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I. Introducción: la necesidad de una Carta de Derechos Digitales

La declaración de la pandemia por el Covid-19 en marzo de 2020 ha permitido obtener, a nivel mundial, una radiografía completa y realista del estado de digitalización en todos los planos, social, empresarial y público, y ha situado a los poderes públicos ante la necesidad de generar mecanismos de protección de los derechos de las personas en un entorno de relaciones digital, escenarios en los que las reclamaciones de cartas de Derechos digitales o de reformas constitucionales son innumerables. En 2018 una iniciativa de parlamentarios franceses, promovida desde el partido de Macron, trató sin éxito de modificar la Constitución y la Declaración de Derechos de aquel país. En Italia es conocida la Declaración de Derechos en Internet de la Cámara de Diputados Italiana de 26 de junio de 2015 y el Parlamento europeo debatió el 5 de diciembre de 2018 sobre una Carta de derechos fundamentales digitales presentada por una asociación alemana, etc.

En este contexto la Carta de Derechos Digitales (LA LEY 16317/2021) aprobada en España se sitúa en la vanguardia de las iniciativas gubernamentales, elaborada a partir del trabajo realizado por el Grupo asesor de Expertas y Expertos (1) constituido por la Secretaría de Estado de Digitalización e Inteligencia Artificial del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, el objetivo de la Carta es descriptivo, prospectivo y asertivo:

  • — Descriptivo de los contextos y escenarios digitales determinantes de conflictos, inesperados a veces, entre los derechos, valores y bienes de siempre, pero que exigen nueva ponderación; esa mera descripción ayuda a visualizar y tomar conciencia del impacto y consecuencias de los entornos y espacios digitales.
  • — Prospectivo al anticipar futuros escenarios que pueden ya predecirse.
  • — Asertivo en el sentido de revalidar y legitimar los principios, técnicas y políticas que, desde la cultura misma de los derechos fundamentales, deberían aplicarse en los entornos y espacios digitales presentes y futuros.

La Carta de Derechos Digitales (LA LEY 16317/2021) no tiene carácter normativo, sino que su objetivo es reconocer los novísimos retos de aplicación e interpretación que la adaptación de los derechos al entorno digital plantea, así como sugerir principios y políticas referidas a ellos en el citado contexto. Con ello, también, proponer un marco de referencia para la acción de los poderes públicos de forma que, siendo compartida por todos, permita navegar en el entorno digital en que nos encontramos aprovechando y desarrollando todas sus potencialidades y oportunidades y conjurando sus riesgos. Y contribuir a los procesos de reflexión que se están produciendo a nivel europeo y, con ello, liderar un proceso imprescindible a nivel global para garantizar una digitalización humanista, que ponga a las personas en el centro.

Tal y como señala la propia Carta, no se trata necesariamente de descubrir derechos digitales pretendiendo que sean algo distinto de los derechos fundamentales ya reconocidos o de que las nuevas tecnologías y el ecosistema digital se erijan por definición en fuente de nuevos derechos. La persona y su dignidad son la fuente permanente y única de los mismos y la clave de bóveda tanto para proyectar el Ordenamiento vigente sobre la realidad tecnológica, como para que los poderes públicos definan normas y políticas públicas ordenadas a su garantía y promoción. Sin embargo, el desarrollo y progresiva generalización de estas tecnologías y de los espacios digitales de comunicación e interrelación que ellas abren dan lugar a nuevos escenarios, contextos y conflictos que deben resolverse mediante la adaptación de los derechos y la interpretación sistemática del Ordenamiento en aras de la protección de los valores y bienes constitucionales y de la seguridad jurídica de la ciudadanía, operadores económicos y Administraciones públicas en sus respectivos ámbitos competenciales. Situaciones y escenarios que se crean con y que no se limitan a Internet que, por importante que sea, no agota ni condensa por sí misma todo el alcance y dimensiones del entorno y el espacio digital o ecosistema digital.

La Carta tiene su base en los avances ya realizados en España para el reconocimiento de los derechos digitales, entre los que cabe destacar el Título X de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018) y el recientemente aprobado Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia (LA LEY 16967/2020). En atención a su naturaleza, de instrumento de «soft law», la Carta está sujeta y se entiende sin perjuicio del ordenamiento jurídico vigente, en particular en materia de derechos, cuyas disposiciones serán de aplicación, incluyendo en particular lo establecido por las leyes anteriormente citadas y las siguientes:

A las que pueden añadirse, en el ámbito de las administraciones públicas, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) (LPAC (LA LEY 15010/2015)) y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) (LA LEY 15011/2015), así como su desarrollo reglamentario por Real Decreto 203/2021, de 30 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Actuación y Funcionamiento del Sector Público por Medios Electrónicos (LA LEY 6540/2021) (RAFME (LA LEY 6540/2021)), tal y como se examinará en el apartado correspondiente.

II. Estructura y reconocimiento de derechos

La Carta de Derechos Digitales (LA LEY 16317/2021) se estructura en torno a 6 bloques, articulándose temáticamente en función del ámbito de protección: derechos de libertad, derechos de igualdad, derechos de participación y de conformación del espacio público, derechos del entorno laboral y empresarial, derechos digitales en entornos específicos, en este apartado, en concreto, se sitúa y un último apartado, relativo a las garantías y a la eficacia de los derechos en los entornos digitales, conforme a la siguiente distribución.

1. Derechos de libertad

1.I. Derechos y libertades en el entorno digital

1.II. Derecho a la identidad en el entorno digital

1.III. Derecho a la protección de datos

1.IV. Derecho al pseudonimato

1.V. Derecho de la persona a no ser localizada y perfilada 1.VI. Derecho a la ciberseguridad

1.VII. Derecho a la herencia digital

2. Derechos de igualdad

2.VIII. Derecho a la igualdad y a la no discriminación en el entorno digital

2.IX. Derecho de acceso a Internet

2.X. Protección de las personas menores de edad en el entorno digital

2.XI. Accesibilidad universal en el entorno digital

2.XII. Brechas de acceso al entorno digital

3. Derechos de participación y de conformación del espacio público

3.XIII.Derecho a la neutralidad de Internet

3.XIV.Libertad de expresión y libertad de información

3.XV. Derecho a recibir libremente información veraz

3.XVI.Derecho a la participación ciudadana por medios digitales

3.XVII.Derecho a la educación digital

3.XVIII.Derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas

4. Derechos del entorno laboral y empresarial

4.XIX.Derechos en el ámbito laboral

4.XX.La empresa en el entorno digital

5. Derechos digitales en entornos específicos

5.XXI.Derecho de acceso a datos con fines de archivo en interés público, fines de investigación científica o histórica, fines estadísticos,y fines de innovación y desarrollo

5.XXII.Derecho a un desarrollo tecnológico y un entorno digital sostenible 5.XXIII.Derecho a la protección de la salud en el entorno digital

5.XXIV.Libertad de creación y derecho de acceso a la cultura en el entorno digital 5.XXV.Derechos ante la inteligencia artificial

5.XXVI.Derechos digitales en el empleo de las neurotecnologías

6. Garantías y eficacia

6.XXVII.Garantía de los derechos en los entornos digitales

6.XXVIII.Eficacia

III. El derecho de acceso a internet como premisa básica de garantía de los derechos digitales: los «sintecho digitales»

La aparición de Internet diluía las fronteras espacio-temporales, caracterizado por la desterritorialidad, desnacionalización, y desregulación, pero también creaba una nueva categoría social «digital home-less», los sintecho digitales, frente a la sobreabundancia, frente la obesidad digital que requiere de su contrapeso, del derecho a la desconexión digital. Pues los sintecho digital también requieren de su contrapeso, de la garantía de acceso a internet para el ejercicio de sus derechos, máxime en un entorno en el que derechos fundamentales, como la salud, la justicia, la igualdad, se ven condicionados en su ejercicio al medio, al canal digital. Se trata de un tema fundamental, pues según los datos de 2019 de la Unión Internacional de Telecomunicaciones el 46,4% de los habitantes del planeta, 3.600 millones de personas, no están conectados a internet, y la tasa de penetración en la adopción de internet alcanza el 86,6% de la población en los países desarrollados, el 47,0% en los países en vías de desarrollo y el 19,1% en los países menos desarrollados, un dato que debe ponerse en el contexto del mundo post-pandemia, en el que el canal digital ha alcanzado el protagonismo absoluto en todas las facetas de la vida de las personas. La brecha digital se presenta sin duda como una brecha social.

La Carta se ocupa del derecho de acceso a Internet, y dispone que en las condiciones establecidas en la normativa europea y nacional sobre el servicio universal de comunicaciones electrónicas, se promoverá el acceso universal, asequible, de calidad y no discriminatorio a Internet para toda la población. A tal fin, los poderes públicos podrán impulsar, dentro del orden constitucional de atribución de competencias, políticas dirigidas a garantizar el acceso efectivo de todas las personas a los servicios y oportunidades que ofrecen los entornos digitales en cualquiera de sus dimensiones, garantizarán el derecho a la no exclusión digital y combatirán las brechas digitales en todas sus manifestaciones, atendiendo particularmente a la brecha territorial, así como a las brechas de género, económica, de edad y de discapacidad

En dicha línea la propia Carta se ocupa del problema en sus diferentes dimensiones, por una parte, prestando atención a brechas de acceso al entorno digital, al señalar que se fomentará y facilitará el acceso de todos los colectivos a los entornos digitales y su uso y la capacitación para el mismo. Asimismo, dispone la debida promoción de políticas públicas específicas dirigidas a abordar las brechas de acceso atendiendo a posibles sesgos discriminatorios basados en las diferencias existentes por franjas de edad, nivel de autonomía, grado de capacitación digital o cualquier otra circunstancia personal o social para garantizar la plena ciudadanía digital y participación en los asuntos públicos de todos los colectivos en mayor riesgo de exclusión social, en particular el de personas mayores, así como la utilización del entorno digital en los procesos de envejecimiento activo.

Por otra parte, se garantiza la accesibilidad universal en el entorno digital, promoviendo las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad universal de los entornos digitales, en particular a las personas con discapacidad, tanto desde el punto de vista del diseño tecnológico como respecto de sus contenidos, asegurando especialmente que la información relativa a las condiciones legales del servicio resulte accesible y comprensible. En los procesos de transformación digital se velará, con arreglo a la normativa aplicable, por la accesibilidad de toda clase. En el caso de la administración pública estos derechos se encuentran contemplados específicamente en el Real Decreto 1112/2018, de 7 de septiembre (LA LEY 14909/2018), sobre accesibilidad de los sitios web y aplicaciones para dispositivos móviles del sector público.

Directamente conectados con los anteriores se encuentra el derecho a la igualdad y a la no discriminación en el entorno digital, al disponer que el derecho y el principio a la igualdad inherente a las personas será aplicable en los entornos digitales, incluyendo la no discriminación y la no exclusión. En particular, se promoverá la igualdad efectiva de mujeres y hombres en entornos digitales, debiendo garantizarse el cumplimiento de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo (LA LEY 2543/2007), para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. Se fomentará que los procesos de transformación digital apliquen la perspectiva de género adoptando, en su caso, medidas específicas para garantizar la ausencia de sesgos de género en los datos y algoritmos usados, dimensión que cobra especial importancia en un entorno de futuro fuertemente marcado por la disrupción tecnológica y la utilización de la inteligencia artificial, en el que la escasa presencia de mujeres en el ámbito STEM y los sesgos y condicionantes existentes pueden contribuir a agravar la brecha de género en el entorno digital.

IV. Derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las administraciones públicas: el derecho a la buena administración digital

Los poderes públicos deben ejercer su misión en garantía de los derechos de las personas, como garantía del derecho a una buena administración, reconocido en el artículo 41 de la Carta de Derechos Fundamentales y reforzado en su construcción por la Jurisprudencia, tanto europea como nacional. Sin embargo, en la dimensión tecnológica, de la administración digital este derecho a la buena administración no ha sido todavía objeto de un dimensionamiento debido para establecer las correspondientes garantías que requiere, una finalidad a la que, sin duda, contribuye de un modo activo la Carta de Derechos Digitales (LA LEY 16317/2021), representando un punto de inflexión en este momento de transición digital.

Para ello, la Carta dedica su apartado XVIII al reconocimiento de los derechos digitales de la ciudadanía en sus relaciones con las Administraciones Públicas, que, en gran medida vienen marcados por el marco normativo sobre funcionamiento electrónico del sector público y que de un modo concreto se desgrana en los siguientes derechos:

  • 1. El derecho a la igualdad de las personas se extiende al acceso a los servicios públicos y en las relaciones digitales con las Administraciones públicas. A tal fin se promoverán políticas públicas activas que garanticen el acceso a los servicios públicos, a los sistemas y los procedimientos a todos los sujetos y la asistencia en tales procedimientos, en este caso resulta forzoso apelar específicamente a la tríada normativa LPAC (LA LEY 15010/2015), LRJSP (LA LEY 15011/2015) y RAFME (LA LEY 6540/2021), sin olvidar el Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI) y Esquema Nacional de Seguridad (ENS).
  • 2. El principio de transparencia y de reutilización de datos de las Administraciones públicas guiará la actuación de la Administración digital, de conformidad con la normativa sectorial. En particular, se garantizará el derecho de acceso a la información pública, se promoverá la publicidad activa y la rendición de cuentas y se velará por la portabilidad de los datos y la interoperabilidad de los formatos, sistemas y aplicaciones, en los términos que prevea el ordenamiento jurídico vigente. En particular, de especial incidencia su plasmación en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LA LEY 19656/2013) y normativas autonómicas, así como la Ley 37/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11474/2007), sobre reutilización de la información del sector público.
  • 3. Se promoverá la universalidad, la neutralidad y la no discriminación, en particular por razón de sexo, de las tecnologías usadas por las Administraciones públicas, y se impulsará la puesta a disposición entre Administraciones de aplicaciones de cuyos derechos de propiedad intelectual sean titulares, salvo supuestos de especial protección por una norma. Las Administraciones públicas promoverán que la provisión de servicios por medios digitales respete los principios de esta Carta.
  • 4. Se ofrecerán alternativas en el mundo físico que garanticen los derechos de aquellas personas que no quieran o no puedan utilizar recursos digitales y no resulten obligadas a ello, en las mismas condiciones de igualdad. Directamente relacionado con la brecha digital, pero también con la libre elección, reconocida en el artículo 14 LPAC (LA LEY 15010/2015), de las personas a relacionarse por medios no electrónicos con las administraciones públicas.
  • 5. El poder público autor de una actividad en el entorno digital deberá identificar a los órganos responsables de la misma, como una derivada del derecho a identificar a autoridades y personal responsable en las actuaciones administrativas.
  • 6. Se promoverán los derechos de la ciudadanía en relación con la inteligencia artificial reconocidos en esta Carta en el marco de la actuación administrativa reconociéndose en todo caso los derechos a:
    • a) Que las decisiones y actividades en el entorno digital respeten los principios de buen gobierno y el derecho a una buena Administración digital, así como los principios éticos que guían el diseño y los usos de la inteligencia artificial. Se afronta así uno de los graves riesgos y que genera mayor desconfianza en la utilización de las tecnologías disruptivas, la falta de ética y la dificultad de encajar los códigos de valores que deben presidir las actuaciones de las administraciones públicas.
    • b) La transparencia sobre el uso de instrumentos de inteligencia artificial y sobre su funcionamiento y alcance en cada procedimiento concreto y, en particular, acerca de los datos utilizados, su margen de error, su ámbito de aplicación y su carácter decisorio o no decisorio. La ley podrá regular las condiciones de transparencia y el acceso al código fuente, especialmente con objeto de verificar que no produce resultados discriminatorios. Se trata de uno de los temas candentes, partiendo de la polémica del «caso Loomis» y del reconocimiento paulatino de este derecho a través de los órganos de control (como la GAIP en Cataluña), se posiciona así claramente la línea de actuación.
    • c) Obtener una motivación comprensible en lenguaje natural de las decisiones que se adopten en el entorno digital, con justificación de las normas jurídicas relevantes, tecnología empleada, así como de los criterios de aplicación de las mismas al caso. El interesado tendrá derecho a que se motive o se explique la decisión administrativa cuando esta se separe del criterio propuesto por un sistema automatizado o inteligente.
    • d) Que la adopción de decisiones discrecionales quede reservada a personas, salvo que normativamente se prevea la adopción de decisiones automatizadas con garantías adecuadas.
  • 7. Será necesaria una evaluación de impacto en los derechos digitales en el diseño de los algoritmos en el caso de adopción de decisiones automatizadas o semiautomatizadas.

V. Otras proyecciones de la Carta de Derechos Digitales sobre la gestión pública

Si bien el conjunto de reconocidos en la Carta tienen su dimensión en la gestión pública, no resulta posible abordar todos ellos ni profundizar en los mismos, pretendiendo tan sólo en este trabajo realizar una primera aproximación que permita descubrir los principales impactos. Examinada ya la referencia en particular a las relaciones con las Administraciones Públicas, sí pueden destacarse dos aspectos concretos, como son el relativo a la protección de datos y a la participación ciudadana por medios digitales, sin perjuicio, por supuesto, de otros ámbitos (ciberseguridad, interoperabilidad, etc) que también requieren de atención.

1. Derecho a la protección de datos personales

De conformidad con el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), y la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), se reconoce el derecho que tiene toda persona a la protección de los datos de carácter personal que le conciernan. Datos que serán tratados respetando los principios de licitud, lealtad, transparencia, minimización, integridad, confidencialidad y limitación por la finalidad y plazo de conservación, con base en las garantías de su protección desde el diseño y por defecto y que se fundamentará en las bases jurídicas que la mencionada normativa prevé. Toda persona tiene derecho a ser informada en el momento de la recogida de los datos sobre su destino y los usos que se hagan de los mismos, a acceder a los datos recogidos que le conciernan y a ejercer sus derechos de rectificación, oposición, cancelación, portabilidad de los datos, y derecho a la supresión (derecho al olvido) en los términos previstos en la normativa de protección de datos nacional y europea. El respeto de este derecho estará sujeto al control de la Autoridad de Protección de Datos y el resto de organismos competentes en la materia.

2. Derecho a la participación ciudadana por medios digitales

De acuerdo con las leyes, se promoverán entornos digitales que contribuyan a un derecho de acceso efectivo a la información pública, la transparencia, la rendición de cuentas, así como a la propuesta de iniciativas y a la implicación de las personas en las actuaciones de las Administraciones públicas en sus respectivos ámbitos competenciales, de acuerdo con la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). Cuando al acceso a información, la propuesta de iniciativas y la implicación en las actuaciones de las Administraciones requieran la identificación de las personas, esta se realizará con pleno respeto al derecho a la identidad en el entorno digital a que se refiere el apartado

Cualquier proceso de participación política, pública o privada, llevado a cabo por medios tecnológicos:

  • a) Deberá permitir el pleno y efectivo acceso a la información del proceso en cuestión.
  • b) Deberá permitir y garantizar la plena transparencia y rendición de cuentas de las personas implicadas, tanto si son Administraciones públicas en sus respectivos ámbitos competenciales, como otro tipo de entidades públicas o privadas.
  • c) Deberá garantizar las condiciones de igualdad y no discriminación participativa, lealtad institucional y justa y equilibrada competitividad.
  • d) Garantizará la accesibilidad de los sistemas digitales de participación pública.

Los entornos digitales destinados a la participación ciudadana garantizarán un elevado estándar de seguridad. Cuando en ellos se desarrollen procedimientos que impliquen la votación en procesos regulados por la legislación electoral se garantizará la seguridad, fiabilidad, accesibilidad, usabilidad, eficacia y eficiencia.

VI. Conclusiones: la debida acción pública en la protección de los derechos y libertades en el entorno digital

Como señala De la Quadra-Salcedo (2) , los derechos y libertades son los de siempre, enraizados en la dignidad de la persona y de los derechos fundamentales que le son inherentes como recoge el artículo 10 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), ya que ni las nuevas tecnologías o sus avances son fuente de derecho o generadores por sí mismas de tales derechos. Ahora bien, la tecnología nos sitúa ante nuevos escenarios y espacios de relación y conflicto en los que la persona, su dignidad y sus derechos deben continuar siendo respetados, pero carentes de medios y herramientas adecuados para su defensa en este entorno digital.

Por ello, la Carta se abre con la afirmación de que los derechos y libertades reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España son aplicables en los entornos digitales, y con el mandato de promover que en los procesos de transformación digital, el desarrollo y el uso de la tecnología digital, así como cualquier proceso de investigación científica y técnica relacionado con ellos o que los utilice instrumentalmente, se tenga presente la exigencia de garantizar la dignidad humana, los derechos fundamentales, la no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad y orientarse al logro del bien común.

Porque dentro de los múltiples desafíos a los que se ha enfrentado la sociedad durante la Covid-19 y se sigue enfrentando la gestión pública son globales, multilaterales y de dimensiones impredecibles. En ese entorno de incertidumbre, la Carta de derechos digitales (LA LEY 16317/2021) pretende perfilar los derechos fundamentales más relevantes en el entorno y los espacios digitales o describir derechos instrumentales o auxiliares de los primeros, ofreciendo una herramienta de soft law adaptativa en tiempos VUCA. Por ello, principios como el de cumplimiento normativo desde el diseño, que incorpora el análisis de la regulación aplicable vigente desde el inicio del proceso de desarrollo tecnológico, deben ser de aplicación íntegra.

La superación de las brechas digitales no puede dejarse en manos del mercado, sino que requiere políticas públicas de impulso por parte de los poderes públicos, porque del sector público dependen servicios básicos como son la educación, la sanidad, los servicios sociales o los transportes, pero también es una pieza clave para garantizar derechos fundamentales como son la justicia, la seguridad o la libertad, sin que el entorno digital pueda suponer una limitación o privación en su ejercicio o garantías.

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