Mediante
auto de fecha 15 de julio de 2.021 (LA LEY 100810/2021)
, la Secc. 4ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, confirma el auto de fecha 25/1/2.021 dictado por el Juzgado Central de Instrucción n.o 3, por el que se desimputaba a la mercantil concursada tras acordar el Juzgado Mercantil n.o 3 de Alicante con sede en Elche su disolución, apertura de la fase de liquidación y consecuente extinción.
El recurso se plantea por el Abogado del Estado en representación y defensa de la AEAT, adhiriéndose al mismo el Ministerio Fiscal.
La resolución del Juzgado Central de Instrucción n.o 3 fundaba su decisión de desimputar a la mercantil concursada, en base a lo previsto en los artículos 33.7.b) y el Art. 130.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
La Abogacía del Estado recurre, manteniendo como argumento que en ningún caso la extinción, ni mucho menos la disolución y apertura de la fase de liquidación, pueden conllevar la extinción de su responsabilidad penal, pues ninguno de tales hitos produce la extinción de su personalidad jurídica. Cita como apoyo legal tanto la LSC (art. 371 1 Y 2), como el TRLC al mantener la personalidad jurídica de la concursada para el período de liquidación, se refiere a resoluciones de la Dirección General de los Registros y Notariados (13/5/92 y 13/4/00) y a la Sentencia del Tribunal Supremo de 25/7/2012, la cual indica que la definitiva desaparición de la sociedad solo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; «o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir.»
El auto comentado de 15/7/2.021, critica que los recursos de apelación se fundamenten en normativa extrapenal, apartando la concreta normativa penal, lógicamente de aplicación preferente y se refiere en primer lugar a los principios básicos de legalidad penal y seguridad jurídica, tratando de evitar interpretaciones extensivas y analógicas contraviniendo lo dispuesto en el art. 4.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), para pasar a la literalidad de dos preceptos del mismo texto legal que, según la resolución, dan solución clara a la cuestión de fondo.
Son, el art. 33.7 b) CP que, al tratar de las penas aplicables a las personas jurídicas, dispone:
«La disolución producirá la pérdida definitiva de su personalidad jurídica, así como la de su capacidad de actuar de cualquier modo en el tráfico jurídico, o llevar a cabo cualquier clase de actividad, aunque sea lícita».
Y el
art. 130.2 CP (LA LEY 3996/1995)
el cual establece: (lo remarcado en negrita es nuestro)
«…2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.
No extingue la responsabilidad penal la disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica.
Se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos.»
Al no encontrarnos en ninguna de las excepciones previstas de «transformación, fusión, absorción o escisión» de la persona jurídica inicialmente investigada, ni ante una «disolución ficticia, aparente o encubierta», no cabe sino concluir que la responsabilidad penal debe extinguirse.
La resolución comentada hace también referencia (recogiendo lo indicado en la impugnación del recurso por la Administración Concursal de la empresa), a lo dispuesto en el último párrafo del apartado VII del Preámbulo de la LO 5/2.010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010)
, que modifica el Código Penal e introduce por primera vez la responsabilidad penal de las personas jurídicas:
«En este apartado, al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.»
En referencia al art. 130.2 del CP (LA LEY 3996/1995), siendo su finalidad evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, nada indica ni se puede extraer del citado Preámbulo, respecto a la disolución por decisión judicial, como el caso de los presentes autos.
A la vista de la meridiana claridad de lo dispuesto, tanto en el precepto, como en el Preámbulo referido, la interpretación a contrario sensu realizada por el auto impugnado y por el que resuelve el recurso de apelación, podemos afirmar que contienen una interpretación acorde a la voluntad del legislador, pues es éste, quien justifica la introducción de una concreta excepción a la extinción de la responsabilidad penal (evitar la burla de la responsabilidad penal por un tipo concreto de disolución, la encubierta) y no otras.
Si bien el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el carácter no normativo del preámbulo, del mismo modo ha reafirmado su valor interpretativo de las leyes, como en el caso de la
Sentencia 36/81, de 12 de noviembre (LA LEY 12917-JF/0000)
, en cuyo Fundamento Jurídico 7º declaró que «el preámbulo no tiene valor normativo, aunque es un elemento a tener en cuenta en la interpretación de las Leyes».
La cuestión resulta novedosa, por serlo la propia responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hasta la reforma del Código Penal del año 2.010 (LO 5/2.010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010)) era uno de los principios básicos del derecho penal español: «societas delinquere non potest». La opción del legislador español, a diferencia de otras legislaciones que incluso la limitan a la esfera administrativa, es la creación de una ficción para que, cumpliéndose determinados requisitos y solo para determinados delitos, que no para todos, una persona jurídica pueda ser condenada como responsable penal de unos hechos, pero además, el legislador decide con mayor o menor fortuna y/o precisión, en que supuestos se extingue y en que supuestos no, esa responsabilidad penal, en ningún caso equiparable a la propia personalidad jurídica ni capacidad para ser parte en un proceso. Se trata por tanto de una opción legislativa, como todo lo demás, el decidir que la responsabilidad penal de la persona jurídica se extienda hasta su disolución, salvo que la misma sea «aparente» o «encubierta», como establece el art. 130.2 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Solo a partir de la reforma del Código Penal del año 2.015 (L.O. 1 /2.015 de 30 de marzo), con la introducción de los planes de prevención de delitos, se comienza a generar una determinada jurisprudencia menor y del Tribunal Supremo sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica. No obstante, existen escasos precedentes jurisprudenciales acerca de la interpretación del citado artículo 130.2 CP. (LA LEY 3996/1995)
Entre esas pocas resoluciones, referirnos a la Sentencia del Juzgado de lo Penal n.o 9 de Oviedo (Asturias), de 9 de marzo de 2015, la cual se pronuncia en el mismo sentido, a favor de la extinción de la responsabilidad penal con su disolución, al no ser aquella fraudulenta, extinguiéndose la acción penal desde el auto de apertura de la fase de liquidación de la sociedad, al declarar la disolución de la misma. Así, refiere en sus FUNDAMENTOS JURÍDICOS:
La disolución que no sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica sí debe determinar la extinción de su responsabilidad penal
«A la vista de este precepto (130.2CP), la disolución que no sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica sí debe determinar la extinción de su responsabilidad penal. No adivinamos otro sentido a dicho redactado que no sea éste que acabamos de expresar.»
Pero además, hace referencia a varios trabajos doctrinales en apoyo de su decisión, de evidente interés:
«En apoyo de esta conclusión, cabe citar varios trabajos doctrinales, no teniendo conocimiento este Magistrado de que existan otros que se pronuncien en sentido contrario a la extinción de la responsabilidad penal.
Así en la ponencia del Magistrado de la Sala 2ª del Tribunal Supremo D. Antonio Del Moral García titulada "LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS. CULPABILIDAD Y DOLO. PROBLEMAS DE PARTICIPACIÓN. EL SUJETO ACTIVO ( Societas puniri potest... sed delinquere non potest)" presentada al curso sobre la "Responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito penal" organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Madrid, 27 a 29 de febrero de 2012) se asegura, sin entrar en mayores análisis, que "La disolución de la sociedad extingue la responsabilidad penal salvo que tal disolución sea encubierta o meramente aparente de la persona jurídica". El profesor D. Fernando Molina Fernández en su Introducción al Derecho Penal, Doble Grado en Derecho y ADE, curso 2010-2011 analiza algo más esta cuestión y así, tras señalar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas se extingue, igual que la de las físicas, por el cumplimiento de la condena (art. 130.1.2º), por el indulto (art. 130.1.4º, aunque no es fácil que se den sus condiciones de aplicación), por la prescripción del delito (art. 130.1.6º) y por la prescripción de la pena (art. 13.1.7º) apostilla que "a ellas debe añadirse una causa exclusiva de la responsabilidad de las personas jurídicas: la disolución real —no ficticia— de la persona jurídica (art. 130.2, a contrario sensu)" argumentando que "Aunque el Código no contempla esta causa de forma expresa en el catálogo del apartado primero del art. 130, su virtualidad se deriva del carácter personal de las penas —si no existe ya el sujeto que ha cometido el delito no hay posibilidad de pedir responsabilidades—, y, a contrario sensu, de lo dispuesto en el nuevo apartado segundo del art. 130, que al disponer que la disolución sólo aparente no extingue la responsabilidad, da a entender que la disolución real sí lo hace". Por citar un estudio más, el Magistrado Angel Juanes Peces en el trabajo "Necesidades en la regulación procesal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas" dentro de la obra colectiva "Reforma Penal: personas jurídicas y tráfico de drogas; justicia restaurativa" publicada por el Consejo General del Poder Judicial insiste en que una disolución que no sea aparente es causa de extinción de la responsabilidad penal, haciendo hincapié en que debe ser la acusación que pretenda la pervivencia de la responsabilidad penal de la sociedad disuelta quien acredite que ha sido meramente aparente, censurando el autor la presunción iuris et de iure que como directriz probatoria se recoge en dicho precepto, cuando dispone que "se considerará en todo caso que existe disolución encubierta o meramente aparente de la persona jurídica cuando se continúe su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, o de la parte más relevante de todos ellos"».
Ahora bien, la extinción de la responsabilidad penal que se acuerda, se hace sin perjuicio de las responsabilidades civiles que se puedan exigir en el momento procesal oportuno, no quedando lugar a dudas, que la resolución confirmada por el auto comentado, limita sus efectos a la esfera de la responsabilidad penal de la persona jurídica, quedando expedita la vía para la reclamación de las posibles responsabilidades civiles o mercantiles, tanto de la propia sociedad como de sus administradores, lo que sin duda presupone de la personalidad y por tanto de la capacidad jurídica necesaria para ser sujeto pasivo en una contienda.