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«No sería arriesgado comenzar afirmando que la insatisfacción ante la legislación concursal es una constante histórica en el Derecho español».

Estas palabras, escritas hace más de cuatro décadas por el profesor ROJO, podrían tener apenas unos días de vida. Los mismos en que llegó a mis manos de estraperlo el «Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley Concursal para la incorporación a la legislación española de la Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019) (Directiva sobre reestructuración e insolvencia)».

Éramos conscientes que en el largo período de exposición que sufrió el Texto Refundido desde aquella primera versión de 6 de marzo de 2017 hasta su alumbramiento en el BOE en mayo de 2020, muchos opinaron que el texto había padecido una seria oxidación y quedado obsoleto, que ya no respondía al derecho concursal de hoy y, menos aún, podía dar respuesta al derecho concursal del mañana.

Habíamos asumido, también, que el Texto Refundido debía pasar la reválida, primero, de su puesta en marcha, y luego, de la transposición de la Directiva. Supimos luego que la oportunidad de la transposición iba a ser aprovechada para hacer algunos ajustes de modernidad al Texto. Y temimos, finalmente, que algunos de los experimentos de la legislación pandémica perdieran su halo de excepcionalidad para pasar a convertirse en ley ordinaria.

Pero por más que estuviéramos advertidos, no imaginamos que el ansia reformista iba a llegar a tanto.

Y es que el derecho concursal español aparenta estar siempre en perpetuo proyecto. Uno tiene la impresión —que va renovando— de que cada hito legislativo no es más que el prenuncio del siguiente, un nuevo paso hacia una aspiración que, por ideal, nunca se alcanza.

Llevamos así casi veinte años. Y antes de esos veinte fueron muchos más, jalonados de anteproyectos y proyectos abandonados.

Desde 2003 avanzamos a golpe de reformas, sin dejar que las normas se asienten. Ya vivimos la fiebre legislativa de 2014 y 2015. Tenemos bien presente la calidad de las normas que surgieron de aquel estado febril.

En los próximos meses el Anteproyecto, cualquiera que sea su configuración definitiva, será objeto de críticas y alabanzas. Me temo que más de las primeras que de las segundas. Va en nuestro carácter.

Ante la tentación de criticar, y de criticar ferozmente, me gusta recordar lo que pasó con otro Anteproyecto, este de la Ley de Sociedades Anónimas (LA LEY 3308/1989), allá por 1947. Se encomendó entonces a la Sección de Reforma del Derecho Privado del Instituto de Estudios Políticos la elaboración de un Anteproyecto de Ley de Sociedades Anónimas. Culminado el trabajo, la Sección, presidida por GARRIGUES, entendió que «[a]ntes de llegar a ser Ley, toda obra prelegislativa debe ser extraída del gabinete de los juristas y llevada al aire libre, para que allí se depure en la pugna de las opiniones y de los intereses económicos que ha de encauzar».

El Ministerio de Justicia decidió cumplir el deseo de los redactores y sacar a pública información el Anteproyecto. La doctrina extranjera, llamada a opinar en las páginas de la Revista de Derecho Mercantil, creada el año antes, acogió favorablemente los indudables avances del Anteproyecto y su calidad técnica, no tanto la patria, dividida entre conversos del Código de Comercio (reformistas reformados, en la terminología de GARRIGUES), paladines de la reforma y abolicionistas.

D. Joaquín, con notable encaje y no poca sorna, procedió a encuadrar y clasificar a la «muchedumbre de críticos» en tres categorías: los que, convencidos de la necesidad de la reforma, concedieron el favor de una ayuda valiosísima con observaciones, reparos y apostillas; la «guardia del viejo Código de Comercio», con su áspera crítica, negativa y paralizante, para quienes cualquier reforma es mala por el solo hecho de ser reforma y sintiéndose heridos en sus fibras castizas defendían un derecho español puro frente al derecho mestizo y extranjerizante; y los ultrarreformistas, decepcionados por el Anteproyecto, a la que tildaban de tímido, conservador o capitalista.

No es mi deseo dejarme encuadrar en la vieja guardia de la Ley Concursal, ni, menos aún, ser áspero en la crítica, negativo en el juicio o paralizante en la intención. Tampoco, lo confieso, me encuadro ni me dejo encuadrar en los ultrarreformistas: me falta visión de futuro y me sobra visión de presente.

Pudiendo elegir, prefiero observar, reparar y apostillar. Y contribuir, si acaso, a que ciertas dudas actuales que me deja el proyectado Anteproyecto no sean dudas de futuro.

I. La necesidad de una reforma: el fracaso de la calificación concursal

Llevo un par de meses autocensurándome, deseoso de escribir sobre la calificación del concurso…para postular su supresión.

Por eso he elegido comenzar por ella mi opinión sobre el Anteproyecto. Compruebo, con cierta envidia, que hay quien no ha perdido aún la fe. Yo, que fui un devoto de la sección y llegué a erigir un volumen entero en su honor, la he perdido.

Creo que quince años ininterrumpidos en un Juzgado de lo Mercantil fajándome con calificaciones me dan cierta perspectiva (y también cierto derecho) para pedir que se elimine. No cumple su función retributiva ni tampoco, creo, la preventiva.

Partamos de una realidad. En rigor, más del 90% de los concursos en España deberían ser culpables, cuando menos, por incumplimiento del deber de solicitar el concurso. Casi todos se presentan con retraso, entre otras razones porque el «preconcurso» se emplea para dilatar. La comunicación del art. 583 (antes 5 bis) raramente cumple con su finalidad legal. Antes al contrario, se usa para simular o disimular contabilidades, frustrar rescisorias, alejar personas de la afectación o, simplemente, ganar (más bien perder) tiempo.

Sin embargo, solo unos pocos se califican culpables; y de ellos, una ínfima parte consiguen atraer tesorería al concurso. Llevo más años en un juzgado que calificaciones ejecutadas. Haciendo memoria, creo que no pasan de seis. Y de ellas, unas archivadas sin obtener resultado alguno y otras tantas archivadas prematuramente por transacción. Transigir con sentencia firme, condenar para acabar cediendo; ceder en la cantidad para cobrar en menos tiempo. ¿Hay algo más frustrante? ¿Puede haber mayor signo de debilidad?

Este mes pasado he puesto cuatro sentencias de calificación. Dos de ellas, concurso fortuito, pero potencialmente culpable. Otra, culpable con condena a un 2% del déficit concursal (en que se había cuantificado el mayor pasivo imputable al retraso en la solicitud). Y la cuarta, culpable de toda culpabilidad, con administrador en paradero desconocido; sin esperanzas de cobro.

No es que haya sido un mes anormalmente malo. En la media.

La calificación, en suma, no es eficaz para sancionar conductas ni para reducirlas a metálico. Con semejante panorama, ¿quién va a temerla? Solo quien ignora teme.

¿Cuáles son las causas?

La tramitación, que se demora en exceso. Un primer plazo de alegaciones abiertas a cualquier acreedor, otro (que se abre por providencia) de legitimación restringida a la administración concursal y seguidamente al Ministerio Fiscal. Y luego vienen la concursada, las personas afectadas y, a veces (pocas), los cómplices, no siempre de fácil emplazamiento. Y luego decidir sobre la prueba (a veces creando de la nada un trámite previo a la vista). El juicio y la sentencia, siempre laboriosa y compleja. Y la apelación y la casación. Y alguno he tenido que ha acudido al Tribunal Constitucional. Y aún resta ejecutar.

Por más que a cada reforma se busca adelantar su apertura, si hay culpabilidad con pronunciamientos de condena el concurso se eterniza. Para economizar recursos, los jueces hemos tenido que extremar el ingenio:

• i.- Si estamos a la espera de firmeza de la sentencia, dejando el concurso en stand by mediante la invención de un provisional archivo, que ni es archivo (el concurso sigue vivo) ni es provisional (a veces dura años), pero libera a la administración concursal de la presentación de informes trimestrales; o acordando la conclusión con posibilidad de reapertura por un activo fingidamente sobrevenido;
• ii.- Si ya hay firmeza, evitando abrir la ejecución mediante investigaciones patrimoniales previas;
• iii.- Si ya hemos abierto ejecución, archivándola con el razonamiento de que el art. 570 LEC (LA LEY 58/2000) (archivo por completa satisfacción del ejecutante) cede o se modula en sede concursal;
• iv.- Concluyendo el concurso, pero dejando abierta, por colgajo, la sección sexta.

La administración concursal, no nos ceguemos, está huérfana de motivación. Calificar bien consume decenas de horas de trabajo, que no están retribuidas ni directa (como en el proyecto de arancel de 2012), ni indirectamente. Lograr una condena a la cobertura del déficit, causalizado primero, patrimonializado después, es casi una gesta. Ejecutarla, una quimera.

La administración concursal ha ido perdiendo la motivación y el Ministerio Fiscal, seamos sinceros, raramente la tuvo.

Y los terceros, ¡ay! Rebajados a vulgares delatores, se han fatigado de acusar sin recompensa y prefieren acudir, en provecho propio, a la responsabilidad societaria.

II. Las posibles novedades

El Anteproyecto que se ha dado a conocer no es ajeno a estas deficiencias estructurales. Y aunque reconoce que es una institución que «no tiene reflejo en el resto de ordenamientos jurídicos de nuestro entorno», que optan por un muy desarrollado derecho penal de la insolvencia, apuesta por su conservación, «aunque con importantes innovaciones», que pasa a enumerar:

• a) Presentación del informe de calificación;
• b) Supresión del dictamen del Fiscal;
• c) Reconocimiento de legitimación plena a una minoría cualificada de acreedores.
• d) Continuidad de plazos para acelerar su tramitación.

El catálogo no es exhaustivo. Hay más reformas que las anunciadas, aunque se echan en falta otras. Esperaba la convalidación del concepto de déficit, para acabar con los rumores de ultra vires, pero no ha llegado.

Vamos con las reformas proyectadas.

La calificación pasa de ser una sección de eventual apertura, ligada a los concursos liquidatorios y convenios no benignos, a una sección de apertura necesaria (cfr. art. 463). El cambio estructural que se propone para el convenio, que ya no distinguirá mayorías en función del contenido (gravoso o no), sino de la clase de acreedores afectada, y podrá ser abiertamente liquidatorio (art. 317.2 in fine), exigía alterar el presupuesto de apertura de la calificación, generalizándola. Solo en el procedimiento especial de microempresas la calificación se mitiga, como accesoria de la liquidación y de apertura rogada.

Se suprime al Fiscal y su ¿pérdida? se «compensa» con un fortalecimiento del papel de los acreedores, en la línea que defendí hace unos años y que me llevó a cuestionar —sin éxito— la constitucionalidad del modelo (AATC de 16 de febrero de 2016 (LA LEY 15389/2016)).

El acreedor puede elegir su papel. Figurante con frase o apuntador, dando el pie para que la administración concursal califique como culpable (art. 447). Protagónico, emitiendo informe en igualdad de condiciones con la administración concursal (art. 449). O secundario coadyuvante, adhiriéndose a la previa calificación culpable de la administración concursal (art. 450 ter).

El art. 447 cambia de título. De «personación de acreedores» pasa a «alegaciones para la calificación del concurso». Si el acreedor («o cualquier personado en el concurso», no en la propia sección) decide delatar, ha de hacerlo por correo electrónico a la administración concursal dentro del plazo de comunicación de créditos, fase tan temprana que elimina, de hecho, la delación de conductas posconcursales. Para ellas, bastan los ojos de la administración concursal. El problema es que se vuelve a adelantar la apertura de la sección sexta, esta vez al decreto (ya no auto, vuelve a quedar vacío el art. 306 como antes lo hizo el art. 98 LC en la reforma de 2011) de fin de fase común, cuyo dictado ha de tener lugar dentro de los 15 días siguientes al de presentación del informe provisional (art. 296 bis). Por tanto, las conductas posconcursales se ven limitadas a las cometidas (y detectadas) en una fase muy temprana, salvo que admitamos la ampliación de demanda a la administración concursal y/o a los acreedores, que sigue sin preverse. A fin de hacer público lo que hasta entonces permanecía reservado, la administración concursal ha de incorporar a su informe, como anejo, esas alegaciones (art. 448.1), ya califique como culpable (en forma de demanda, art. 448.2), ya como fortuito (formato libre). No contempla el Anteproyecto la nuda personación en la sección sexta, del voyeur que quiere simplemente observar y, en su caso, apelar.

Si deciden ejercer la acusación, han de hacerlo dentro del mismo plazo que se concede a la administración concursal. Aquí la legitimación es doblemente restringida, en condición (solo acreedores, no los meros personados) y número (un 10% del pasivo provisional, sin distinción de clase), por temor a que la sección se convierta en un avispero. Los cambios, subjetivos o porcentuales, en la composición del pasivo definitivo no habrían de afectar a la legitimación, por el principio de la perpetuatio. El informe de calificación de los acreedores parece concebirse como único, pero nada impide que puedan existir tantos informes como individuos o grupos alcancen la minoría de legitimación.

La intervención, que el Tribunal Supremo (sentencia de 3 de febrero de 2015) rebajaba a adhesiva simple, lo es aquí como parte plena, con total autonomía de alegación y prueba.

Basta que uno de los informes sea culpable para que el juez, mediante providencia, comience el carrusel de emplazamientos. Esta providencia se acompaña, el mismo día, de una resolución del LAJ fijando fecha y hora para la celebración de vista, que deberá tener lugar dentro de los 2 meses siguientes; el plazo se nos antoja corto, incluso para el juzgado más desahogado, pues los emplazamientos frustrados son frecuentes. Como estímulo para un pronto señalamiento está bien, nada más. No por plazos acortar se señala más temprano. Agenda manda.

Una consideración: de esas cuatro sentencias que antes aludía, ninguna tuvo vista. Si el fin es agilizar, sería mejor dejar abierta la posibilidad al dictado directo de sentencia si no hay más prueba que la documental. Otra opción es señalar la vista y luego dejarla sin efecto si no fuera necesaria. Pero si nos están recurriendo no celebrar juicio oral en los simples juicios verbales de ínfima cuantía, qué será en una calificación, con los intereses en conflicto que en ella se ventilan.

El papel del Fiscal se reduce a lo que le es natural. El juez, en el mismo trámite de emplazamiento, le elevará aquel informe que revele la existencia de un hecho constitutivo de delito no perseguible únicamente a instancia de persona agraviada, por si hubiere lugar al ejercicio de acción penal (art. 450 bis). Más que una elevación (así dice la rúbrica del precepto), es una liberación para el Fiscal.

El art. 450 ter contempla, solo para el caso de informe culpable de la administración concursal (no de la minoría de acreedores), la posibilidad de que cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo (socio, garante…) se persone en la sección sexta para defender esa calificación. No aclara el Anteproyecto si hay límite temporal para esa adhesión ni tampoco si su presentación trae consigo alguna consecuencia de orden procesal.

En definitiva, para comprender el papel de los acreedores (no siempre los terceros) en la sección de calificación, podemos concluir que pueden ser parte plena; de no querer o poder serlo (por no alcanzar el 10% de representatividad en el pasivo), podrán limitarse a informar a la administración concursal (sugerir un determinado sentido en la calificación, en palabras del TS) o coadyuvar con ella.

La duda que se nos plantea es cómo acomodar la doctrina jurisprudencial a este papel trino. Recordemos que a partir de la STS de 3 de febrero de 2015 se reconocía a los terceros personados que hubieran efectuado alegaciones el derecho de intervenir en la vista, proponer prueba y recurrir, pero siempre limitado a las pretensiones de administración concursal y Ministerio Fiscal. Entiendo que al dividirse ese papel secundario entre delator y coadyuvante, solo éste ha de poder proponer prueba e intervenir en el juicio, de ahí que, como veremos, el art. 455 aclare su tratamiento en costas. El recurso de apelación, que permanece restringido a quienes hayan sido «parte», quedará limitado a la parte plena y a los coadyuvantes, sin extensión posible a los meros alegantes.

Si la administración concursal califica como fortuito y los acreedores legitimados no presentan informe de calificación (culpable, se entiende), el LAJ (no el juez) dicta, sin más trámite, decreto de archivo. Lo que en el antiguo art. 170.1 LC era un auto irrecurrible, se convierte en decreto, recurrible en revisión. No se aclara quién puede recurrir ni por qué motivo. Salvo error en el presupuesto de hecho del decreto, no advierto la utilidad del medio impugnatorio.

El círculo de legitimados pasivos se amplía, para incluir como posible cómplice, al auditor «que hubiera verificado las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a aquel en que se hubiera declarado el concurso si en la emisión del informe de auditoría hubiera concurrido dolo o culpa grave» (art. 445). Aplaudo la inclusión expresa, que vengo reclamando desde hace años, no sin cierta resistencia de quienes ven preferible residenciar esa responsabilidad en la normativa de auditoría y, en todo caso, limitarla a los casos dolosos, de demostrada connivencia, algo incompatible con el estándar de culpa grave propio del cómplice, que el Anteproyecto reitera de forma expresa. El carácter hiperreglado de la profesión de auditor hará excepcional los supuestos de complicidad, pero servirá para corregir posibles desviaciones de la lex artis. La falta de previsión no excluye la complicidad del asesor fiscal, cuando su labor consista en la ideación o contribución intelectual a la creación de mecanismos defraudatorios.

Se regula tímidamente la posibilidad de transigir (art. 451 bis), limitada temporal y objetivamente. Temporalmente, porque solo cabe transigir tras la presentación del informe de calificación; no se regula la transacción que la práctica ha revelado más útil, la transacción a fortuito previa a su emisión (si hay libertad para informar como fortuito también debe haberla para transigir, AJM n.^o 1 de Oviedo de 27 de abril de 2020), impulsada por aquel que teme más la inhabilitación que la condena económica (y ofrece pagar más por salir sin tacha); ni tampoco la transacción en fase de apelación (AAP de Asturias, Sección 1ª, de 4 de noviembre de 2016) o de ejecución (AJM n.^o 1 de Oviedo de 27 de abril de 2020).

Objetivamente, porque el acuerdo ha de ceñirse al «contenido económico de la calificación»; casos como el resuelto por el AAP de Asturias de 4 de noviembre de 2016, en que se rebajó el grado de imputación, de administrador de hecho a cómplice (para huir de una inhabilitación a persona jurídica que la situaba en causa de disolución), y la cualidad de la condena (de cobertura del déficit a indemnización de daños y perjuicios), quedarían vetados por la nueva redacción.

La transacción incumbe a las partes y al juez. En lo relativo a las partes, el Anteproyecto habla de la administración concursal, acreedores que hubieran presentado informe de calificación, personas afectadas y cómplices. Parece presumir que haya acuerdo de todos ellos, pues no aclara qué sucede si la administración concursal ha calificado como fortuito y son los acreedores legitimados quienes sostienen, en solitario, la culpabilidad; si la administración concursal decidió calificar como fortuito carece de sentido que deba ser parte en la transacción o pueda vetarla. Tampoco aclara el precepto proyectado si cabe la transacción parcial, esto es, la celebrada con uno o varios de los demandados, con exclusión del resto (que se oponen), que ya he padecido en más de una ocasión.

La eficacia de la transacción se condiciona a la aprobación del juez. No se señala el trámite; quizás lo más apropiado fuese la autorización judicial, como vengo haciendo en la práctica para dar voz a los acreedores, pero el Anteproyecto viene a excluir indirectamente ese cauce procesal al configurar el régimen de recursos: apelación si el juez la aprueba, ninguno si la deniega. Por tanto, deducimos que la aprobación se tramita en la propia sección sexta, a la que, de convalidarse, pondrá fin.

El recurso de apelación se restringe a los personados en la sección sexta que no hubieran sido parte de la transacción. La fórmula, pensada seguramente para acreedores y terceros con interés legítimo, no niega el recurso a afectados y cómplices no incluidos en el perímetro de la transacción.

El régimen de costas por fin merece la atención que merece, a través de dos reglas «especiales» (art. 455.3 (LA LEY 58/2000) y 4), por ajenas a la LEC:

1ª. La sentencia que desestime la solicitud de calificación del concurso como culpable a solicitud de la administración concursal no condenará a esta al pago de las costas, salvo que concurra temeridad.

2ª. La sentencia que estime la solicitud de calificación del concurso como culpable no condenará a las personas afectadas por la calificación o declarados cómplices al pago de las costas en que hubieran incurrido los legitimados personados en la Sección sexta para defender la calificación del concurso como culpable.

Ambas reglas requieren alguna precisión adicional.

Si la sentencia es desestimatoria, puede serlo a instancia, única o conjunta, de administración concursal y minoría(s) de acreedores. Pese a ello, se regula solo la condena en costas a la administración concursal, reservada a los casos de temeridad. Por más que la condena recaiga nominalmente sobre la administración concursal, materialmente debe recaer sobre el concurso, como crédito contra la masa (¿art. 242.1.7º?), sin perjuicio de que su temerario actuar pueda luego ser fundamento de una acción de responsabilidad.

Las costas impuestas a la minoría de acreedores, por omitidas sujetas a las reglas generales de la LEC, se harán efectivas contra su propio patrimonio (SAP de Asturias, sec. 1ª, de 17 de diciembre de 2012) y sin reserva de temeridad.

Si la sentencia es estimatoria, «las costas (rectius costes) en que hubieran incurrido» los meros coadyuvantes, son de su cuenta, no recuperables vía costas. Si han ejercido la acusación, solos o en compañía de la administración concursal, habrá condena en costas (salvo que se aprecien serias dudas de hecho o de derecho, art. 394.2 LEC (LA LEY 58/2000)), que harán suya.

Dos novedades más parece traer el derecho que estar por venir. La calificación tras incumplimiento del convenio y la calificación abreviada del procedimiento especial para microempresas. Ambas, aunque por motivos distintos, requieren una atención específica, que esperamos dispensarle en fechas próximas.

Muchas novedades (para algunos demasiadas) para una sección moribunda. Espero que no sea solo la mejoría previa a la muerte.