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I. Presupuestos teóricos de la cuestión

1. La distinción entre normas singulares y normas generales

El primer presupuesto para analizar debidamente en qué medida se está aplicando correctamente el ordenamiento jurídico existente a las situaciones relacionadas con la enfermedad ligada al virus SARS-COV-2 es la distinción entre normas singulares y normas generales.

En el primer capítulo de su obra póstuma sobre las normas, Hans Kelsen recuerda esta importante distinción que es básica para el estudio del Derecho. Una norma puede tener carácter «individual o general». Una norma «tiene carácter individual cuando dicta un comportamiento debido único e individualmente determinado» de «una o varias personas individualmente determinadas». Por su parte, una norma es «general» cuando dicta un comportamiento debido para «un número indeterminado desde un principio de acciones u omisiones» tanto si ese número indeterminado de acciones u omisiones es debido por «una persona individualmente determinada», por «una determinada categoría de personas» o por un número indeterminado de destinatarios (1) .

La distinción teórica entre normas singulares (o «individuales») y normas generales tiene relevancia práctica en la medida en que hay aspectos en los que el régimen jurídico de ambas diverge. No sólo puede ser y suele ser diferente el modo de producción de las normas singulares y de las normas generales, con la eventual atribución de la competencia para su producción a distintos órganos del Estado, sino que además el procedimiento de control de su adecuación al ordenamiento jurídico puede ser también diferente.

2. La jurisdicción y las competencias constitucionales del Poder Judicial.

A) La idea de jurisdicción

Se ha discutido mucho sobre la idea procesal de jurisdicción. La Constitución se refiere a la misma en varios preceptos (arts. 53.3, 117.3 y 5, 123, 136, 152, 153.c, 161.1) pero lógicamente no lo define pues asume una idea desarrollada mucho antes de aprobarse la Constitución. También la legislación ordinaria, en especial la Ley Orgánica 6/1985 (LA LEY 1694/1985), Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) aluden a este concepto que se da por supuesto.

Son pocas las ocasiones en las que los tribunales han tenido explicitar lo que entienden por «jurisdicción». Quizá una de las sentencias más relevantes al respecto es una decisión del Tribunal Supremo de 2011 en la que tuvo que resolver si se incumplía la prohibición establecida en el artículo 389.1º LOPJ (LA LEY 1694/1985) que prohíbe a los jueces del Poder Judicial «el ejercicio de cualquier otra jurisdicción ajena a la del Poder Judicial». En aquella ocasión, el Tribunal Supremo concluyó que la jurisdicción es «iuris dictio» o «resolución de controversias» (2) .

Esta definición encaja con la idea ya expresada en la Constitución de los Estados Unidos de América de 1789, cuyo artículo III.2 afirma que el poder judicial se extenderá al conocimiento a una serie de «casos» y «controversias» que se enumeran en el precepto (3) . Naturalmente la idea de «controversia» implica necesariamente una contradicción entre al menos DOS partes que debe ser resuelta por un tercero imparcial, el juez. Precisamente por ello, el Tribunal Supremo norteamericano consideró inconstitucional atribuir a los tribunales una competencia que no consista en la resolución de una controversia. Una importante sentencia de 1911 dejó zanjada la cuestión: un tribunal sólo puede ocuparse de «cases and controversies», siendo rechazada de plano la posibilidad de que un tribunal emitiese dictámenes consultivos (4) .

B) La jurisdicción, otras competencias constitucionales del Poder Judicial y el principio de exclusividad negativa de la potestad jurisdiccional

No se plantea aquí el problema del ejercicio de competencias jurisdiccionales por órganos ajenos al Poder judicial (y a los otros tribunales previstos en la Constitución: Tribunal de Cuentas y Tribunal Constitucional) como el poder legislativo o el poder ejecutivo (5) , sino la cuestión de en qué medida los órganos del poder judicial pueden ejercer otras competencias además de la jurisdiccional.

El artículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978) determina que «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan». La jurisdicción es, sin duda, la competencia fundamental general de los órganos del Poder Judicial pero excepcional y expresamente la Constitución atribuye al Poder Judicial funciones diferentes de las de «juzgar». Ahora bien, esas funciones sólo son admisibles si la Constitución expresamente se las atribuye. Son varios los artículos en los que se atribuye al Poder judicial una competencia que no es, estrictamente hablando, jurisdiccional pues permiten al juez adoptar decisiones sin seguir un procedimiento contradictorio, es decir, sin que haya, en rigor, una «controversia» (artículos 17.2 (LA LEY 2500/1978), 18.2 (LA LEY 2500/1978), 18.3 (LA LEY 2500/1978), 55.2 (LA LEY 2500/1978) y 126 CE (LA LEY 2500/1978)). En otros lugares la redacción constitucional puede entenderse más ambiguamente, pero no excluye necesariamente una controversia resuelta por un procedimiento contradictorio (artículos 20.5 (LA LEY 2500/1978), 22.4 (LA LEY 2500/1978) y 70.4 CE (LA LEY 2500/1978)). El problema se plantea en relación con la cláusula genérica del artículo 117.4 CE (LA LEY 2500/1978): «Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho».

Para determinar el alcance de la cláusula del artículo 117.4 CE (LA LEY 2500/1978) procede esclarecer dos órdenes de cuestiones, uno formal y el otro sustancial, íntimamente relacionados.

Desde un punto de vista formal, se trata de saber, primero, qué tipo de norma con rango de «ley» puede atribuir a los juzgados y tribunales estas competencias. Parece claro que, si se trata de la «garantía de cualquier derecho» en la medida en que el derecho en cuestión sea uno de los incluidos en el Título I de la Constitución, queda excluida la vía del Real Decreto-ley, si aplicamos el texto del artículo 86.1 CE. (LA LEY 2500/1978) Ciertamente, existen derechos instituidos por la ley, pero no por la Constitución, en los que la atribución a los tribunales de una función de garantía por la «ley» no ofrece problemas conceptuales. Así se justifica, por ejemplo, la atribución a los juzgados de la competencia sobre el Registro Civil. Pero ¿qué ocurre con los derechos constitucionales? La principal dificultad en este caso se halla en la eventualidad de que la «garantía» de un derecho constitucional pueda suponer la limitación de otro derecho constitucional. Si ello es así, se plantearía la cuestión de qué tipo de «ley» puede no sólo «garantizar» un derecho sino, además, limitar otro. Ese es un asunto que se examinará en un epígrafe ulterior.

Debe considerarse la cuestión también desde una perspectiva material cuando nos hallamos ante una actuación en la que participan el Poder Ejecutivo y la Administración y el Poder Judicial. Parejo Alfonso tiene reflexiones acertadas al respecto: la Administración es la entidad constitucional y legalmente competente para ejercer la discrecionalidad y los jueces son los llamados a controlarla. El control judicial «supone una neta diferenciación, asimismo constitucional, entre la función jurisdiccional y la propia del poder administrativo». En atención a dicha diferenciación constitucional, se explica que la labor de «supervisar, censurar y corregir la actuación de otro (...) no puede llegar «en ningún caso» a comprender en la actividad de control, sin más, «la sustitución de la (actividad) controlada». Por esto «la función de control adquiere específica relevancia competencial», debiendo plantear «la necesidad de la delimitación de las competencias para la adopción de una y otra decisión, pues la división de poderes únicamente tiene sentido si supone que dos órganos de poderes constitucionales diferentes (en este caso, poder ejecutivo y poder judicial) no pueden desarrollar, legítimamente, una misma función» (6) . Esto significa que la atribución de la «garantía de cualquier derecho» al poder judicial debe ser interpretada restrictivamente en cuanto excepción al principio constitucional de separación de poderes.

II. Las garantías de los derechos fundamentales

Los derechos subjetivos son tales en cuanto están garantizados. Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución son auténticos derechos subjetivos en la medida en que están provistos de un haz de garantías. De entre ellas hay dos tipos especialmente importantes y que son relevantes para el problema estudiado: las garantías normativas y las procesales.

1. Garantías normativas

Una de las garantías normativas clásicas, también recogida en la Constitución, es la reserva de ley. Esta reserva se halla expresada en dos artículos (53.1 y 81.1 CE), lo que exige un planteamiento armónico del campo de actuación de cada uno de ellos.

El artículo 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) declara que «sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades» (los comprendidos en el Título I de la Constitución, arts. 10 (LA LEY 2500/1978)-55). La «ley» referida en el artículo 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) es la elaborada por las Cortes Generales en el ejercicio de su potestad legislativa (artículo 66.2 CE (LA LEY 2500/1978)), aunque el Tribunal Constitucional haya abierto la puerta en un momento tardío, y de forma sinuosa, a la posibilidad de que los parlamentos autonómicos puedan introducir regulaciones al respecto (7) con una jurisprudencia poco coherente con lo dispuesto en los artículos 139.1 (LA LEY 2500/1978) y 149.1.1º CE. (LA LEY 2500/1978) contradiciendo una acertada doctrina de su jurisprudencia inicial, en virtud de la cual «los derechos fundamentales no están afectados por la estructura federal, regional o autonómica del Estado» (8) .

Ahora bien, además del art. 53.1, la Constitución incluye otro precepto, el 81.1 en cuya virtud «son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas». Como es bien sabido la «ley orgánica» es un instrumento más rígido, formalmente, que la «ley» ordinaria pues mientras la última exige una mayoría simple para su aprobación, la primera precisa de una mayoría absoluta del Congreso de los Diputados en una votación final sobre el conjunto del proyecto.

La existencia de dos instrumentos normativos diferentes («ley» y «ley orgánica») obliga a perfilar sus contornos para evitar el fraude constitucional pues, si lo que puede hacer la «ley orgánica» lo pudiera hacer la «ley» (ordinaria) de nada serviría esta distinción. Para proceder a dibujar esos contornos la doctrina del Tribunal Constitucional ofrece varias pautas. En primer lugar, el Tribunal Constitucional ha explicado que «la Constitución reserva a las Cortes Generales todo cuanto se refiere al "desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas", que constituyen el fundamento mismo del orden político-jurídico del Estado en su conjunto» (cursivas mías) (9) . En segundo lugar, la interpretación del ámbito del artículo 81.1 CE (LA LEY 2500/1978) debe ser restrictiva, por la exigencia de mayoría absoluta para su aprobación (10) . Ello lleva, en tercer lugar, a entender restrictivamente la expresión «derechos fundamentales» para comprender en ella sólo los derechos de los artículos incluidos en la Sección Primera del capítulo I (artículos 15 a (LA LEY 2500/1978) 29 CE (LA LEY 2500/1978)) (11) . Y, finalmente, el art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978), concerniente a las normas «relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y libertades públicas», tiene una función de garantía adicional que conduce a reducir su aplicación a las normas que establezcan restricciones de esos derechos y libertades (12) o las desarrollen de modo directo, en cuanto regulen aspectos esenciales de los mismos (13) , excluyendo, por tanto, aquellas otras que simplemente afecten a elementos no necesarios sin incidir directamente sobre su ámbito y límites.

En conclusión, la introducción de limitaciones o restricciones en el ejercicio de los derechos fundamentales (los previstos en los artículos 15 a (LA LEY 2500/1978) 29 de la Constitución (LA LEY 2500/1978)) sólo puede hacerse mediante una ley orgánica.

2. Garantías procesales: el amparo como procedimiento represivo, y no preventivo, de protección de los DF

El artículo 53.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) establece una doble garantía procesal de los derechos fundamentales. Así, por un lado, se establece un «amparo» ordinario mediante el cual «cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el artículo 14 y la Sección primera del Capítulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad» pero, además, se abre la vía a que «en su caso» se pueda pedir esa protección «a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional».

Una de las cuestiones que han sido debatidas por la doctrina es la de si el amparo es un procedimiento represivo o preventivo Para el Tribunal Constitucional el amparo constitucional tiene una naturaleza represiva, pero no preventiva. Constituye una doctrina jurisprudencial consolidada la de que el recurso de amparo no posee una función meramente preventiva o cautelar, por lo que únicamente es admisible ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta de vulneraciones de derechos fundamentales y libertades públicas, siendo improcedente frente a lesiones meramente temidas, potenciales o futuras (14) .

El intento de añadir al amparo constitucional un carácter preventivo ha sido muy minoritario en el Tribunal Constitucional. Esta pretensión ha basado su posición sobre una interpretación de los artículos 41.3, 49.1 y 54 de la Ley Orgánica 2/1979, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979) (LOTC), según los cuales el amparo busca no sólo «restablecer», sino también «preservar» el derecho o libertad (15) . Ahora bien, no es menos cierto que el art. 54 LOTC (LA LEY 2383/1979) dice que cuando el TC «conozca del recurso de amparo respecto de decisiones de jueces y tribunales», limitará su función a concretar si se han violado derechos o libertades del demandante y a preservar o restablecer estos derechos o libertades», lo que puede interpretarse como que la tarea de «preservar o restablecer» exige la premisa de constatar que se hayan «violado» los derechos del demandante. La constatación de esa «violación», por tanto, exigiría «la existencia real y concreta, efectiva y cierta de vulneraciones de derechos».

Las consideraciones del Tribunal Constitucional sobre el amparo constitucional parecen extensibles al amparo ordinario en la medida en que las leyes que desarrollan los procedimientos de amparo ordinario no tienen disposiciones específicamente contrarias a la tesis mantenida de forma constante por el Tribunal Constitucional. Si nos atenemos al amparo ordinario en la esfera del contencioso-administrativo comprobamos que el mismo protege frente a «actos» o «inactividad». Ahora bien, respecto a esta última, el artículo 115.1 de la Ley 29/1998, de la Jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) (LJCA (LA LEY 2689/1998)) dice que el presupuesto de hecho de la norma se produce «cuando la lesión del derecho fundamental tuviera su origen en la inactividad administrativa». Parece así deducirse que es imprescindible que exista una «lesión» y no basta una «amenaza».

Por lo demás, si se admitiera el amparo no sólo para «reparar» una «lesión» sino también para «prevenirla» nos hallaríamos ante una mutación de la naturaleza del amparo tal y como ahora se configura. Que este carácter preventivo del amparo sea posible «de lege ferenda» no parece discutible, pero tampoco lo es que no existe «de lege lata».

III. El supuesto régimen de garantías de los derechos fundamentales ante las normativas autonómicas

El estado de alarma aprobado el 14 de marzo de 2020 mediante el Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020), con sus modificaciones y prórrogas subsiguientes supuso un atentado gravísimo a los derechos fundamentales que fue denunciado por algunos autores (16) y que ha sido finalmente declarado por el Tribunal Constitucional (17) . La creencia por algunas autoridades de que era «necesario» proceder a limitaciones de derechos fundamentales para luchar contra la enfermedad «covid» y la intención de varios gobiernos regionales de desarrollar esa «lucha» por su cuenta llevó a la proliferación de normas autonómicas restrictivas de derechos fundamentales invocando la protección de la «salud», por más que en muchas ocasiones las normas que invocaban la protección de la «salud» pudieran ocasionar daños a la salud más graves que los que se buscaban evitar, como ha ocurrido al demorar tratamientos para enfermedades graves y mortales (cáncer) o al provocar daños psicológicos que en no pocas ocasiones han terminado en trágicos suicidios.

1. Las «autorizaciones» por los TSJ de las normas generales limitativas de derechos fundamentales

En este contexto se aprobó la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020), de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia. Entre otros cambios normativos, el apartado 2 de la disposición final 2ª de esta ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) modificó el artículo 10 LJCA (LA LEY 2689/1998) para añadirle dos apartados (el 7 y el 8) atribuyendo a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia de conceder «autorizaciones» para ciertas actuaciones de la Comunidad Autónoma:

«Artículo 10. Competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

(…)

7. Conocerán de la solicitud de autorización al amparo del artículo 122 ter, cuando sea formulada por la autoridad de protección de datos de la Comunidad Autónoma respectiva

8. Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».

En relación con estos procedimientos de autorización, el apartado 4 de la citada disposición final 2ª de esta ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) añadió un nuevo artículo a la LJCA (LA LEY 2689/1998):

«Artículo 122 quater:

En la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones a que se refieren los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8 y 11.1.i) de la presente Ley será parte el ministerio fiscal. Esta tramitación tendrá siempre carácter preferente y deberá resolverse en el plazo máximo de tres días naturales».

Varias consideraciones fundamentales deben hacerse a esta regulación: no son procedimientos de amparo ordinario, no son ejercicio de la potestad jurisdiccional, estas «autorizaciones» no son actuaciones «en garantía de cualquier derecho», y lesionan el derecho a la tutela judicial.

Primera. No son procedimientos de amparo ordinario.

Es importante advertir que este artículo 122 quater se incluye dentro del capítulo I («Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona») del Título V («Procedimientos especiales») de la LJCA (LA LEY 2689/1998), lo que resulta claramente engañoso. Y ello es así porque, aunque la alusión al «carácter preferente» pueda evocar un proceso de amparo, lo cierto es que aquí no estamos ante un procedimiento de amparo ordinario. En efecto, ni el procedimiento puede activarse por una demanda del titular del derecho afectado ni este titular puede ser parte en el mismo. Así pues, aunque este procedimiento de «autorización» se regule dentro del capítulo dedicado al amparo contencioso-administrativo, este procedimiento NO es un amparo «preventivo».

Segundo. No son ejercicio de la potestad jurisdiccional

Como he dicho, el titular del derecho fundamental afectado no es, ni puede ser, parte en estos procedimientos de «autorización». No son contradictorios y, por tanto, no son la resolución de una «controversia», por lo que no son ejercicio de la potestad jurisdiccional. Este es el argumento fundamental de cuestión de inconstitucionalidad presentada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón (18) . El TSJ-Aragón argumenta que estos procedimientos de «autorización» privan a la Administración del privilegio de «autotutela» despojando a la actuación administrativa de su presunción de validez y exigiendo una intervención no jurisdiccional de los tribunales para que la disposición administrativa tenga validez. (F.J. 4º).

Tercero. Estas «autorizaciones» no son actuaciones «en garantía de cualquier derecho» sino para limitar o restringir derechos fundamentales lo que exige una ley orgánica.

El artículo 117.4 CE (LA LEY 2500/1978) permite a la «ley» atribuir a los tribunales competencias para la «la garantía de cualquier derecho». ¿Ofrece este precepto cobertura constitucional para estas «autorizaciones»? El TSJ-Aragón considera que «una función consultiva vinculante, prejudicial, apéndice del procedimiento administrativo de elaboración de un acto administrativo o una disposición general que excede los límites de la función jurisdiccional que atribuye a todo órgano judicial el artículo 117.3, y que tampoco se justifica, conforme al artículo 117.4, por razón de la garantía de los derechos fundamentales» (F.J. 6º).

Pero hay un argumento adicional que no toma en cuenta el TSJ-Aragón. El hecho significativo es que estos procedimientos de «autorización» se han introducido, no para la «garantía» de «cualquier derecho» sino… para todo lo contrario, para conceder una «autorización» a «la limitación o restricción de derechos fundamentales». Que luego se argumente que esta «limitación o restricción de derechos fundamentales» pueda hacerse para «garantizar» otro «derecho» es otra cuestión. Lo importante es que, con los datos oficiales en la mano ninguna, repetimos, ninguna de las normas restrictivas aprobadas ha «garantizado» ni el derecho a la protección de la vida ni el derecho a la protección de la salud pues con esas normas vigentes ha habido más mortalidad y más hospitalizaciones que en momentos en los que esas normas restrictivas no han estado en vigor. Baste comparar los datos, insisto, oficiales, de octubre-diciembre de 2020 a mayo-julio de 2021.

Pero hay otro hecho fundamental desde una perspectiva formal. Como reza el propio texto del artículo 8.8 LJCA (LA LEY 2689/1998) estas «autorizaciones» se dictan para habilitar normas que limitan o restringen derechos fundamentales. Parece claro, si atendemos al texto de la Constitución y a la jurisprudencia constitucional que las normas que limitan o restringen derechos fundamentales deben ser leyes orgánicas. Es evidente que las comunidades autónomas no pueden dictar leyes orgánicas. Y parece lógico que si una restricción de un derecho fundamental sólo puede aprobarse mediante «ley orgánica» el procedimiento para aprobar dicha restricción no puede regularse mediante una ley ordinaria, como lo es la Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020).

Cuarto. Estas «autorizaciones» lesionan el derecho a la tutela judicial

Finalmente, estas «autorizaciones» plantean el grave problema de que prejuzgan los «casos» y «controversias» en los que el titular de un derecho fundamental legitimado para impugnar la norma previamente «autorizada» cuando entre en vigor, pueda gozar en su integridad del derecho a tutela judicial del artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) que incluye, como es sabido, el derecho a un tribunal «imparcial».

En su auto planteando la cuestión de inconstitucionalidad de esta regulación, el TSJ-Aragón argumenta que «con la reforma legislativa cuestionada, a la postre queda comprometido el derecho fundamental del ciudadano a la tutela judicial efectiva proclamado en el artículo 24.1 de la C.E. (LA LEY 2500/1978) Al anticipar un juicio de legalidad constitucional que opera como aval y complemento de legalidad, para la validez de un acto que el Legislador pone en duda en los casos a los que se refiere el artículo 10.8 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), se limitan las vías procesales de reacción del ciudadano frente este tipo de actos al mero control de legalidad ordinario» (F.J. 7º).

El TSJ-Aragón se queda corto en su argumentación y podría haber ido más lejos. Si, como se desprende de su auto, este procedimiento de «autorización» hace que el tribunal sea también responsable de la disposición administrativa que sin su «autorización» no puede entrar en vigor, esto procedimiento le convierte en «co-autor» de la norma. La impugnación, ante el TSJ, de una norma «autorizada» por el TSJ sitúa a este último en una posición de «juez y parte» incompatible con la necesaria imparcialidad que debe tener un tribunal.

2. La decepcionante práctica de las «autorizaciones». El caso del TSJ-Galicia

Desde otoño de 2020 se asistió en España a lo que parecía una competición entre Comunidades autónomas para dictar normas restrictivas de derechos fundamentales invocando, eso sí, la «salud», al tiempo que, una vez en vigor esas normas, la «salud» invocada se deterioraba. Excedería el espacio de este trabajo examinar todo este extenso conjunto de normas autonómicas. A efectos de poder ver los resultados de esta inflación de restricciones y del mecanismo supuestamente de «garantía» para autorizarlas he escogido algunas situaciones que tengo más cerca, relacionadas con las actuaciones «sanitarias» de la Comunidad autónoma de Galicia. Analizaré el efecto de este supuesto «control judicial» en relación con dos órdenes del departamento regional de Sanidad, dirigido por julio García Comesaña, de fecha de 21 de octubre de 2020.

A) El caso de las restricciones para Santiago de Compostela de 21 de octubre de 2020

La primera de las órdenes introduce determinadas restricciones de derechos fundamentales en la comarca de Santiago de Compostela (19) . Esta Orden en su apartado segundo limita « los grupos para el desarrollo de cualquier actividad o evento de carácter familiar o social en la vía pública, espacios de uso público o espacios privados, a los constituidos solo por personas convivientes» (cursivas mías), limitación que «no será aplicable en el caso de actividades laborales, empresariales, profesionales y administrativas, actividades en centros universitarios, educativos, de formación y ocupacionales, así como en el caso de la práctica del deporte federado». Además, en el Anexo de la orden incluye otras «medidas de prevención específicas». Entre ellas, el apartado 6 del anexo, introduce límites de aforos en determinadas salas:

«6. Actividad en cines, teatros, auditorios, circos de toldo y espacios similares, así como en recintos al aire libre y en otros locales y establecimientos destinados a espectáculos públicos y actividades recreativas.

En cualquier caso, será de aplicación un límite máximo de treinta personas para lugares cerrados y de setenta y cinco personas si se trata de actividades al aire libre.

No obstante, se podrá ampliar el límite indicado hasta un máximo de cincuenta personas para lugares cerrados »

El artículo 2.4 de la Orden disponía que «se solicitará la ratificación judicial de la medida prevista en este apartado, de acuerdo con lo previsto en la redacción vigente del apartado 8 del artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) ». El Tribunal dio su «autorización» en un auto emitido sólo dos días después (20) . A pesar de la gravedad de las restricciones impuestas al disfrute de los derechos fundamentales el Tribunal ratificó las mismas con un «razonamiento» de poco más de ocho líneas. Si dejamos al margen los «fundamentos jurídicos» en los que el Tribunal se limita a sintetizar las actuaciones, el único fundamento jurídico propiamente dicho es el cuarto que tiene este tenor:

«Vista la solicitud y la documentación que la acompaña, y visto el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Las medidas sanitarias a que se refiere la solicitud implican la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental que indica la autoridad sanitaria que solicita la intervención del órgano judicial; y tienen amparo en las leyes que fundamentan la solicitud. La solicitud está justificada en el informe que la acompaña , y fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal.

Resulta que las medidas solicitadas son idóneas para la prevención y protección de la salud de la población a que van destinadas; necesarias dada la constatación de una situación de peligro actual y real para la salud de los ciudadanos; y proporcionadas ponderando los diferentes intereses en conflicto. Procede ratificarlas» (negritas mías).

Se podría enjuiciar la «efectividad» de estas medidas comparando la situación sanitaria antes y después de aprobadas las mismas, pero esto sería un examen a posteriori, por más que en un verdadero debate contradictorio se podría haberse planteado con anterioridad el previsible resultado. Pero ciñéndonos a lo que se podía saber en el momento de la emisión de la «autorización» la decisión del TSJ resulta manifiestamente carente de una adecuada justificación para «autorizar» gravísimas restricciones de derechos fundamentales. Y aquí es donde la supuesta «garantía» de la intervención del TSJ falla estrepitosamente. Veamos.

En primer lugar, el «informe» que acompaña a la solicitud no es público. Ni fue publicado en el Diario Oficial de Galicia ni está reproducido en el auto. Esto significa que el TSJ «justifica» una gravísima decisión sobre un «informe» que no es de acceso público lo que, a mi entender, resulta extremadamente preocupante en la medida en que se abre la puerta a gravísimas restricciones a los derechos fundamentales sobre la base de «informes» secretos.

En segundo lugar, se invoca la «protección de la salud» para limitar sustancialmente derechos fundamentales (intimidad familiar, libertad de expresión, libertad de reunión, libertad de mercado), pese a que la «salud» es un derecho menos importante (está reconocida en el capítulo 3 del Título I de la Constitución y revestida de las mínimas garantías constitucionales) que los derechos sacrificados (reconocidos en el capítulo 2, algunos en la Sección 1ª y revestidos de las máximas garantías constitucionales).

En tercer lugar, el auto no hace un análisis singularizado de las limitaciones a los diferentes derechos fundamentales afectados, sino que se contenta con una frase con la que abarca limitaciones de diferentes derechos.

En cuarto lugar, parece difícil admitir como «idóneas» las medidas para restringir el derecho fundamental de reunión. Parece muy difícil convencer de que se pueda limitar sólo a «convivientes» el celebrar un «evento de carácter familiar o social» en la «vía pública» al mismo tiempo que se permite reunirse a no convivientes en espacios cerrados para desarrollar «actividades laborales, empresariales, profesionales y administrativas, actividades en centros universitarios, educativos, de formación y ocupacionales, así como en el caso de la práctica del deporte federado».

Finalmente, en quinto lugar, no se encuentra la base para afirmar que estas medidas son «proporcionadas». En la ciudad de Santiago de Compostela se someten al mismo límite («límite máximo de treinta personas para lugares cerrados» ampliable a «cincuenta personas») teatros y auditorios como el Auditorio de Galicia (con una capacidad para 1.002 espectadores), el Teatro Principal (con un aforo para 400 personas), el Salón Teatro (con un aforo para 272 individuos) o la Sala Numax (con 70 butacas). No se encuentra razón matemática para mantener que es «proporcionado» que un espacio (Salón Teatro) pueda estar cubierto hasta el 11% (30 personas sobre 272), mientras otro (Auditorio de Galicia) sólo pueda estarlo hasta el 3% (30 personas sobre 1002) … y ello sin mencionar el caso de la Sala Numax que podría estar cubierta al 43% de su aforo.

B) El caso de las restricciones para el conjunto de Galicia de 21 de octubre de 2020

La segunda de las órdenes que vamos a considerar introduce determinadas restricciones de derechos fundamentales para todo el territorio de la comunidad autónoma de Galicia (21) .

Como en el caso de la orden de misma fecha relativa a Santiago de Compostela, la Orden sobre el conjunto de Galicia introduce en su artículo 2 «la medida de limitar los grupos para el desarrollo de cualquier actividad o evento de carácter familiar o social en la vía pública, espacios de uso público o espacios privados, a un máximo de cinco personas, excepto en el caso de personas convivientes, en que no se aplicará esta limitación», al tiempo que excluye de la misma al caso de «actividades laborales, empresariales, profesionales y administrativas, actividades en centros universitarios, educativos, de formación y ocupacionales, así como en el caso de la práctica del deporte federado». Además, en su artículo 3.2 acuerda «el cierre de las actividades de fiestas, verbenas y otros eventos populares, así como de las atracciones de ferias» e igualmente, en su artículo 3.3 añade otra serie de medidas contenidas en un Anexo a la Orden. El examen de este Anexo nos revela que, en su apartado 3.2 se dispone que «la asistencia a lugares de culto no podrá superar el cincuenta por ciento de su aforo» y que «no se podrá utilizar el exterior de los edificios ni la vía pública para la celebración de actos de culto». Ahora bien, el apartado 3.6 establece que «en el caso de los mercadillos que desarrollan su actividad en la vía pública al aire libre o de venta no sedentaria, conocidos como ferias, no podrán superar el cincuenta por ciento de los puestos habituales o autorizados». Además, en su apartado 3.15 declara que «La celebración de eventos deportivos (…) que se celebren (…) en la vía pública podrán desarrollarse con público siempre que este permanezca sentado (…) y con un límite (…) de ciento cincuenta personas si se trata de actividades al aire libre». Similar límite (150 personas al aire libre) rige para la «Celebración de congresos, encuentros, reuniones de negocio, conferencias, eventos y actos similares» según el apartado 3.23 de la Orden.

Como en el caso anterior, el artículo 2.4 de la Orden disponía que «se solicitará la ratificación judicial de la medida prevista en este apartado, de acuerdo con lo previsto en la redacción vigente del apartado 8 del artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998) ». La Orden fue ratificada por en un auto emitido sólo dos días después (22) . A pesar de la gravedad de las restricciones impuestas al disfrute de los derechos fundamentales el Tribunal ratificó las mismas con un «razonamiento» de poco más de ocho líneas... exactamente igual que el contenido en el Auto del mismo día que ratifica la Orden disponiendo medidas restrictivas de derechos fundamentales para Santiago de Compostela:

«Vista la solicitud y la documentación que la acompaña, y visto el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Las medidas sanitarias a que se refiere la solicitud implican la privación o restricción de la libertad o de otro derecho fundamental que indica la autoridad sanitaria que solicita la intervención del órgano judicial; y tienen amparo en las leyes que fundamentan la solicitud. La solicitud está justificada en el informe que la acompaña , y fue informada favorablemente por el Ministerio Fiscal.

Resulta que las medidas solicitadas son idóneas para la prevención y protección de la salud de la población a que van destinadas; necesarias dada la constatación de una situación de peligro actual y real para la salud de los ciudadanos; y proporcionadas ponderando los diferentes intereses en conflicto. Procede ratificarlas» (negritas mías).

Las cuatro primeras de las cinco consideraciones hechas antes sobre la manifiesta carencia de la justificación prestada a estas graves medidas pueden ser reproducidas aquí. Cumple, sin embargo, demostrar la ausencia de proporcionalidad de estas medidas. Mientras que se prohíben totalmente actos de culto en la vía pública (¡al tiempo que se permiten en espacios cerrados!) se pueden desarrollar eventos deportivos o congresos en la vía pública con presencia de hasta 150 personas y se permite la celebración de ferias o mercados al aire público sin limitación de asistencia: ¿puede de alguna manera decirse que esto es «proporcionado»?

Por lo demás, el juicio sobre la “idoneidad” de las medidas parece más que discutible si nos atenemos a los datos oficiales del Ministerio de Sanidad, comparando la situación en el momento de aprobación de las medidas (23 de octubre) y dos semanas después de su puesta en marcha (6 de noviembre): TODOS los indicadores se deterioraron (casos diagnosticados en los últimos 14 días, casos que han precisado hospitalización, casos que han ingresado en la UCI y fallecidos en los últimos 7 días) (23) .

IV. La llamada «casación» ante el TS: el fracasado intento de racionalización de las inconstitucionales medidas autonómicas restrictivas de derechos fundamentales

La ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) se aprobó el 18 de septiembre de 2020 en un momento en que no estaba declarado el estado de alarma abriendo la puerta a que las comunidades autónomas adoptaran medidas restrictivas de derechos sin necesidad de la declaración del estado de alarma o de excepción. El resultado, devastador para los derechos fundamentales, lo hemos visto.

Ante los anuncios de algunas Comunidades Autónomas de seguir aprobando restricciones a los derechos fundamentales tras la finalización del segundo período de estado de alarma, el 9 de mayo de 2021, se dictó un Real Decreto-Ley el 4 de mayo (24) . En el artículo 15 de este Real Decreto-Ley se introdujo un llamado recurso de «casación» contra Autos de los Tribunales Superiores de Justicia dictados en aplicación de los artículos 10.8 (autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente) y 11 de la LJCA (LA LEY 2689/1998). La regulación de este llamado recurso de «casación» se contiene en el nuevo artículo 87 ter LJCA (LA LEY 2689/1998) introducido por el Real Decreto-Ley citado. No es este el lugar para criticar la atribución de un pretendido carácter «casacional» a este recurso. Nuestra preocupación se centra su relevancia para la protección de los derechos fundamentales.

Cuál es el verdadero motivo de la introducción de esta «casación» ante el Tribunal Supremo es cuestión secundaria. Se puede especular que el recurso ante el Tribunal Supremo se introdujo para dar una segunda oportunidad a las Comunidades Autónomas de ver aprobadas sus normas restrictivas si el TSJ de su región no las autorizaba. Pero también se puede pensar que el objetivo podría ser exactamente el contrario, disuadir de la introducción de restricciones en las Comunidades autónomas más predispuestas a hacerlo una vez que el Tribunal Supremo desautorice similares restricciones en otra región. Lo importante, a los efectos de este trabajo, es otra cuestión y es la de comprobar si esta «garantía» adicional de los derechos fundamentales ha servido para fortalecer a éstos o para debilitarlos.

En el marco de este nuevo procedimiento de «casación» el TS ya ha dictado dos sentencias: una el 25 de mayo y otra el 3 de junio, que, a mi entender, han resultado profundamente decepcionantes.

1. La forzada exclusión de la ley orgánica como instrumento de limitación de derechos fundamentales

La primera sentencia dictada al amparo de la nueva «casación» es de 24 de mayo de 2021 (25) y resuelve un recurso de «casación» presentado por el gobierno regional canario contra el contra auto de 9 de mayo de 2021, dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (con sede en Santa Cruz de Tenerife), en el procedimiento n.^o 138/2021, que denegó la ratificación de las algunas de las medidas aprobadas por acuerdo del Gobierno de Canarias de 6 de mayo de 2021, publicado en el Boletín Oficial de Canarias n.^o 93, de 7 de mayo. Las medidas rechazadas fueron la «limitación de la entrada y salida de personas en las islas que se encuentren en niveles de alerta 3 y 4», la «Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno» y la necesidad de «autorización previa» aprobada por la autoridad municipal correspondiente para «la utilización del exterior de los edificios o de la vía pública para la celebración de actos de culto». Las medidas, de forma clara, introducían severas limitaciones en derechos fundamentales como el derecho a la libertad religiosa (artículo 16.1 CE (LA LEY 2500/1978)) y el derecho a la libertad de circulación (artículo 19 CE (LA LEY 2500/1978)). El TSJ de Canarias (sede de Tenerife) argumentó que las restricciones fueron aprobadas con un lenguaje impreciso que hacía posible su interpretación extensiva y que establecían ciertas discriminaciones además de no estar suficientemente motivadas. Lo llamativo es que el TSJ de Canarias en ningún caso se cuestionó que las medidas fueran inconstitucionales por establecer con carácter general graves restricciones a los derechos fundamentales en un reglamento administrativo y no en una ley orgánica.

El punto central, y gravísimo, de la sentencia del Tribunal Supremo está en su fundamento jurídico 4º.D. Ahí se dice, textualmente, que

«Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. (…) no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica. El Tribunal Constitucional ha dejado claros estos extremos, tal como lo recuerda, entre otras, en sus sentencias n.^o 76/2019, 86/2017 y 49/1999».

Ahora bien, basta una lectura de las sentencias del Tribunal Constitucional invocadas por el Tribunal Supremo para comprobar que la invocación de estas sentencias resulta bastante forzada.

Tanto la primera como la tercera de las sentencias constitucionales citadas dicen que: «por mandato expreso de la Constitución, toda injerencia estatal en el ámbito de los derechos fundamentales y las libertades públicas, ora incida directamente sobre su desarrollo (art. 81.1 CE (LA LEY 2500/1978)), ora limite o condicione su ejercicio (art. 53.1 CE (LA LEY 2500/1978)), precisa una habilitación legal. Esa reserva de ley a que, con carácter general, somete la Constitución española (LA LEY 2500/1978) la regulación de los derechos fundamentales y libertades públicas reconocidos en su Título I (…) asegura que los derechos que la Constitución atribuye a los ciudadanos no se vean afectados por ninguna injerencia estatal no autorizada por sus representantes (…)» (26) .

La segunda sentencia citada afirma que «el llamado «derecho de antena» puede verse sometido a limitaciones o modulaciones establecidas por el legislador (…) siempre que tales limitaciones no cercenen el contenido primario o material que garantizan las libertades reconocidas en el artículo 20.1 a) y d) CE (LA LEY 2500/1978) », pero lo dice tras advertir que «la protección de ese contenido primario directamente garantizado por el artículo 20 CE (LA LEY 2500/1978) —que es el de difundir opiniones e ideas y conformar la opinión pública libre— no tiene la misma intensidad que la protección de otros derechos que, aun intrínsecamente relacionados con el derecho a la información, son meramente instrumentales de aquéllos: así, el derecho de creación de los medios de comunicación, ámbito en el que el legislador dispone, en efecto, de mucha mayor capacidad de configuración» (27) .

Así pues, nos encontramos que la primera y la tercera sentencia constitucional en las que pretende fundar su argumentación el TS invocan simultáneamente los artículos 81.1 y 53.1 para hablar de limitaciones de derechos… obviando que se refieren a TODOS los derechos del Título I (arts. 10-55) y que, dentro de ese conjunto de derechos el artículo 53.1 CE (LA LEY 2500/1978) constituye la «lex generalis» y el artículo 81.1 la «lex specialis» para los derechos contenidos en los artículos 15 a 29 que son los afectados por el acuerdo del gobierno regional canario objeto de la causa. En cuanto a la segunda sentencia citada el TS obvia también que alude a un derecho instrumental de un derecho fundamental y que precisamente por ser instrumental goza de una protección menos intensa que la del derecho directamente consagrado en la Constitución. La explicación es importante porque aquí no están en juego derechos instrumentales sino el núcleo de dos derechos fundamentales.

Por cierto, que el Tribunal Supremo al enjuiciar el caso prescinde de otra de las afirmaciones contenidas en el mismo fundamento jurídico de la STC 76/2019 (LA LEY 59154/2019), a saber, que «la necesaria intervención de la ley para habilitar la injerencia (…) excluye apoderamientos a favor de las normas reglamentarias» lo que, por sí mismo sería razón más que suficiente para anular las restricciones introducidas en ese reglamento.

En definitiva, en lugar de afirmar que estas gravísimas restricciones de dos derechos fundamentales sólo se pueden operar por ley orgánica el Tribunal Supremo avala la posibilidad de que puedan llegar a ser introducidas por el Gobierno regional si el Gobierno hubiera ofrecido una «justificación» más convincente:

«No estaba en discusión la competencia del Gobierno de Canarias, ni la normativa precisa, y éste había expuesto los hechos relevantes y razonado la necesidad de la limitación del acceso a las islas que lleguen a estar en los niveles de alerta 3 y 4. Mediando todos estos elementos, el auto, tras examinarlos, concluyó razonadamente que carece de justificación la limitación de la libertad de circulación propuesta» (F.J. 5º).

2. La confirmación de la eliminación de las garantías normativo-formales en la limitación de derechos fundamentales

La segunda sentencia se dictó el 3 de junio y enjuicia un recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto núm. 167/2021, de 20 de mayo, dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en el procedimiento núm. 226/2021 que denegó la ratificación de parte de las medidas aprobadas por acuerdo del Gobierno de las Islas Baleares de 17 de mayo de 2021 (28) . En esta sentencia se estima parcialmente el recurso ratificando algunas medidas del gobierno balear y manteniendo la denegación hecha por el TSJ balear de la «autorización» de ciertas medidas.

Esta nueva sentencia mantiene el criterio de la anterior según la cual no hay motivo de inconstitucionalidad en el hecho de que graves limitaciones de los derechos fundamentales (arts. 16.1 (LA LEY 2500/1978) y 19 CE (LA LEY 2500/1978)) no sean introducidas mediante ley orgánica sino mediante el acuerdo de un gobierno autonómico, aunque sea invocando un precepto (el artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986)), que el propio tribunal califica como «innegablemente escueto y genérico»:

«La aplicación de estos criterios al caso que es objeto del presente recurso de casación conduce a rechazar el motivo del Ministerio Fiscal consistente en que las medidas sanitarias ratificadas por el auto impugnado sólo podían tomarse al amparo del estado de alarma. Pero hay que acoger el motivo relativo a que tales medidas no superan el juicio de proporcionalidad: ni el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares ni la Sala de instancia han justificado que las mencionadas medidas sanitarias restrictivas de la libertad de circulación y del derecho a la intimidad familiar resultasen indispensables a la luz de la situación epidemiológica existente entonces en el territorio autonómico, sino que se apoyan sólo en consideraciones de prudencia. Procede, así, casar el auto impugnado y, en su lugar, ratificar el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares de 17 de mayo de 2021 únicamente en lo atinente a la limitación de viajeros provenientes de otros lugares del territorio nacional y en lo relativo a la limitación del aforo en los lugares de culto» (FJ 8).

El TS de nuevo ignora las garantías formales que la Constitución ofrece frente a la limitación de los derechos fundamentales y considera que una norma general dictada por un gobierno regional es suficiente si ofrece una «justificación» material:

«Puede utilizarse como fundamento normativo siempre que la justificación sustantiva de las medidas sanitarias esté a la altura de la intensidad y la extensión de la restricción de derechos fundamentales de que se trate» (FJ 7).

V. Conclusión

La reacción a la aparición del coronavirus chino SARS-COV-2 está impactando gravemente en el sistema de derechos fundamentales previsto en la Constitución de 1978 (LA LEY 2500/1978) articulado a partir de la distinción entre normas singulares y generales y de una configuración del Poder judicial centrada en la función jurisdiccional. El sistema constitucional configuró una garantía normativo-formal en virtud de la cual las limitaciones de los derechos fundamentales sólo podían introducirse a través de un instrumento cualificado de las Cortes Generales, la ley orgánica y una garantía procesal consistente en un recurso de amparo de naturaleza reparadora, y no preventiva. Con la expresión de la buena intención de luchar contra la difusión del coronavirus al margen de la declaración del estado de alarma, en un clima de miedo en gran parte de la población, muchos gobiernos autonómicos se apresuraron en el segundo semestre de 2020 a dictar normas restrictivas para, supuestamente, frenar el virus. La intención, confesada, de los gobiernos autonómicos de introducir profundas limitaciones en los derechos fundamentales lejos de ser cortada de raíz intentó ser moderada con la intervención del poder judicial en la fase de aprobación de las medidas atribuyéndole la competencia de «autorizar» tales restricciones con resultados claramente decepcionantes en términos de defensa de los derechos fundamentales. Ante la previsible profusión de normas autonómicas restrictivas de derechos fundamentales tras el segundo estado de alarma nacional se intentó introducir una armonización de las normas autonómicas restrictivas de derechos creando un peculiar recurso ante el Tribunal Supremo frente a las decisiones de los Tribunales Superiores de Justicia de las comunidades autónomas. Las resoluciones del Tribunal Supremo en el ejercicio de esta nueva competencia, sin embargo, han avalado la degradación de las garantías normativo-formales de los derechos fundamentales. La ley orgánica como instrumento cualificado para introducir limitaciones de derechos fundamentales ha quedado así marginada, consagrándose la posibilidad de que las mismas puedan ser aprobadas por un ejecutivo autonómico. No podríamos aplicar el adagio «hard cases make bad law» porque ni siquiera hay «cases». Quizá cuadre mejor la canción mexicana: «buenas intenciones, malas decisiones».