La Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021 (LA LEY 97853/2021) (ponente Pedro González Trevijano) ha estimado parcialmente el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el grupo parlamentario Vox contra determinados preceptos del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020), por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y otros actos normativos del estado de alarma, con el siguiente alcance:
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a) Se declaran inconstitucionales y nulos tres apartados del artículo 7 relativo a la «limitación de la libertad de circulación de las personas», en la redacción resultante de las modificaciones operadas por otros reales decretos posteriores.
En concreto, los preceptos que se anulan son: el apartado 1, que establece las únicas razones o actividades por las que se podía circular por las vías o espacios de uso público; el 4, que aplica las mismas limitaciones para la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público; y el 5, por el que se habilita al ministro del Interior para acordar el cierre a la circulación de carreteras o tramos de ellas o la restricción del acceso de determinados vehículos por motivos de salud pública, seguridad o fluidez del tráfico.
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b) En relación con el artículo 10, sobre las «medidas de contención en el ámbito de la actividad comercial, equipamientos culturales, establecimientos y actividades recreativas, actividades de hostelería y restauración, y otras adicionales», se declara inconstitucional y nula la habilitación contenida en el apartado 6 al Ministro de Sanidad en la medida en que le permite «modificar» o «ampliar» las restricciones del precepto, declarando inconstitucionales y nulos estos dos términos.
Aunque la sentencia (y lo que la rodea: momento en que se dicta, exteriorización de divisiones y críticas en el seno del Tribunal, filtrado de borradores…) pueda incitar a ello, el objeto de este análisis no es llevar a cabo su crítica, sino únicamente exponer su argumentación jurídica y su posible alcance para todos aquellos que se han visto afectados en sus derechos o intereses legítimos por los preceptos del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) que ahora han sido declarados inconstitucionales.
No podemos dejar de señalar, sin embargo, la paradoja que supone que, de haber solicitado el Gobierno al Congreso en marzo de 2020 el estado de excepción y la consiguiente suspensión de determinados derechos, es más que probable que el Congreso no hubiera autorizado su declaración por estimar que lo procedente era el estado de alarma, que es el previsto por la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) para las «crisis sanitarias, tales como epidemias», y que resulta más respetuoso con los derechos de los ciudadanos por cuanto solo los restringe en la medida de lo necesario para atender «la alteración grave de la normalidad» que la justifica.
I.
La argumentación jurídica de la Sentencia
Como se ha apuntado, la Sentencia declara, en primer lugar, la inconstitucionalidad de las medidas que limitan la libertad de circulación contenidas en los apartados 1,3 y 5) del artículo 7 del Real Decreto. Argumenta en este sentido la Sentencia que es inherente a la libertad constitucional de circulación su irrestricto despliegue y práctica en las «vías o espacios públicos», con independencia de unos fines que solo el titular del derecho puede determinar, y sin necesidad de dar razón a la autoridad del porqué de su presencia en tales vías y espacios. Y entiende el TC que los preceptos anulados cancelan esta libertad, pues con ellos se acotan las finalidades que pueden justificar la circulación por esos ámbitos y se faculta al Ministerio del Interior para cerrarlos.
En consecuencia, la sentencia critica que bajo la vigencia de los preceptos anulados la libertad de circular se plantea no como regla, sino como excepción; excepción que se condiciona doblemente: tanto por su finalidad (acotada a supuestos específicos, aunque no se configuren como numerus clausus) como por limitarse las circunstancias en que puede desarrollarse («individualmente» salvo excepciones).
Partiendo de ello, el Tribunal Constitucional concluye que el Real Decreto configura así una restricción del derecho que «es, a la vez general en cuanto a sus destinatarios, y de altísima intensidad en cuanto a su contenido, lo cual, sin duda, excede de lo que la LOAES (LA LEY 1157/1981) permite "limitar" para el estado de alarma ["la circulación o permanencia… en horas y lugares determinados"]».
Y con ello, la Sentencia llega a su ratio decidendi, que admite una síntesis muy breve: a juicio del TC, las citadas disposiciones no restringen o delimitan el derecho a circular libremente, sino que «lo suspende[n] ad radice, de forma generalizada, para todas "las personas", y por cualquier medio». Corolario de lo anterior, tratándose de una suspensión y no de una mera restricción de los derechos afectados, conforme a la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981) y los artículos 55 (LA LEY 2500/1978) y 116 de la CE (LA LEY 2500/1978), le está vedado al Gobierno decretarla por medio de la declaración del estado de alarma.
El Tribunal Constitucional considera asimismo que el apartado 1 del artículo 7 del Real Decreto afecta a la vertiente del derecho fundamental del art. 19.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) a «elegir libremente la propia residencia», por cuanto que, al permitir únicamente el retorno al lugar de residencia habitual, impide el ejercicio de la facultad constitucional de determinar libremente el lugar en el que se desee fijar la residencia habitual.
La segunda declaración de inconstitucionalidad que contiene la Sentencia se refiere al apartado 6 del artículo 10 del Real Decreto, por el que se habilita «al Ministro de Sanidad para modificar, ampliar o restringir las medidas, lugares, establecimientos y actividades enumeradas en los apartados anteriores, por razones justificadas de salud pública, con el alcance y el ámbito que específicamente determine».
La Sentencia declara inconstitucionales y nulos los incisos «modificar, ampliar o», por entender que «los efectos de la declaración de un estado de alarma han de contenerse en el decreto que los instaure» y que, si bien permite que las medidas originariamente incluidas en éste puedan ser modificadas, esta modificación solo puede llevarse a cabo por el propio Gobierno, que deberá dar cuenta al Congreso de los diputados de los decretos que adopte durante el decreto de alarma (art. 8.2). Esta dación de cuentas al Congreso de los Diputados se califica como una «garantía de orden político de la que no cabe en modo alguno prescindir».
De esta declaración de inconstitucionalidad de la habilitación normativa contenida en el Real Decreto Ley se deriva la de todas aquellas órdenes adoptadas por el Ministerio de Sanidad que intensificaron o extendieron las limitaciones en él establecida careciendo del necesario título habilitante.
II.
Las consecuencias jurídicas de la Sentencia
A pesar de declarar la inconstitucionalidad de los citados preceptos del Real Decreto, la Sentencia reconoce la proporcionalidad de las medidas adoptadas que, precisa, coinciden con las aplicadas en los países de nuestro entorno europeo. Dice así el Tribunal Constitucional que «la drástica afectación a la libertad de circulación operada por el artículo 7 (números 1 y 3) del Real Decreto 463/2020 (LA LEY 3343/2020) se orientó a la preservación, defensa y restauración de la vida y de la salud», que se encontraban «en situación de riesgo extremo».
Por ello, la Sentencia se limita a constatar que las constricciones extraordinarias de la libertad de circulación por el territorio nacional que impuso el artículo 8 (apartados 1,3 y 5) del Real Decreto, aunque se orientan a la protección de valores e intereses constitucionalmente relevantes y se ajustan a las medidas recomendadas por la Organización Mundial de la Salud, exceden del alcance que al estado de alarma reconocen la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981). Sin entrar en juicios de intenciones, el TC despliega un ejercicio de contención, insistiendo en reconducir todos los reproches que formula a la norma a categorías formales y sin cuestionar su acierto desde un punto de vista (llamémosle) sustantivo.
En atención a estas circunstancias, la Sentencia modula los efectos de la declaración de nulidad resultantes de la declaración de inconstitucionalidad en los siguientes términos:
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a) Declara no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la Sentencia no solo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza juzgada, o las actuaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes, sino «tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados».
Ello se justifica por el hecho de que la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad se aceptan, sino del instrumento jurídico a través del cual se implantaron. A lo cual se añade que, dado que la suspensión afectó a la generalidad de la población, «no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuricidad», en aras de los principios constitucionales de seguridad jurídica y de igualdad.
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b) En cambio, se declara la posibilidad de revisión de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, según lo previsto en el art. 40.1 in fine de la ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979). Así lo impone el principio de legalidad en materia punitiva del artículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
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c) Por último, se declara que la inconstitucionalidad apreciada en la Sentencia «no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio (LA LEY 1157/1981), de los estados de alarma, de excepción y sitio».
III.
¿Pueden los particulares reclamar responsabilidad patrimonial por los daños derivados de las normas del estado de alarma declaradas inconstitucionales?
Estos pronunciamientos de la Sentencia son absolutamente atípicos, tanto en lo que respecta a la imposibilidad de revisar las situaciones jurídicas derivadas de los actos no hayan adquirido firmeza, como en cuanto a que se exceptúe lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), del Régimen Jurídico del Sector Público, que permite, bajo determinadas circunstancias, reclamar responsabilidad patrimonial derivada de las lesiones que sean «consecuencia de una norma con rango de ley declarada inconstitucionalidad».
Es palpable que la cuestión de la posible responsabilidad patrimonial que pudiera derivarse de la inconstitucionalidad del RDL 463/2020 ha informado la redacción de la sentencia. Junto a la específica manifestación que se hace al respecto (en la que nos detendremos), la insistencia del tribunal en que el problema ha sido de selección del instrumento normativo adecuado (por insuficiencia del estado de alarma para suspender derechos) y el cuidado que pone en salvar la procedencia de las medidas desde un punto de vista material sugieren que el Tribunal Constitucional ha pretendido conjurar el riesgo de desencadenar una miríada de reclamaciones de responsabilidad patrimonial.
Esta percepción se confirma con la modulación de los efectos de la sentencia, al declarar el Tribunal Constitucional que al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (LA LEY 1157/1981).
Se trata de un pronunciamiento muy atípico, que revela hasta qué punto la cuestión de la posible responsabilidad patrimonial derivada de este pronunciamiento ha jugado un papel esencial en su contenido. Hablamos de una excepción universal y en bloque a lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015), del Régimen Jurídico del Sector Público, que permite, bajo determinadas circunstancias, reclamar responsabilidad patrimonial derivada de las lesiones que sean «consecuencia de una norma con rango de ley declarada inconstitucionalidad».
La intención de la sentencia es clara. Pero sobre el alcance y eficacia de su manifestación cabe, en este primer momento, hacer tres apreciaciones:
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1.- La primera, de tipo conceptual. Causa un cierto desasosiego que el Tribunal Constitucional diga que los ciudadanos tenían un «deber jurídico de soportar» medidas inconstitucionales. Ello se pretende justificar en esa distinción entre la proporcionalidad material y la mera improcedencia formal de las medidas, pero aun así resulta inquietante. Aunque con ello se pueda salir del paso en relación con la particular situación creada por la anulación del Real Decreto Ley 463/2020, este tipo de manifestaciones permanecen en el acervo constitucional más allá del caso que se resuelve. La naturalización de la idea de que la ciudadanía pueda estar por principio obligada a soportar (y a permanecer inerme frente a ello) medidas contrarias a la Constitución sería una pésima noticia para un funcionamiento saludable del Estado de Derecho.
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2.- La segunda, práctica. La sentencia no impide a los particulares reclamar responsabilidad patrimonial por los daños que hayan sufrido como consecuencia del estado de alarma, tal como reconoce el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 (LA LEY 1157/1981), sino únicamente que la declaración de inconstitucionalidad sea por sí misma título suficiente para sustentar esta pretensión, esto es, que la reclamación se sustente exclusivamente en la Sentencia. Habrá que ver en qué medida los Tribunales ordinarios consideran que la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia, manejada como apoyo y no como fundamento único de la reclamación, incide en el elemento de la antijuridicidad requerido para que se reconozca el derecho a una indemnización.
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3.- La tercera, para la discusión. Es lícito cuestionarse hasta qué punto la manifestación sobre responsabilidad patrimonial recogida en la sentencia resulta vinculante para los órganos de la jurisdicción ordinaria. Aunque el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) proclame el carácter conformador del ordenamiento de las sentencias del TC, lo hace en relación con la interpretación de los preceptos y principios constitucionales y no tanto con una materia que —pese a encontrar su raíz última en el art. 106 de la CE (LA LEY 2500/1978)— es más bien propia de la legalidad ordinaria. Decidir si concurren los requisitos para la existencia de responsabilidad patrimonial es una labor ligada al caso concreto que es propia de los tribunales contencioso-administrativos. No cabe por ello descartar que estos también encuentren su manera de modular los efectos de la sentencia.