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En un caso tratado hace unas semanas (STS 646/2021, 16 de julio ECLI: ES:TS:2021:2878 [ (LA LEY 103910/2021)) cuya ponente ha sido Carmen Lamela Díaz, el Tribunal Supremo ha condenado a un exalcalde y a la candidata/seleccionada para un puesto de trabajo, como autores responsables de un delito de prevaricación a la pena 8 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público.

Quedó probado que una persona a la que llamaremos Ariadna, con la excusa de tratar de ayudar en su labor municipal al que fuera alcalde en la fecha de los hechos, y considerando Adriana que tal labor estaba siendo entorpecida por los empleados públicos del ayuntamiento, puso en marcha un plan urdido para lograr la contratación administrativa de sí misma en el referido ayuntamiento como personal directivo mediante la creación del puesto de Coordinador General, inexistente hasta entonces.

Para ello, Ariadna presionó al alcalde para dar una serie de pasos dirigidos a aquel fin, tales como proceder a la modificación del Reglamento Orgánico Municipal (ROM) del Ayuntamiento y también de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT).

Ariadna remitió al alcalde una propuesta de modificación del ROM y los pasos a seguir hasta la aprobación inicial de la modificación del ROM y de la RPT, anunciándole que las bases de la convocatoria de la plaza las redactaría ella y deslizando que no creía que se presentase mucha gente a la plaza porque casi todo el mundo sabía que el «puesto tenía nombre». También advertía al alcalde de que había que ir pensando en los funcionarios que tenían de confianza para formar parte de la comisión de valoración de los candidatos, añadiendo que si no los había en el Ayuntamiento se traerían de otros ayuntamientos o administraciones públicas e incluso ella misma podría aportar alguno.

Los documentos remitidos por Ariadna, fueron sometidos al pleno del Ayuntamiento por el propio alcalde.

Previamente, el secretario titular del ayuntamiento había emitido informe desfavorable en el que manifestaba que la propuesta incurría en ilegalidades de tal magnitud que no procedía la aprobación de la propuesta de modificación del ROM para la creación de un órgano directivo.

El interventor municipal también había mostrado su oposición estimando que la creación de la misma era ilegal.

El secretario accidental del ayuntamiento había emitido un informe favorable a la tesis de la creación del puesto, y también se solicitó otro a la Dirección General de Administración Local que la amparaba.

Finalmente fue aprobada dicha modificación. Ello hizo posible la creación del puesto entre los órganos directivos del ayuntamiento, eliminando toda referencia a su carácter funcionarial, de forma que el nombramiento pudiera recaer no solo entre funcionarios de carrera, condición que no reunía Ariadna, sino también entre personal laboral fijo de las entidades locales, condición ésta que sí concurría en ella, la cual se encontraba contratada en otro ayuntamiento.

Ariadna remitió al secretario particular del alcalde, las bases de la convocatoria de la plaza preparadas con formato de resolución. El Alcalde dictó el Decreto con un texto coincidente con el enviado por Ariadna, siendo que estas bases de la convocatoria fueron redactadas por la propia Ariadna en su propio interés.

Ariadna remitió otro correo al alcalde enviándole el texto de los anuncios para el BOE y el DOG, advirtiéndole de que si imprimía eso, tuviera cuidado con el remitente.

Publicada la convocatoria, Ariadna presentó su solicitud, aún siendo la única candidata (lo que no es excusa para haber declarado la convocatoria desierta si el única candidata no reunía los requisitos exigidos) sabía que en todo caso resultaría elegida para el puesto por ser ésta la voluntad del alcalde.

Ariadna remitió un nuevo correo al secretario particular del alcalde para que le hiciese llegar a éste toda la documentación que se incorporase al expediente y para que estuviese pendiente de las posibles personas que se presentasen a la plaza y quienes eran y su curriculum vitae.

Mediante Decreto el alcalde eleva a definitiva la propuesta formulada por el presidente de la Comisión evaluadora y declara que Ariadna había superado el proceso selectivo convocado para el puesto de Coordinadora General, personal de alta dirección.

Por Decreto, el alcalde resuelve contratar como personal de alta dirección a Ariadna.

Ariadna estuvo vinculada al ayuntamiento 4 meses (disfrutando de 15 días de vacaciones). Por desistimiento unilateral de Ariadna, en su primer día de vacaciones se dictó Resolución de la alcaldía en el que se acordaba la extinción del contrato de trabajo con efectos del día de la finalización de las referidas vacaciones.

El Tribunal Supremo apreció todos y cada uno de los elementos subjetivos y objetivos que integran el tipo de prevaricación administrativa, previsto en el artículo 404 CP. (LA LEY 3996/1995) Recordemos que el referido precepto castiga a la autoridad o funcionario público que dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo, a sabiendas de su injusticia.

Sobre los elementos del delito, el Tribunal Supremo entendió lo siguiente:

• 1º) Existencia de varias resoluciones administrativas que contenían una declaración de voluntad de contenido decisorio adoptadas por el Alcalde en virtud de las cuales, se aprobaron las bases de la convocatoria, se elevó a definitiva la propuesta de la Comisión calificadora y se resolvió contratar a Ariadna como personal de alta dirección.
• 2º) Tales resoluciones se dictaron de forma injusta y arbitraria porque mediante ellas se facilitó el acceso a un puesto de trabajo en el Ayuntamiento sin respetar los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, como condicionamientos constitucionales de la contratación administrativa y los principios de objetividad e interdicción de la arbitrariedad.
• 3º) Conocían la injusticia de la resolución. El TS lo entiende así de los hechos probados que han quedado más arriba relatados, los cuales expresan sin lugar a dudas la voluntad del alcalde de designar a Ariadna para el puesto. Todo el proceso fue dirigido a aparentar una situación sobre la que sustentar las decisiones que culminaron con el nombramiento. De tal forma que, conociendo los designios de Ariadna, el alcalde siguió sus indicaciones, aprobando las bases elaboradas por aquella, en atención a su exclusiva conveniencia. Conociendo también la forma en que Ariadna había resultado elegida por la comisión evaluadora, dictó un segundo Decreto por el que elevó a definitiva la propuesta formulada por dicha comisión. Y finalmente, firmó un tercer decreto por el que resolvió contratar como personal de alta dirección a Ariadna, culminando con ello todo aquel procedimiento llevado a cabo por ambos para lograr que Ariadna accediera finalmente al puesto. En su actuar, ambos eran conscientes de los defectos insubsanables con los que contaba tal nombramiento sin atender a los conceptos de mérito y capacidad.
• 4º) Resultado injusto. Se permitió que accediese al puesto de trabajo una persona cuya elección no era el resultado de un proceso selectivo justo y transparente llevado a cabo sin cumplir los requisitos constitucionales (art. 103 CE (LA LEY 2500/1978)), como son los de publicidad, igualdad, mérito y capacidad. De esta forma, se omitió la necesidad de dar satisfacción a una demanda de la sociedad, que lógicamente quiere que quien va a estar a su servicio sea el mejor en las funciones que se le reclaman, el de mayor mérito y capacidad de entre los aspirantes. Existió un acuerdo entre el Alcalde y Ariadna para dar una aparente cobertura jurídica al acto arbitrario.

Si a algún cargo de cualquiera de las Administraciones públicas, funcionario o empleado le quedaba alguna duda sobre que dictar a sabiendas resoluciones injustas y arbitrarias conculcando los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, es tipificable como prevaricación administrativa; a partir de esta, y también de otras anteriores sentencias, pocas justificaciones les quedarán para siquiera esgrimir la proscrita muletilla de la ignorancia de la ley para pretender excusar su cumplimiento.