por resultar operante durante la tramitación del proceso una doctrina distinta a la que finalmente es fijada por el TJUE, pues si así fuera no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva, y por tanto, el consumidor no quedaría indemne (3) . En esta sentencia, en aras de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares, el TS declara que cuando está en juego la tutela de los consumidores es lógico que no se haga uso de la excepción relativa a la existencia de serias dudas de derecho para no aplicar el principio del vencimiento objetivo (4) .

II. Casos en que resulta conflictivo si la cláusula suelo puede ser declarada nula

El prestatario que tiene en su escritura de préstamo con garantía hipotecaria una clausula suelo no puede estar seguro de que si inicia un proceso interesando su nulidad este vaya a prosperar.

En las siguientes líneas analizamos los supuestos que resultan más conflictivos.

1. Acuerdo extrajudicial con la entidad bancaria en que el consumidor renuncia a no reclamar por la cláusula suelo a cambio de una rebaja de la cuota de la hipoteca

Puede ocurrir que la entidad bancaria haya llegado a un acuerdo extrajudicial con los clientes afectados, en que estos se comprometieran a no reclamar los intereses pagados indebidamente por la cláusula suelo a cambio de una rebaja de la cuota de la hipoteca (ofreciéndoles un tipo fijo o un suelo más ventajoso). Estos pactos pueden resultar abusivos. La Sentencia del TS, Sala Primera, de lo Civil, 558/2017, de 16 de octubre (rec. 255/2015 (LA LEY 146371/2017)) consideró que la petición de los prestatarios de que se les redujera la cláusula suelo al nivel que tenían los contratos de otros compradores no convalidaba la cláusula nula por abusiva, pues no era un acto inequívoco de voluntad tácita de convalidar el contrato sino que la nueva obligación adolecía de los mismos vicios que la obligación novada, salvo que la voluntad de los interesados pudiera y quisiera subsanar tales defectos. En el caso enjuiciado en esta sentencia, no hubo ningún acuerdo de modificación de la cláusula suelo, sino que el banco reaccionó a las quejas del cliente aplicando, durante un tiempo, un suelo inferior al pactado y equivalente al convenido con otros prestatarios de la misma promoción. La sentencia considera que al tratarse de una nulidad absoluta, opera la previsión del art. 1208 CC (LA LEY 1/1889), que veda la novación modificativa de la cláusula.

De todos modos, la cuestión resulta conflictiva y ni siquiera el TS se ha pronunciado en un sentido uniforme; así, la STS 205/2018, de 11 de abril (rec. 751/2017 (LA LEY 21223/2018)), entendió que las circunstancias temporales y el modo en que los consumidores manifestaron de forma manuscrita su conformidad con la cláusula suelo ponían en evidencia que el banco, previamente a la firma de la transacción, cumplió con las exigencias de transparencia y que sus clientes consumidores conocían los términos de la transacción y sus implicaciones económicas y jurídicas. El TS considera que, no acreditada causa de nulidad del acuerdo, las partes quedaron vinculadas en los términos transigidos y, por tanto, con renuncia al ejercicio de acciones a cambio de una rebaja en el suelo, lo que impide en un principio enjuiciar la situación previa a la transacción precisamente porque las partes quedan vinculadas por lo transigido. Esta resolución declara que cabe la transacción aunque la obligación preexistente sobre la que existe controversia pudiera ser nula, circunstancia que solo podría determinarse si se declarase judicialmente la falta de trasparencia, siempre y cuando la nueva relación jurídica nacida de la transacción no contravenga la ley. De todos modos, esta sentencia contiene un voto particular.

En el mismo sentido que este voto particular se pronuncian las Sentencias del Tribunal Supremo 361/2018, de 15 de junio (rec. 3401/2015 (LA LEY 68763/2018)), 101/2019, de 18 de febrero (rec. 1695/2016 (LA LEY 9861/2019)) que declaran la nulidad de la cláusula suelo y de su novación posterior por falta de transparencia.

No obstante, en la Sentencia del Tribunal Supremo 489/2018, de 13 de septiembre (LA LEY 116336/2018), se vuelve a declarar la validez de la novación, argumentando que «quedó acreditado en la instancia que fue el consumidor quien acudió al banco para que le redujera el límite inferior a la variabilidad del interés y que, fruto de la negociación, se fijó primero en el 2,75 % y al año siguiente en el 2,50 %. Bajo estas premisas, el límite estaría en que el consentimiento prestado a esta sustitución de una cláusula suelo por otra no estuviera viciado, lo que es ajeno no solo al motivo de casación, sino también al presente caso». En esta sentencia, el Alto Tribunal considera que, dado que la cláusula originaria nula se debe tener por no puesta, solo podrá operar la cláusula posterior negociada por las partes. El efecto de la nulidad por falta de transparencia de una cláusula suelo es que se tenga por no puesta y, por lo tanto, no produzca efectos. Pero esta nulidad no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento, fruto de una negociación, convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolezca de ese defecto, ni sea fruto de un consentimiento viciado.

Por su parte. el TJUE también se ha pronunciado sobre esta cuestión; así, en la sentencia de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18 (LA LEY 65161/2020)), admite la posibilidad de que una cláusula potencialmente nula, como la cláusula suelo, pueda ser modificada por las partes con posterioridad; no obstante, si esta modificación no ha sido negociada individualmente, sino predispuesta por el empresario, debe cumplir, entre otras exigencias, con la de transparencia, debiendo ser consciente el consumidor del carácter no vinculante (es decir, abusivo) de esa cláusula y de las consecuencias que la novación conlleva. Si hubo negociación no se puede aplicar el control de transparencia, sin perjuicio del control por la vía del error-vicio.

En todo caso, la circunstancia de que las partes del litigio principal introdujeran, antes de su firma en el contrato de novación, la mención, escrita de su puño y letra, en la que indicaban que comprendían el mecanismo de la cláusula suelo no permite por sí sola concluir que esa cláusula fue negociada individualmente y que los consumidores pudieron efectivamente influir en el contenido de esta.

En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez si ha sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, de manera que el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula. De todos modos, la cláusula mediante la que el mismo consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no vincula al consumidor. Además, la renuncia a hacer valer ante los tribunales nacionales sus pretensiones relativas a la nueva cláusula suelo (es decir, la cláusula novada), no es válida, pues un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993).

Tras el pronunciamiento de la Corte de Luxemburgo, el Tribunal Supremo ha dictado diversas sentencias (5) sobre esta cuestión declarando que, aunque sea nula la cláusula suelo originaria, por no superar el control de transparencia, es válida la novación de la misma por documento privado, ya que cumple con el criterio de transparencia; si bien esta modificación opera únicamente a partir de la fecha del contrato privado, por lo que procede la restitución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de esa cláusula inicial. No obstante, considera nula la renuncia a ejercitar cualquier acción que traiga causa en su formalización y clausulado dado que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional.

De todos modos, se declara válida la renuncia de acciones cuando reúne las condiciones de concreción, claridad y sencillez, es específica y exclusiva sobre las reclamaciones de la cláusula suelo suprimida y no se proyecta genéricamente sobre la parte del contrato del préstamo hipotecario no afectadas por la novación, ni sobre futuras controversias distintas a la transacción (6) .

La renuncia de las acciones fundadas en la originaria cláusula suelo contenida en la transacción conlleva que los prestatarios carezcan de legitimación para instar la nulidad de aquella originaria cláusula suelo y la reclamación de cantidad basada en lo cobrado de más en aplicación de la cláusula suelo (7) .

La renuncia tampoco es válida si el banco ha omitido informar de que la cláusula suelo ya había sido declarada nula por una sentencia que estimó la acción colectiva, cuando no fuera un hecho notorio, como sí lo era la previa sentencia 241/2013, de 9 de mayo, y cuando el banco no hubiera puesto a disposición del consumidor la información necesaria para estar en condiciones de calcular las cantidades que renunciaba a reclamar, esto es, para conocer las consecuencias de la renuncia (8) .

El TJUE, Sala Séptima, se ha vuelto a pronunciar sobre esta cuestión en el Auto de 3 de marzo de 2021 (asunto C-13/19), reiterando que se puede modificar la posible cláusula abusiva, siempre que el consumidor otorgue un consentimiento libre e informado a la nueva cláusula y sea consciente de que renuncia a sus derechos, lo que corresponde comprobar al juez nacional. Los arts. 3 a 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) deben interpretarse en el sentido de que la exigencia de transparencia implica que, cuando el consumidor celebra un contrato de novación que, tiene por objeto modificar una cláusula potencialmente abusiva de un contrato anterior, así como renunciar a ejercer cualquier acción judicial contra el profesional, debe situarse al consumidor en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación. La renuncia de acciones únicamente es válida si el consumidor es consciente del carácter no vinculante de la cláusula suelo originaria y, además, de la cantidad a la que renuncia. La Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no llega hasta el extremo de hacer obligatorio el sistema de protección instaurado en beneficio de los consumidores. Por consiguiente, cuando el consumidor prefiera no valerse de este sistema de protección, este no se aplicará. De todos modos, la cláusula mediante la que el consumidor renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no vincula al consumidor.

2. Cláusulas suelo en negrita y en lugar destacado y visible del contrato

Cuando una cláusula suelo se encuentra en un apartado individualizado del contrato, con rúbrica resaltada en negrita y destacada la expresión numérica del límite de variabilidad, ello no supone que sea en todo caso válida, dado que dichos formalismos, si bien servirán en todo caso para considerar superado el control de incorporación de la cláusula, no el control de transparencia, no siendo suficiente la utilización de negrita en algunos pasajes de la cláusula documentada en la escritura pública, ya que a las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supone concertar el contrato (9) .

En este sentido, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 53/2018, de 1 de febrero (rec. 1971/2015 (LA LEY 1376/2018)), considera que no hay circunstancias excepcionales para no apreciar abusividad de la cláusula suelo, ya declarada en proceso colectivo anterior, incluida en un extenso y farragoso apartado y a la que se da tratamiento marginal, sin que baste que aparezca en negrita.

3. Casos en que el notario ha hecho constar en la escritura de hipoteca la comprensibilidad por parte del consumidor de la cláusula suelo

La prueba de la negociación individual no puede quedar suplida por la intervención del notario en el otorgamiento de la escritura pública del préstamo hipotecario, pues la realidad demuestra que los borradores de escrituras son efectuados por las propias entidades financieras, sin intervención alguna de los clientes, quienes comparecen ante los fedatarios públicos para firmar lo que ya está redactado de antemano, sin posibilidad alguna de discutir, ni menos aún modificar, las referidas cláusulas so pena de quedarse sin préstamo (10) .

Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias, propias de todas las escrituras, que no consta expliquen de forma detallada su verdadera trascendencia jurídica (11) . No cabe pensar que la intervención del notario autorizante e incluso las advertencias que el mismo hizo en la misma pueda suplir ese deber de información que corresponde a la entidad (12) .

Corresponde la prueba de que se ha facilitado una adecuada y clara información a la entidad bancaria, y no al consumidor o usuario.

Se viene considerando que la intervención notarial se ubica dentro del requisito del control de inclusión, no del de transparencia (13) .

La intervención notarial no basta por sí sola para la superación del control de transparencia de la cláusula suelo, en especial por la trascendencia que la información precontractual tiene en este tipo de contratos y por la dificultad de que el consumidor pueda rechazar en la Notaría la firma de la escritura de préstamo hipotecario en cuanto que le es indispensable para poder pagar el precio del inmueble cuya escritura de compra suele firmar simultáneamente a la escritura de préstamo hipotecario (14) .

Aunque los prestatarios permitan la inclusión en el contrato de frases tales como: «Soy consciente y entiendo que el tipo de interés...», las mismas, de contenido estereotipado, no significan el pleno conocimiento del contenido del contrato, como tampoco lo es que el notario declare en la escritura que autoriza que se ha prestado esa información —otra cláusula de estilo—, sino que es a la parte (entidad bancaria) que afirma haber informado de manera comprensible a quien corresponde su prueba (15) ,

La información precontractual va destinada a que el consumidor pueda conocer la existencia del límite y cómo incide en la variabilidad del interés un tiempo antes de la celebración del contrato, de manera que la mención posterior del notario, en el momento de la firma de la escritura de préstamo, resulta insuficiente (16) .

4. Información proporcionada al tiempo de firmar el contrato, pero no con carácter previo

El consumidor debe disponer, antes de la firma del contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración.

No puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas o alternativas si al tiempo de realizar la comparación no tiene un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato.. La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas, o alternativas de financiación, y adoptar la decisión de contratar (17) .

No basta con prestar información al tiempo de la firma del contrato, sino con carácter previo. La información precontractual es la más importante, pues aun cuando el consumidor pudiera ser consciente, merced a la información prestada al tiempo de la firma del contrato, de que el interés variable estaba afectado por una cláusula suelo, no tiene margen de maniobra para negociar con otra entidad sin frustrar la compra concertada para ese día (18) .

La existencia de una información previa por parte de la entidad bancaria es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar, con plena conciencia de las consecuencias de la cláusula suelo en el devenir del contrato (19) .

No basta con la simple claridad gramatical de la cláusula, pues tanto el TJUE (20) , como el TS (21) , han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar.

5. Clausula suelo cuando el prestatario no ostenta la condición de consumidor

La STS 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013), en el fundamento jurídico 201, recuerda que el control de incorporación de las condiciones generales se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no, puesto que en Derecho nacional, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y profesionales como si se celebra con consumidores, las condiciones generales pueden ser objeto de control por la vía de su incorporación en aplicación del art 5.5 LCGC (LA LEY 1490/1998) que establece que la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez; así como del art. 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) conforme al cual no quedarán incorporadas al contrato las condiciones que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. En la normativa bancaria (Órdenes Ministeriales, Circulares del Banco de España) se utiliza un término más amplio que el de consumidor o usuario, que es el de «clientela», como ámbito subjetivo merecedor de protección y que entronca con el concepto de adherente que emplea la LCGC (LA LEY 1490/1998). Por ello, no tratándose de un prestatario consumidor, si bien no es aplicable el doble control de transparencia que se desarrolla en la STS 241/ 2013 de 9 de mayo, pueden tomarse en consideración las normas generales sobre consentimiento contractual y, muy especialmente, las previsiones del art. 1258 del CC. (LA LEY 1/1889) La Exposición de Motivos de la LCGC (LA LEY 1490/1998) indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, pero añade que ello no supone que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante (22) .

En el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 (LA LEY 1490/1998), 7 (LA LEY 1490/1998) y 8.1 LCGC (LA LEY 1490/1998), sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, así como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe.

Pueden ser declaradas nulas (no abusivas) las cláusulas contenidas en contratos firmados con profesionales, aunque nunca se podrá alegar dicha nulidad en un proceso de ejecución ni apreciarse de oficio.

Algunas sentencias han declarado nula la cláusula suelo aun cuando el prestatario fuera un profesional (23) ; no obstante, esta pretensión resulta mucho más difícil que prospere.

Las empresas, los profesionales y los autónomos solo pueden obtener la nulidad de la cláusula suelo de su préstamo hipotecario si la cláusula incumple los términos previstos en los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998) y se ha utilizado con mala fe. La LCGC resulta aplicable a consumidores y también a quienes no lo son, siempre que tengan la condición de adherentes (art. 2), lo que comprende un control de incorporación (arts. 5 y 7), unas reglas de interpretación (art. 6) y un control del contenido muy limitado (no es un control de abusividad), es un control basado en la buena fe, y que contamina de nulidad las cláusulas contractuales que, en perjuicio del adherente, contradigan lo dispuesto en la LCGC (LA LEY 1490/1998) o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva (24) .

El TS, Sala Primera, de lo Civil, en la sentencia 57/2019, de 25 de enero (recurso 3416/2016 (LA LEY 856/2019)) en un supuesto en que la finalidad del préstamo fue la financiación de la compra de un local comercial para la instalación de un negocio de peluquería, declara la nulidad de la cláusula suelo porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer tan siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual.

Asimismo, la STS 168/2020, 11 de marzo de 2020 (recurso 3022/2017 (LA LEY 17044/2020)) también declara la cláusula suelo por no superar el control de incorporación en un caso en que la finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de Madrid. Según el Alto Tribunal para que una condición general de la contratación supere el control de incorporación debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato, habida cuenta de que el control de inclusión es, fundamentalmente, un control de cognoscibilidad, lo que no es solo una construcción jurisprudencial, sino una exigencia expresa de los arts. 5 (LA LEY 1490/1998) y 7 LCGC (LA LEY 1490/1998).

Por lo demás, y respecto de la condición de consumidor, hay que tener en cuenta que cuando en el procedimiento de ejecución hipotecaria se ha dictado resolución firme no otorgando al deudor dicha consideración, este pronunciamiento se ha de considerar cosa juzgada en un posterior juicio declarativo (25) .

6. Supuestos en que el consumidor conocía la existencia de la cláusula suelo y su incidencia

Algunas resoluciones han declarado válida la cláusula suelo por considerar probado que el consumidor suscribió el préstamo hipotecario con pleno conocimiento de causa sobre la existencia de una cláusula suelo, su influencia en el coste real del crédito, su incidencia en la ejecución del contrato y la previsible evolución del tipo de referencia durante la vigencia del préstamo [STS, Sala Primera, de lo Civil, 213/2021, de 19 de abril, Recurso 3956/2017 (LA LEY 30545/2021); 218/2021, de 20 de abril, Recurso 3592/2018 (LA LEY 30542/2021); 219/2021, de 20 de abril, Recurso 3972/2018 (LA LEY 30544/2021) (26) .

Es válida la cláusula suelo, en contratos no sometidos a la LCCI (LA LEY 3741/2019), cuando el consumidor ha tenido un adecuado conocimiento de la misma, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, lo que le ha permitido adoptar una decisión económica después de haber sido informado cumplidamente. En cada caso concreto pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, pongan de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia (27) .

El TJUE, en la sentencia de 9 de julio de 2020 (asunto C-452/18 (LA LEY 65161/2020)), declara que debe apreciarse si el profesional ha observado la exigencia de transparencia contemplada en los arts. 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) tomando como referencia los elementos de que disponía en la fecha en que celebró el contrato con el consumidor. No obstante, no cabe exigir al profesional que facilite información precisa acerca de las consecuencias económicas asociadas a las variaciones del tipo de interés durante la vigencia del contrato, ya que esas variaciones dependen de acontecimientos futuros no previsibles y ajenos a la voluntad del profesional.

7. Solicitud de nulidad por quien se ha subrogado en la posición del anterior deudor que no era un consumidor y usuario

El hecho de que exista una novación subjetiva en el contrato o que el adherente prorrogue la relación contractual o no se desvincule de la misma, pudiendo hacerlo, no modifica la naturaleza de su voluntad contractual adhesiva ni elimina las notas de generalidad, predisposición e imposición de las condiciones generales que puedan integrar el contrato. La subrogación no impide al nuevo deudor interesar la nulidad de las cláusulas del contrato en las que se subroga, sin que queden subsanadas por el hecho de la novación subjetiva.

Si un nuevo deudor, con consentimiento de la entidad bancaria (art. 1205 del CC (LA LEY 1/1889)), se subroga en la posición del anterior también puede pretender la nulidad de las cláusulas del contrato en las que se subroga, sin que queden subsanadas por el hecho de la novación subjetivar (28) . La entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario (29) .

Lo antedicho opera aunque un consumidor y usuario se subrogue en la posición de un profesional o empresario en cuyo caso no pierde la condición de consumidor [Auto del TJUE de 27 de abril de 2017 (asunto C-535/16, Bachman] (30) .

En este sentido, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 25/2018, de 17 de enero (rec. 1667/2015 (LA LEY 481/2018)), considera que el préstamo hipotecario, inicialmente concedido a una mercantil en el que se subroga el prestatario consumidor, queda sometido a la normativa de consumidores y usuarios. En similares términos se pronuncia el TS, Sala Primera, de lo Civil, en Sentencia 216/2018, de 11 de abril (LA LEY 25495/2018) (rec. 2604/2015) (31) .

No es el vendedor el que debe informar al comprador de la vivienda sobre la existencia de una cláusula suelo en el préstamo hipotecario en que se subrogaba, sino la entidad bancaria prestamista (32) .

8. Clausula suelo a empleados bancarios

El hecho de que el deudor sea o hubiera sido empleado de una entidad bancaria y entendiese ciertos términos financieros no exime al banco de informar correctamente acerca de la cláusula suelo en aras de que dicha cláusula pudiera superar el control de transparencia, pues el perfil especial del prestatario, por ser trabajador de banca durante muchos años, no le hace perder su condición de consumidor en el momento de contratar, ya que precisamente dicha condición de trabajador bancario le ha podido hacer suponer, al solicitar el préstamo hipotecario en su propia entidad bancaria, que las condiciones del préstamo iban a ser más ventajosas que las ofrecidas al resto de los consumidores, confiando en el compañero que se lo tramitó (33) .

9. Cláusula suelo en los créditos hipotecarios concedidos a trabajadores de una entidad bancaria cuando los préstamos laborales han sido el resultado de una negociación colectiva

En el caso de los denominados «préstamos laborales», estos se han venido considerando como parte de la acción social de la empresa, especialmente cuando así se contempla en un convenio colectivo, lo que lleva a entender competente al orden social para conocer de los litigios relativos a los mismos. Lo relevante es que la concesión del préstamo se realice en consideración expresa de la condición de trabajador por cuenta ajena del prestatario, lo que permite calificarlo como «préstamo laboral»^.

En este sentido, la Sentencia de la AN, Sala de lo Social, Sección 1.ª, 38/2014, de 25 de febrero (rec. 479/2013 (LA LEY 8797/2014)), considera que la cláusula suelo pactada en los créditos hipotecarios concedidos a los trabajadores de BANESTO no vulnera la legislación de protección de consumidores, porque no fue impuesta por la empresa, sino que fue el resultado de una negociación colectiva,

III. Problemas de preclusión y cosa juzgada

1. Ejecutado que no se ha opuesto dentro del plazo de oposición a la ejecución y con posterioridad alega cláusulas abusivas

El Tribunal Supremo no permite reproducir en el juicio declarativo posterior a un proceso de ejecución motivos de oposición que se pudieron poner de manifiesto en aquel proceso [SSTS, Sala Primera, 324/2006, de 5 de abril (rec. 2691/1999 (LA LEY 36259/2006)); 24 de noviembre de 2014; Sentencia 526/2017, de 27 de septiembre (rec. 392/2015 (LA LEY 133606/2017)); 550/2020, de 22 de octubre, Recurso 3181/2017 (LA LEY 142019/2020)].

En la sentencia 550/2020, de 22 de octubre (rec. 3181/2017 (LA LEY 142019/2020)) reitera la tesis de que resulta improcedente plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el proceso de ejecución anterior se pudo plantear oposición por esa misma causa, toda vez que el art. 698 LEC (LA LEY 58/2000), al regular el juicio declarativo posterior a la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen comprendidas en los artículos anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC (LA LEY 58/2000)). Distinto es el supuesto de que en el momento en que se tramitara el proceso de ejecución no estuviera prevista legalmente la posibilidad de que el ejecutado se opusiera por cláusulas abusivas en cuyo caso podrá alegarlas en un juicio posterior [TS, Sala Primera, de lo Civil, Pleno, 526/2017, de 27 de septiembre, Recurso 392/2015 (LA LEY 133606/2017)].

No obstante, la jurisprudencia del TS no se cohonesta con la doctrina del TJUE; así, en la Sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14) (34) se declara que deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se haya podido plantear, y solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cierra la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos. El TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente.

En consecuencia, se considera que no existe cosa juzgada si se interpone un juicio declarativo en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando en el proceso de ejecución hipotecaria anterior no existe resolución sobre la misma ni de oficio ni por haberse opuesto el ejecutado (35) .

Incluso se puede apreciar la abusividad de una cláusula de oficio en la segunda instancia cuando el objeto del recurso fuera otro [TJUE, Sala Primera, Sentencia de 30 de mayo de 2013, asunto C-397/2011 (LA LEY 43528/2013)] (36) .

Asimismo, con base en esta doctrina se debe entender posible, en un proceso de ejecución, apreciar la abusividad de una cláusula fuera del plazo de oposición y hasta el momento en que la entrega de la posesión del bien subastado se materialice siempre que no haya sido examinada con anterioridad (37) . El Juez se encuentra obligado a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula que fundamente la ejecución o determine la cantidad exigible durante todo el proceso de ejecución, con la única excepción de que ya hubiera sido objeto de un anterior control judicial que hubiera concluido con la adopción de una resolución con efecto de fuerza de cosa juzgada.

En este sentido, la Sentencia del Pleno del TC de 28 de febrero de 2019, Rec. 1086/2018 (LA LEY 11406/2019), estima un recurso de amparo en un supuesto en que la recurrente denunció la eventual abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado fuera del plazo de oposición a la ejecución a través de un incidente de nulidad, que fue inadmitido (38) . El TC considera que no había precluido la posibilidad de apreciar cláusulas abusivas, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días siguientes a la notificación del despacho de ejecución, dado que el TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, incluso tras el dictado de una resolución con fuerza de cosa juzgada, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula no hubiera sido examinada previamente (39) . No obstante esta sentencia contiene un voto particular contrario a la estimación del amparo.

Asimismo, numerosas resoluciones de la jurisprudencia menor declaran admisible que se efectúe un control sobre la posible abusividad de las cláusulas contractuales fuera del trámite del incidente de oposición a la ejecución, siempre que se plantee la abusividad respecto de cláusulas que no hubieran sido objeto de una resolución anterior (40) .

En el Auto de la AP de Girona, Sec. 2.ª, 77/2020, de 24 de febrero, Recurso 656/2017, se desestima el recurso de apelación contra un auto que aprecia la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado al resolver un recurso de revisión contra el decreto de adjudicación, pues hasta entonces no se había efectuado ningún control de la misma. La AP considera que a ello no es óbice que no se haya dado audiencia a las partes por quince días conforme prevé el art 552.1. II de la LEC, al no tratarse de una apreciación de oficio de cláusulas abusivas antes del despacho de la ejecución.

En el Auto AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 44/2020, de 20 de mayo, Recurso 61/2020, aún se llega más lejos, pues se admite incluso que el ejecutado se oponga, alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, en el proceso de ejecución del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) cuando ya había tenido lugar el lanzamiento en la ejecución hipotecaria y ello a pesar de que en ese proceso tuvo la oportunidad de alegar dicha abusividad y no lo hizo, no habiéndose tampoco analizado de oficio dicha cláusula. De todos modos, la cuestión no resulta pacífica, así el Auto de la AP de Girona, Sec. 2.ª, 77/2020, de 24 de febrero, Recurso 656/2017, haciendo mención al Auto de la Sección 2ª de dicha Audiencia de 13 de febrero de 2020, declara que en el procedimiento de ejecución ordinaria posterior al hipotecario del art 579 LEC (LA LEY 58/2000), ya no es posible entrar en la ponderación de si la cláusula de vencimiento anticipado es o no nula al haber producido todos sus efectos en el procedimiento de ejecución hipotecaria, en el que la finca ya fue subastada y adjudicada a un tercero, dado que su nulidad implicaría la de todo el procedimiento de ejecución hipotecaria, afectando a terceros. No obstante, se considera que en el procedimiento del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) es posible el examen de la cláusula reguladora de los intereses de demora, e incluso de la cláusula de limitación de intereses (cláusula suelo) porque la escritura de préstamo con garantía hipotecaria continuaba siendo el título ejecutivo de la subsiguiente ejecución ordinaria y la abusividad de dichas cláusulas no fue analizada en la ejecución hipotecaria.

2. Solicitud de abusividad de cláusulas del mismo contrato cuando ya se ha tramitado un juicio anterior declarando la nulidad de otra cláusula

Puede resultar conflictivo si existe cosa juzgada cuando se inicia un segundo proceso para solicitar la nulidad de otras cláusulas de un mismo contrato, por ejemplo, cuando se inicie un proceso solicitando la abusividad de la cláusula de gastos hipotecarios, si ya hay sentencia firme en otro procedimiento respecto de la cláusula suelo.

El art. 400, en su párrafo segundo, reza en los siguientes términos: «(…) a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en este».

Existe una interpretación flexible y otra rígida de este precepto:

A nuestro juicio lo más adecuado es defender una interpretación flexible, conforme a la cual el art. 400 lo que prohíbe es reiterar otros hechos o fundamentos jurídicos respecto de una misma pretensión, pero no en relación a otras pretensiones, puesto que no se puede exigir al actor que acumule todas las acciones que ostente frente al demandado, es decir, no se puede entender que existe cosa juzgada porque, por ejemplo, en un primer proceso se solicite la declaración de abusividad de la cláusula suelo y en otro posterior la de gastos hipotecarios. Lo que no podrá alegarse en un procedimiento posterior serán los argumentos (de hecho o de derecho) que pudieron ser utilizados en el precedente, al haber precluido el plazo para su alegación, pero esta preclusión no se extiende a pretensiones deducibles que en aquel momento no le pareció oportuno al demandante plantear (41) . Bien es cierto que el TS, en su Sentencia de 5 de diciembre de 2013 (rec. 1708/2011 (LA LEY 196571/2013)) declara que «Si la pretensión, en este caso de nulidad de dos contratos, puede basarse en varias causas de pedir, el demandante tiene la carga de alegarlas en el primer litigio. No habiéndolo hecho, ha precluido su posibilidad de hacerlo, y la sentencia dictada en el primer proceso produce efectos de cosa juzgada negativa que impide volver a formular la pretensión, aunque sea con base en otros fundamentos, en un litigio posterior». Es decir, en esta sentencia se establece que cuando se alega la nulidad de un contrato hay que invocar todas las causas en que se base esa pretensión, pero el caso que nos ocupa es diferente, pues se trata de interesar la nulidad de diversas cláusulas de un mismo contrato que no ocasionan la nulidad del contrato en sí

No obstante, esta tesis no resulta pacífica, pues también hay resoluciones que defienden una interpretación rígida del art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme a la cual la preclusión y los efectos de cosa juzgada se extienden no solo a los hechos y fundamentos, sino también a todas las pretensiones que el actor pudiera alegar contra el demandado que, aun no deducidas, hubieran podido deducirse en el proceso anterior porque existiese entre ellas un profundo enlace, al estar basadas en hechos idénticos, con lo que se pretende evitar la reiteración de litigios entre las mismas partes, poniendo fin a la incertidumbre de la relación entre ellas. En este sentido, la SAP Badajoz, Sec. 2.ª, 228/2020, de 26 de marzo, Recurso 595/2019 (LA LEY 36433/2020), considera que existe cosa juzgada cuando se ha dictado sentencia sobre nulidad de condiciones generales de la contratación en pleito sobre la cláusula suelo y ahora se quiere ventilar sobre los gastos, ya que otra interpretación avalaría que pudieran presentarse tantos pleitos como cláusulas pueda tener una escritura y el poder judicial no puede soportar dicha carga, por lo que los demandados tienen el derecho procesal a que, en estos casos, se ventile el conflicto en un único procedimiento.

3. Juicio anterior en que se solicitó la devolución de cantidades indebidamente pagadas desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 y en otro posterior se reclama el resto

Con anterioridad a que la sentencia del TJUE de fecha 21 de diciembre de 2016 obligara al TS a corregir su jurisprudencia declarando que la nulidad de la cláusula suelo debía conllevar la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de dicha cláusula, numerosos afectados iniciaron un juicio ordinario de condiciones generales de la contratación solicitando su declaración de abusividad y la restitución de cantidades tan solo desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013. Algunos de estos consumidores se preguntan si pueden iniciar un ulterior procedimiento pidiendo las cantidades que no solicitaron en un primer proceso y que conforme a la doctrina del TJUE les corresponden.

Esta cuestión ha sido resuelta con criterios dispares por nuestros tribunales:

Unos tribunales aprecian cosa juzgada considerando que no cabe efectuar una suerte de reserva de acciones para intentar modificar una resolución Judicial en función del establecimiento de una nueva doctrina jurisprudencial, dado que en virtud de lo previsto en el art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) esta comprende no solo lo alegado sino también a lo que pudo alegarse (42) .

No obstante, otras sentencias defienden distinto criterio y entienden que si en el primer proceso se solicitó únicamente la devolución de la abonado por la cláusula suelo desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013, conforme a la postura que seguían los tribunales antes de la STJUE de 21 de diciembre de 2016, resulta válido solicitar en el proceso actual lo abonado desde la fecha del préstamo.

A nuestro juicio, esta última tesis es la más acertada, habida cuenta de que el art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) se debe interpretar en el sentido de que las pretensiones deben ser exactamente idénticas para que juegue la cosa juzgada, lo que no acontece cuando en un primer proceso se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo desde la publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 y en un segundo las cantidades restantes abonadas desde la fecha del contrato; asimismo, en materia de consumidores, las exigencias del principio comunitario de efectividad aconsejan optar por una interpretación flexible de las normas procesales (43) .

De todos modos, en estos casos hay que ser cautos, pues puede haber prescrito la acción, ya que aunque la acción de declaración de nulidad de una cláusula abusiva es imprescriptible (arts. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007) y 8. 2 de la LCGC (LA LEY 1490/1998)), la de reclamación de cantidades indebidamente abonadas por la cláusula abusiva es una acción de condena sujeta a una limitación temporal, que, a falta de disposición especial, se rige por el plazo general de las acciones personales del art. 1.964 CC (LA LEY 1/1889) que actualmente es de cinco años (en Cataluña diez años, según el art. 121-20 de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre (LA LEY 207/2003)).

Resulta harto conflictivo el dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción de la acción de reclamación de las cantidades indebidamente abonadas por la aplicación de una cláusula abusiva, como hemos tenido ocasión de analizar con profundidad en anteriores estudios doctrinales (44) , aunque a nuestro juicio lo más ajustado a la doctrina del TJUE [Sentencias de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C-259/19) y 22 de abril de 2021 ((C-485/19)] (45) es que el inicio de dicho plazo se fije desde que se declara la nulidad de la cláusula.

4. Juicio anterior en que se solicitó la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo y solo se concedió al consumidor desde el 9 de mayo de 2013

Si en la demanda del primer juicio declarativo se solicitó la devolución de todas las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo y solo se concedió al consumidor una parte, se debe apreciar cosa juzgada si se inicia un juicio posterior reclamando una devolución íntegra de todo lo indebidamente abonado (46) , pues el cambio operado en la jurisprudencia no constituye hecho nuevo que pueda afectar a los efectos de cosa juzgada.

La protección del consumidor no es absoluta, por lo que el Derecho de la Unión no obliga a un Tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición contenida en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) (47) , salvo que el Derecho nacional confiera a tal Tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (Sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08, apdo. 53).

5. Juicio anterior en que se solicitó la nulidad de la cláusula suelo y en otro posterior la restitución de las cantidades debidas

Si en una primera demanda solo se solicitó la declaración de nulidad de una cláusula abusiva, a nuestro juicio se puede iniciar un ulterior proceso solicitando la restitución de las cantidades indebidamente abonadas —siempre que no haya prescrito la acción en los términos antedichos— toda vez que a los efectos de determinar la existencia o no de cosa juzgada, ha de estarse a lo pretendido en cada uno de los procesos y la acción de reclamación de cantidad resultó imprejuzgada en el primer procedimiento y, por tanto, puede ejercitarse en uno posterior sin que opere la excepción de cosa juzgada ni la preclusión de alegaciones de hecho y fundamentos jurídicos del art. 400 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

En este sentido, parte de la jurisprudencia menor (48) entiende que la reclamación en diferente proceso de la devolución de cantidades indebidamente cobradas en virtud de una cláusula contractual previamente declarada nula, ora se considere como una acción de condena diferente e independiente de la previa acción declarativa de nulidad de la cláusula ora como una pretensión complementaria ligada a la anterior por ser un efecto de la misma, no queda comprendida bajo la cosa juzgada. Una interpretación flexible del art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) no impide al demandante volver a formular una nueva demanda si en ella lo que se ejercita es una acción distinta aunque se hubiera podido acumular en el primer pleito.

No obstante, en algunas sentencias (49) se mantiene un criterio distinto, defendiendo que no habiendo ningún impedimento o razón para postergar la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas en el procedimiento declarativo de nulidad, no puede el demandante reservar alegaciones para una eventual segunda oportunidad en un procedimiento posterior porque ello vulnera la tutela judicial efectiva. De todos modos, en estas resoluciones se reconoce que la cuestión es controvertida.

6. Ejercicio de una acción individual cuando ya se ha tramitado una acción colectiva respecto de la misma cláusula

En las Sentencias del TS 127/2017, de 24 de febrero (LA LEY 5936/2017); 334/2017, de 25 de mayo (LA LEY 50908/2017), y 357/2017, de 6 de junio (LA LEY 64809/2017), se planteó la eficacia que pudieran tener los pronunciamientos desfavorables de la sentencia resolviendo una acción colectiva para el consumidor que no fue parte, concluyendo que tales pronunciamientos desfavorables carecen de la eficacia de cosa juzgada respecto de esos procesos posteriores donde el consumidor ejercita una acción individual, pues no puede perjudicarle un pronunciamiento desfavorable acordado en un proceso en el que no ha intervenido (50) .

En cuanto a la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva, afectará únicamente a los consumidores no personados que estén determinados individualmente en la propia sentencia, a tenor de lo que dispone el art. 221.1.1ª LEC (LA LEY 58/2000), pues el llamamiento que se les hace conforme al art. 15 LEC (LA LEY 58/2000) no es suficiente para justificar la extensión frente a ellos de la eficacia de cosa juzgada que establece el art. 222.3 de la misma Ley (51) .

Entre las acciones colectivas y las individuales no existe identidad objetiva, puesto que presentan objetos y efectos jurídicos diferentes [Sentencia del TJUE de 14 de abril de 2016 (C-381/14 y C-385/14)] (52) , y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material (53) .

Asimismo, la STC, Sala Segunda, 223/2016, de 19 de diciembre (rec. 4094/2015 (LA LEY 199339/2016)) manifiesta que extender de manera automática un efecto de cosa juzgada derivado de la estimación de la acción de cesación, a todas las cláusulas iguales insertas en la universalidad de contratos en vigor, además de no preverse en las normas que regulan dicha acción colectiva, puede llegar a atentar contra la autonomía de la voluntad del consumidor que no desee tal nulidad en su contrato o cercenar las posibilidades de su impugnación individual si la demanda de cesación se desestima por mor de una línea de defensa jurídica de la actora, distinta de la que hubiera sostenido el reclamante individual con base en las circunstancias concurrentes solo por él conocidas.

Según la STS 367/2017, de 8 de junio (rec. 2697/2014 (LA LEY 59486/2017)), la regla general es que el Juez, en la acción individual que se tramite con posterioridad a una colectiva, aprecie el carácter abusivo de la cláusula por las razones expresadas en la sentencia colectiva, salvo cuando consten en el litigio en que se ejercite la acción individual circunstancias excepcionales, referidas al perfil del cliente o a la información suministrada por el banco predisponente, en ese caso concreto, que se aparten significativamente de lo que puede considerarse el estándar medio y justifiquen un fallo diferente, y, por tanto, que las razones por las que se estimó la abusividad de la cláusula en la sentencia que resolvió la acción colectiva no sean de aplicación en el litigio sobre acción individual. No obstante, el hecho de que en supuestos excepcionales la sentencia firme que estima una acción colectiva de cesación no extienda sus efectos a litigios en que se ejerciten acciones individuales no obsta a que la condenada deba cumplir efectivamente la condena y cesar completamente en el uso de dicha condición general en su actuación en el mercado.

En similares términos, se pronuncia la STS, Sala Primera, de lo Civil, 53/2018, de 1 de febrero (rec. 1971/2015 (LA LEY 1376/2018)), en que se considera que no hay circunstancias excepcionales para no apreciar la abusividad de la cláusula suelo, ya declarada en proceso colectivo anterior.

Por lo demás, el hecho de que se ejercite la acción de nulidad de una cláusula suelo idéntica a la recogida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, no implica la existencia de cosa juzgada, pues en ese proceso no se conoció de la cláusula suelo de «su» contrato, ni de las circunstancias concurrentes en su celebración. La STS 705/2015, de 23 de diciembre (LA LEY 204975/2015), al referirse al alcance de la cosa juzgada de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, reprodujo lo ya expresado en la sentencia 139/2015, de 25 de marzo, y declaró que: «[l]os efectos de cosa juzgada se ceñían a cláusulas idénticas a las declaradas nulas. Es decir, los efectos de la sentencia 241/2013 se extienden, subjetivamente, a las cláusulas utilizadas por las entidades que fueron demandadas en aquel procedimiento, y, objetivamente, a las cláusulas idénticas a las declaradas nulas, cuando no se hallen completadas por otras que eliminen los aspectos declarados abusivos» (54) .

Por lo demás, la SAP de Ourense, Sec. 1.ª, 525/2020, de 16 de diciembre, Recurso 762/2019 (LA LEY 227830/2020), pone de manifiesto que no existe cosa juzgada cuando la acción que se ejercitó anteriormente fue de cesación en defensa de los intereses colectivos de consumidores afectados por las cláusulas suelo, aun cuando esos mismos consumidores intervinieron en dicho proceso ex art. 13 de la LEC dado que su posición no era autónoma de parte, pues carecían de legitimación propia para el ejercicio de la acción de cesación, actuando como coadyuvantes de la parte principal. En consecuencia, al no ostentar posición autónoma en el proceso, la renuncia a la acción de cesación por parte de la asociación de consumidores, legitimada exclusiva, no exigía de su consentimiento para producir efectos, por lo que no pudieron defender sus intereses, de forma que el pronunciamiento desestimatorio dictado en el pleito no puede producir el efecto de impedir el ejercicio de una acción individual de los consumidores para demandar a título principal la nulidad de la concreta cláusula suelo incluida en el contrato de préstamo hipotecario concertado con la entidad demandada. Además, el objeto del procedimiento seguido ante el Juzgado de lo Mercantil se limitó al ejercicio de una acción colectiva, por lo que no concurre la identidad de objeto.

7. Inexistencia de litispendencia cuando se tramita al mismo tiempo una acción colectiva y otras individuales

Cuando quien ejercita la acción individual no forma parte del procedimiento en que se acciona a través de una colectiva ni se conoce en este momento procesal si los efectos de la sentencia que se dicte podrán afectarle, no se puede apreciar litispendencia, dado que esta tiene lugar, en su caso, con anterioridad a que la sentencia firme se dicte, y antes de sentencia aún no se conoce si esta va a acordar que la declaración de nulidad ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente (55) .

La STJUE de 14 de abril de 2016 (asuntos acumulados C-381/14 (LA LEY 23104/2016) y C-385/14) (56) impone una lectura de los mecanismos de coordinación entre la acción colectiva y las acciones individuales en el sentido de que la primera (la colectiva) no puede obstar el ejercicio de la segunda (la individual), aunque los particulares titulares de esta última se encuentren, en principio, dentro del círculo de afectados por aquella acción (57) .

En este mismo sentido, el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en la Sentencia 148/2016, de 19 de septiembre (rec. 7120/2014 (LA LEY 146364/2016)) estima el recurso de amparo en un caso de archivo de las actuaciones por litispendencia en un juicio declarativo en que se ejercitaba una acción individual por existir un procedimiento anterior instado por una asociación de consumidores en ejercicio de una acción colectiva de cesación de cláusulas abusivas (entre ellas la cláusula suelo), dado que el archivo impidió a los demandantes obtener una resolución de fondo (58) .

V. Consecuencias negativas de no acudir, antes del proceso, a la vía extrajudicial del RDL 1/2017

Con fecha 21 de enero se publicó en el BOE el Real Decreto-Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en Materia de Cláusulas Suelo. Esta norma deja fuera de su ámbito de aplicación a quienes no ostentan la consideración de consumidores y usuarios.

El consumidor puede optar entre intentar previamente la solución extraprocesal o acudir directamente a un proceso judicial. Si opta por la primera vía, debe presentar una reclamación, y una vez recibida esta, la entidad de crédito ha de efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación desglosando dicho cálculo. En ese desglose, la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la devolución es de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna reclamación judicial o extrajudicial en relación con el objeto de esta reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie.

Conforme al art. 3.4 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) a efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

• a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.
• b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.
• c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.
• d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

El art. 4 del citado Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece en su párrafo primero que si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrán las costas a esta.

Asimismo, el citado art. 4 establece en su párrafo segundo, apartado a), que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial regulado en dicha norma, en caso de allanamiento de la misma, antes de la contestación a la demanda, «se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1 (LA LEY 58/2000) segundo párrafo, de la LEC».

En el apartado b) dispone que en caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrán imponer las costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.

La mayoría de la jurisprudencia menor entiende que tras el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) el panorama sobre costas ha cambiado en los procedimientos sobre nulidad de cláusulas suelo, pues cuando los consumidores interpongan una demanda sin haber acudido al procedimiento extrajudicial, regulado en el art. 3 del citado RDL, si la entidad financiera se allanare antes de contestar a la demanda, no concurrirá mala fe procesal a efectos de lo dispuesto en el art. 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) aun cuando hubieran realizado un requerimiento al banco por otra vía (59) .

Más flexibles resultan algunas resoluciones que imponen las costas a la entidad bancaria que se allanó antes de contestar a la demanda dado que considera acreditado que el actor acudió al procedimiento del RDL aunque no lo mencionara expresamente, pues lo importante es que dejara pasar tres meses desde la reclamación para interponer la demanda (60) .

Asimismo, algunas sentencias declaran que si bien el consumidor no está vinculado a tener que someter su reclamación a una forma concreta, con objeto de permitir la apreciación de mala fe en la parte demandada, es necesario dejar transcurrir el plazo de espera establecido en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) (3 meses) desde dicha reclamación hasta la interposición de la demanda (61) .

No obstante, en otras sentencias se declara que resulta indiferente el mayor o menor tiempo que hubiera podido transcurrir desde que se practicó el requerimiento extrajudicial hasta la interposición de la demanda, pues al haber declinado el consumidor acogerse al mecanismo de solución del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), asumió el riesgo y las consecuencias derivadas de tal decisión, entre las que se encuentra la no imposición de costas a la demandada que se allanara antes de contestar a la demanda (62) .

En todo caso, el momento relevante para considerar aplicable el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) lo marca la fecha del requerimiento —no el de la interposición de la demanda— de manera que practicado el mismo antes de la entrada en vigor de esa normativa especial (21 de enero de 2017), resulta aplicable el art. 395.1.II de la LEC y realizado con posterioridad se aplica a efectos de costas lo dispuesto en el art. 4 del mismo (63) .

Tan solo alguna resolución minoritaria impone las costas a la entidad bancaria demandada que se allanó antes de contestar a la demanda aun cuando el consumidor le había requerido de pago sin ampararse en el mecanismo previsto en el RDL 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017) (64) .

Por lo demás, el TS, Pleno de la Sala 1ª, en la Sentencia 36/2021 de 27 Ene. 2021, Rec. 1358/2018 (LA LEY 822/2021), revoca el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de no imponer las costas a la entidad financiera que se allanó antes de contestar a una demanda de nulidad de cláusula suelo puesto que el consumidor había formulado reclamación extrajudicial contra la entidad financiera antes de la entrada en vigor del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), y la vio rechazada. El Alto Tribunal considera que no puede verse privado del vencimiento en costas frente a la entidad financiera por no haber reiterado su reclamación tras la entrada en vigor de dicha norma dado que ello carece de justificación e infringe los arts. 3 (LA LEY 377/2017) y 4 RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), interpretados a la luz de la letra y de la finalidad de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que concurrió el supuesto de hecho que aquellos preceptos prevén como presupuesto de la condena en costas de la entidad financiera: el consumidor reclamó a la entidad financiera, esta rechazó la reclamación y posteriormente se allanó a la demanda del consumidor.

No obstante, el TS en la Sentencia 131/2021 de 9 Mar. 2021, Rec. 5108/2017 (LA LEY 8821/2021), no considera oportuno condenar en costas a la entidad bancaria demandada que se allana antes de contestar a la demanda porque el requerimiento formulado a la entidad financiera para que eliminara la cláusula suelo abusiva y restituyera lo indebidamente cobrado se hizo solo 6 días naturales antes de interponer la demanda y en nombre de 26 clientes, lo que supone que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios. De todos modos, el Alto Tribunal no considera correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que, para que proceda la condena en costas de la demandada allanada, es preciso que su negativa a satisfacer la pretensión del demandante haya sido «reiterada» dado que basta con que no haya dado respuesta a la reclamación extrajudicial, o haya dado una respuesta negativa, para que su posterior allanamiento no le exima de la condena en costas, sin necesidad de que el consumidor reitere su reclamación o la entidad financiera reitere su negativa.

VI. Cláusula suelo en hipotecas sujetas a la Ley reguladora de los contratos del crédito inmobiliario

La Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos del crédito inmobiliario ha prohibido en su art. 21.3 la cláusula suelo para los contratos sometidos a su ámbito de aplicación con independencia de que el prestatario ostente la condición de consumidor, al no permitir en las operaciones con tipo de interés variable fijar un límite a la baja del tipo de interés. No obstante, el interés remuneratorio en dichas operaciones tampoco podrá ser negativo (art. 21.4), es decir, cuando el índice de referencia sumado a diferencial arroje un interés negativo, el prestamista no deberá abonar o compensar cantidad alguna al prestatario y se entenderá en tales casos que el tipo de interés es cero.

Asimismo, se ha establecido que el tipo de interés del préstamo no podrá ser modificado en perjuicio del prestatario durante la vigencia del contrato, salvo acuerdo mutuo de las partes formalizado por escrito.

En caso de que el contrato de préstamo tenga un tipo de interés variable, los prestamistas podrán utilizar como índice o tipo de referencia objetivo para calcular el tipo aplicable aquellos que cumplan las siguientes condiciones:

• a) Ser claro, accesible, objetivo y verificable por las partes en el contrato de préstamo y por las autoridades competentes.
• b) Calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista, o en virtud de acuerdos con otros prestamistas o prácticas conscientemente paralelas.
• c) Los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 21.2 LCCI (LA LEY 3741/2019)).