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I. Introducción

El Reglamento (UE) 2015/848 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2015 (LA LEY 9451/2015), sobre procedimiento de insolvencia (RI-bis) (1) , prevé en su artículo 7.2, m) que la nulidad, anulación o inoponibilidad de los actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores quede sometida a la ley del Estado de apertura del concurso (lex concursus), que será la que rija el procedimiento de insolvencia y sus efectos.

Por su parte, el artículo 16 del RI-bis establece una excepción a la aplicación de la lex concursus al permitir que el beneficiado por el acto perjudicial pruebe que este está sujeto al Derecho de un Estado miembro distinto al de apertura del concurso, y que la ley de dicho Estado no permite por ningún medio que se impugne dicho acto.

Estamos ante una suerte de aplicación combinada de la lex concursus y la lex causae. La lex concursus será la que determine los requisitos que deben observarse, la forma en la que opera la nulidad, o la anulabilidad, y sus consecuencias jurídicas, mientras que la excepción del artículo 16 permite que la ley de otro Estado miembro que resulte aplicable al acto actúe como veto (2) .

Esta excepción a la aplicación de la lex concursus ha sido cuestionada debido a que reduce considerablemente la posibilidad de que prospere una acción revocatoria, llegándose a plantear la necesidad de prescindir de ella. Si bien, el legislador de la UE ha optado por mantenerla en el RI-bis con idéntica redacción que el antiguo artículo 13 del Reglamento 1346/2000 (RI) (3) . También ha sido objeto de algunos pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) (4) a través de resoluciones que no han conseguido dar respuestas lo suficientemente convincentes que permitan disipar las dudas sobre la conveniencia de esta excepción. En este trabajo se hará un breve recorrido por las resoluciones del TJUE y las posiciones doctrinales a las que han dado lugar.

II. Actos perjudiciales para el conjunto de los acreedores

Determinados actos llevados a cabo por el deudor pueden resultar perjudiciales para el conjunto de los acreedores concursales que componen la masa activa (masa). El concepto acto se ha entendido de manera amplia por lo que en él cabe incluir los negocios jurídicos unilaterales y bilaterales, aquellos con trascendencia jurídico-real, o simplemente obligacional (5) .

La previsión del artículo 7.2 m) RI-bis de someter a la lex concursus la nulidad, anulabilidad, o impugnación de estos actos resulta operativa cuando se insta a través del ejercicio de una acción de naturaleza concursal, o basada en el Derecho común si así lo permite la lex concursus, y también en aquellos supuestos en los que el acto queda automáticamente revocado sin necesidad de ejercer acción judicial alguna (6) .

Por su parte, la excepción contenida en el artículo 16 RI-bis sólo se podrá invocar cuando los actos perjudiciales hayan tenido lugar con anterioridad a la apertura del concurso, aun cuando este precepto no establece límites temporales. Esto es debido a que la referida disposición debe interpretarse de forma estricta y teniendo en cuenta el objeto que persigue, esto es la protección que merece la confianza del beneficiado por el acto y la seguridad de la transacción realizada, tanto si el beneficiado es un acreedor de la concursada, como si se trata de un tercero. Obviamente, una vez abierto el concurso, los acreedores no pueden esperar que los actos de disposición realizados por el deudor sean susceptibles de ser protegidos.

La combinación de la previsión general contenida en el artículo 7.2 m) y la excepción de artículo 16 RI-bis se aplica también a los supuestos de derechos reales ajenos, protegidos en el artículo 8, el derecho de compensación, protegido en el artículo 9, la reserva de dominio protegido, en del artículo 10, los contratos sobre bienes inmuebles del artículo 11, y contratos de trabajo del artículo 13 (7) .

III. La ley aplicable al acto perjudicial y su alcance

La excepción a la lex concursus contemplada en el artículo 16 RI-bis remite a la ley aplicable al acto, siempre que esta sea la de otro Estado miembro. De esta ley se tendrán en cuenta tanto sus normas concursales, como las de Derecho común, de tal forma que el acto perjudicial debe resultar inimpugnable de acuerdo con cualquiera de ellas. Ahora bien, hay ciertas cuestiones contempladas en la lex causae que a la hora de ser alegadas en el marco del artículo 16 RI-bis han requerido el pronunciamiento del TJUE. En concreto, se trata de los plazos de prescripción y caducidad, la elección de la ley de un Estado UE como aplicable al acto en aquellos casos en los que todos los elementos pertinentes del contrato se encuentran localizados en otro Estado UE distinto, y el pago por terceros.

1. Los plazos de prescripción y caducidad

Acerca de la posibilidad de alegar en el marco del artículo 16 RI-bis los plazos de prescripción y la caducidad previstos en la lex causae algunos autores se habían pronunciado desfavorablemente. Si bien, como señalaron Virgós Soriano y Garcimartín Alférez (8) , no había motivos de peso que avalase esa posición, viniendo la Jurisprudencia del TJUE a dar la razón a estos últimos.

Así, en el asunto Lutz el TJUE estableció que la calificación de un plazo como procesal o material vendrá determinada por la lex causae, quedando ambos tipos de plazos incluidos en la excepción del antiguo artículo 13 RI (9) . A esta conclusión llega el TJUE después de descartar el artículo 12 del Reglamento Roma I (10) , que incluye los plazos de prescripción en el ámbito de aplicación de la lex causae, al no considerar aplicable la citada disposición a las acciones revocatorias concursales. La argumentación del TJUE se basa en que los antiguos artículos 4.2 m) y 13 RI constituyen una lex specialis respecto del Reglamento Roma I, por lo que ambos preceptos deberán interpretarse a la luz de los objetivos perseguidos por el RI.

Sentado lo anterior, el TJUE considera que el antiguo artículo 13 RI no establece distinciones entre las disposiciones de naturaleza material y procesal, ni fija criterios que permita hacer tal distinción, por lo que solo se podrá hacer la calificación del plazo de conformidad con la lex causae. Excluir los plazos procesales de la excepción del antiguo artículo 13 supondría una discriminación arbitraria en función de los modelos teóricos seguidos por cada Estado miembro, con lo que afectaría a la aplicación uniforme del citado precepto (11) .

2. La elección de ley aplicable al acto

La autonomía de la voluntad como punto de conexión tiene argumentos a favor y en contra. Dentro de estos últimos son recurrentes, entre otros, los relativos a que la elección de ley aplicable a un contrato puede ser la vía para eludir la aplicación de un Ordenamiento jurídico que no favorece a las partes, o evitar aquellos con requisitos más estrictos.

Cuando los elementos pertinentes del contrato se encuentran localizados en más de un Estado y las partes elijen una ley de otro Estado distinto, no tiene por qué pensarse de forma automática que tras esa elección de ley subyace la intención de evitar la aplicación de un determinado ordenamiento jurídico (12) . Distinto es cuando todos los elementos del contrato, en el momento de la elección de la ley aplicable, se encuentran situados en un único Estado y las partes eligen la ley otro. Estamos ante un contrato interno que se internacionaliza a través del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes. En este último supuesto, en previsión de que tras esa elección de ley pueda haber un posible fraude de ley, el Reglamento Roma I, en su artículo 3.3, prevé que al contrato se le apliquen las disposiciones de la ley del Estado donde se localizan todos los elementos del contrato que no puedan eludirse mediante acuerdo.

En el marco de los concursos de acreedores la elección de ley aplicable al contrato puede suponer el blindaje de ciertos actos frente al posible ejercicio de una acción revocatoria por parte del síndico del concurso, dada la posibilidad del beneficiario del acto de acudir a la excepción del artículo 16 RI-bis. Así, ante la previsión de que una de las partes del contrato puede acabar en situación de insolvencia, no es descabellado pensar que en la elección de ley aplicable al contrato ha habido intención de eludir la lex concursus. Además, teniendo en consideración que la elección de ley puede tener lugar en cualquier momento de la vida del contrato, ante un cambio en la marcha económica de una empresa, la elección de ley en un momento posterior a la formalización del contrato puede tener como único y exclusivo fin hacer intocable un determinado acto.

La elección de la ley de un Estado ajeno a aquel en el que se sitúan todos los elementos del contrato puede llevar a cuestionarse el verdadero carácter internacional del negocio jurídico. Si bien, el TJUE admite que se invoque el artículo 16 RI-bis en el supuesto de que los elementos pertinentes del contrato se encuentren en un Estado UE y las partes hayan elegido la ley de otro Estado miembro distinto. Así lo estableció en el asunto Vinyls (13) , hasta ahora único pronunciamiento del TJUE sobre el carácter internacional del acto perjudicial en el marco concursal, en el que todos los elementos del contrato estaban localizados en un único Estado (Italia) y las partes habían elegido, como ley aplicable, la de otro Estado que en aquel momento era parte de la UE (Reino Unido). El TJUE recurrió al argumento mantenido en resoluciones anteriores, y consideró que los antiguos artículos 4.2 m) y 13 RI son una lex specialis respecto al Reglamento Roma I. De esta forma, el TJUE resuelve que la calificación como nacional o internacional del acto no puede depender del Reglamento Roma I, sino del Reglamento de insolvencias y los objetivos perseguidos por este texto normativo (14) .

De acuerdo con lo anterior, en el ámbito de las insolvencias, cuando las partes han elegido la ley de un Estado miembro distinto a aquel en el que se sitúan los demás elementos pertinentes del contrato no se tendría en cuenta el artículo 3.3 del citado Reglamento Roma I, que pone a salvo las normas del Estado de localización de esos elementos que no puedan excluirse mediante acuerdo.

Esta solución ha sido objeto de numerosas críticas (15) , ya que da pie a una doble consideración del contrato: por una parte, el contrato en el marco del concurso, en el que no resultaría operativo el artículo 3.3 del Reglamento Roma I, y la elección de ley aplicable no tendría el límite de las normas imperativas no derogables por acuerdo de las partes. Por otra, el contrato fuera del concurso, en el que sí resulta aplicable el citado límite. Se genera así una situación curiosa en la medida en que los límites a la elección de ley aplicable son más estrictos al margen del concurso que dentro de él.

Ahora bien, en el citado asunto se establece que la lex causae puede llegar a descartarse en el caso de que las partes del contrato hayan elegido esa ley de modo fraudulento o abusivo, dejando en manos del órgano jurisdiccional que conoce del asunto comprobar la existencia del ánimo fraudulento o abusivo (16) . Esta posibilidad ha sido objeto de una valoración positiva y se ha considerado, en cierto modo, correctora de esa situación paradójica generada por el TJUE al dar la espalda al Reglamento Roma I.

3. El pago por tercero

Cuestión distinta, pero también relativa al alcance de la lex causae, es la aplicación de esta a los actos perjudiciales para la masa consistentes en un pago por tercero efectuado por la concursada antes de la apertura del procedimiento de insolvencia. El TJUE, en su sentencia de 22 de abril de 2021 (17) aborda esta cuestión. En concreto, si la interpretación del antiguo artículo 13 RI y del artículo 12.1 b) del Reglamento Roma I debe conducir a que la lex causae también rija este tipo de actos perjudiciales, a lo que respondió de forma afirmativa (en el citado asunto la lex causae era la neerlandesa, mientras que la lex concursus era la alemana).

Los argumentos del TJUE en el asunto ZM para llegar a esta conclusión son dos: en primer lugar, el argumento, ya utilizado en resoluciones anteriores, relativo a la necesidad de proteger la confianza de la parte del contrato que recibe el pago en cumplimiento de una obligación, que debe poder contar con que la ley aplicable al contrato también rija el pago, aun cuando después de efectuado este se abra un procedimiento de insolvencia. De igual forma, entiende el TJUE, debe ocurrir cuando ese pago lo efectúa un tercero que, posteriormente, es declarado en concurso.

No sería razonable pretender que el beneficiario del pago prevea una eventual apertura de un procedimiento de insolvencia, sea contra el obligado al pago, sea contra el tercero que efectúa el pago por este, y menos aún que prevea en qué Estado se abrirá (18) . Apunta la sentencia que otra interpretación que no fuera esta menoscabaría el efecto útil del antiguo artículo 13 RI y el objetivo que persigue, que no es otro que la apuntada confianza del beneficiado por el acto.

En segundo lugar, la sentencia manifiesta, como en resoluciones anteriores, que los antiguos artículos 4 y 13 del RI constituyen una lex specialis respecto al Reglamento Roma I y deben interpretarse a la luz de los objetivos que persigue el RI. Si bien, termina concluyendo que la aplicación de la lex causae al pago efectuado por tercero, cuando este es impugnado en el marco de un concurso de acreedores, también encuentra apoyo en el artículo 12.1b) del Reglamento Roma I, al contemplar este precepto que la ley aplicable al contrato rige el cumplimiento de las obligaciones que genere (19) . Una interpretación de este tipo, en palabras del TJUE, es acorde con el objetivo perseguido por el Reglamento Roma I consistente en alcanzar la seguridad jurídica en el espacio judicial europeo. De esta forma, la excepción prevista en el artículo 16 RI-bis también podrá ser alegada cuando el acto impugnado es un pago por tercero efectuado por la concursada (20) .

La consideración de los antiguos artículos 4 y 13 RI como una lex specialis fue el argumento que llevó al TJUE en el asunto Lutz y en el asunto Vinyls a no tener en consideración el Reglamento Roma I. Si bien, en el supuesto de pago por tercero, aun cuando recuerda ese carácter de regla especial de los citados preceptos, el TJUE sí considera que el RI (actual RI-bis) y el Reglamento Roma I deben interpretarse de forma conjunta, y pone en el mismo plano los objetivos perseguidos por ambos Reglamentos.

El asunto ZM puede suponer un cambio de rumbo en los pronunciamientos del TJUE, quizás debido a que, a diferencia de los anteriores, la concursada no formaba parte de la relación jurídica de la que había nacido la obligación de pago y, por lo tanto, era ajena a la ley aplicable al acto. O bien, porque en esta ocasión ha tenido en consideración que ni el antiguo artículo 13 RI, ni otros preceptos de este Reglamento, o del actual RI-bis, establecen criterios para determinar el alcance de la lex causae.

IV. Cuestiones de índole procesal

Los aspectos procesales tienen especial importancia en la medida en que un error en la elección del momento y/o la forma de plantear una excepción puede suponer, dependiendo del tipo de excepción de que se trate, que esta se tenga por no presentada y con ello decaiga toda opción de que prospere, ya que el órgano jurisdiccional no entraría a conocer de la misma.

Idéntica importancia tiene la prueba, ya que la falta de prueba, o la prueba insuficiente, la proposición de esta en un momento procesal inoportuno, etc., puede conducir a la desestimación de la excepción.

El artículo 16 RI-bis prevé la cuestión relativa a la carga de la prueba del Derecho que establece el carácter inimpugnable del acto, haciéndola recaer sobre la parte que alega la excepción (21) . Si bien, nada contempla sobre la forma y el plazo para plantear la excepción, el momento de proposición y práctica de la prueba, medios probatorios, y valoración de la prueba.

La falta de uniformidad en el UE sobre cuestiones procesales ha llevado en reiteradas ocasiones al TJUE a establecer que estas quedan sometidas a la legislación procesal del foro, en virtud del principio de autonomía procesal. La misma solución la ha hecho extensiva en las sentencias dictadas en los asuntos Nike (22) y Vinyls (23) para las cuestiones procesales que se derivan de la excepción prevista en el artículo 16 RI-bis (24) .

1. El plazo y la forma

En cuanto al plazo y la forma en la que el beneficiario del acto debe presentar la excepción del artículo 16 RI-bis, es una de las cuestiones que el TJUE somete a la legislación procesal de cada Estado miembro. Asimismo, recuerda que la aplicación de las normas procesales del foro a las cuestiones relativas al plazo y la forma para alegar la referida excepción es una solución que no queda en entredicho por el hecho de que los plazos de prescripción, anulabilidad y caducidad previstos en la lex causae puedan ser alegados en el marco del artículo 16 RI-bis (25) .

En el caso de que la lex concursus se la española, la acción revocatoria se tramitará por la vía del incidente concursal previsto en los artículos 532 y siguientes de la Ley Concursal (LC) (26) , y se sustanciará según lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LECiv (LA LEY 58/2000)) (27) para los juicios verbales, con las especialidades establecidas en la referida LC. Así, el beneficiado por el acto perjudicial deberá estar a lo previsto en la LECiv (LA LEY 58/2000) para contestar a la demanda y alegar las excepciones, sean de carácter procesal, sean de carácter material, que encajen en la previsión del artículo 16 RI-bis.

2. La prueba

Al igual que el plazo y la forma, la prueba queda sometida a lo establecido en la legislación procesal de cada Estado miembro, que será el que determine el momento de proposición y práctica de la prueba, los medios probatorios admisibles, y la valoración del material probatorio aportado (28) .

Acerca de la prueba aportada por la parte que alega la excepción se ha planteado si esta puede ir encaminada a acreditar el carácter inimpugnable del acto, o sólo a acreditar que se trata de un acto impugnable pero no se dan los requisitos previstos en la lex cause para que prospere esa impugnación, siendo estos requisitos distintos a los previstos en la lex concursus. El TJUE ha optado por la segunda posibilidad partiendo de que contra los actos perjudiciales para la masa suele preverse recursos en la mayoría de los Ordenamientos Jurídicos, con lo que exigir que se pruebe que es inimpugnable privaría de efecto útil a la excepción (29) .

3. La aplicación de oficio del artículo 16 RI-bis

De todas las cuestiones que el TJUE ha dejado en manos de la legislación procesal de los Estados miembros, la más criticable ha sido la posible aplicación de oficio del antiguo artículo 13 RI (30) . Esta solución no encaja con la posición mantenida por la doctrina, que siempre ha venido sosteniendo que este precepto resultaba aplicable solo si era invocado por la parte interesada (31) . Dejar en manos de las normas procesales de los Estados UE la posibilidad de aplicar de oficio la excepción del artículo 16 RI-bis es una solución que obvia la supremacía del Derecho de origen institucional y, por ende, la imposibilidad de que la aplicación de una norma de conflicto UE pueda quedar en manos de las leyes procesales de los Estados miembros, salvo que sea el propio ordenamiento europeo el que así lo prevea (32) .

Se trata de una cuestión estrechamente relacionada con la carga de la prueba, y este sentido la previsión del artículo 16 RI-bis es clara haciéndola recaer sobre el beneficiado por el acto perjudicial. Si la parte no alega expresamente la excepción, pero sí aporta prueba suficiente de la ley aplicable al acto que lo hace inimpugnable, se ha planteado la posible alternativa de considerar que ha habido una alegación tácita de la excepción (33) . Esta alternativa es, sin duda, más acertada que plantear una posible aplicación de oficio del artículo 16 RI-bis, pero en la práctica supone igualmente tener en cuenta la legislación procesal de los Estados UE, y la jurisprudencia interna, para determinar la posibilidad de que se admita una excepción alegada tácitamente.

V. Consideraciones finales

Cuando el acto perjudicial para la masa tiene su base en una relación contractual es del todo inevitable que el RI-bis y el Reglamento Roma I se encuentren. Además, la confianza que pueda tener el beneficiado por el acto perjudicial en la transacción realizada es lógico que se haya generado sobre la base de la lex causae, y teniendo en cuenta el ámbito de esta conforme se establece en el artículo 12 del Reglamento Roma I, por lo que proteger y garantizar esta confianza parece aconsejable que pase por una interpretación conjunta del RI-bis y el Reglamento Roma I.

Sin embargo, hasta ahora el TJUE se ha venido decantando por el abandono del Reglamento Roma I, y se ha apoyado en el carácter de regla especial de los preceptos del RI, actual RI-bis, aun cuando este no dispone de criterios para determinar la lex causae ni el alcance de esta.

Descartar la lex causae, ex artículo 16 RI-bis, ante la posible presencia de ánimo fraudulento o abusivo en la elección de la ley aplicable es una solución acertada, pero que en la práctica se puede encontrar con la complicada tarea de constatar el ánimo que subyace en un determinado comportamiento, cuestión más próxima al marco de las presunciones que al de las evidencias objetivas y, en consecuencia, habitualmente objeto de interpretación restrictiva por parte de los órganos jurisdiccionales.

En el asunto ZM el TJUE sí toma en consideración el Reglamento Roma I y pone de manifiesto la necesidad de una interpretación conjunta de este texto normativo y del antiguo RI. Puede tratarse de un giro en la línea mantenida hasta ahora respecto al ámbito de la lex causae, o una solución puntual ante un supuesto de hecho distinto a los analizados por el TJUE en las resoluciones anteriores, por lo que habrá que esperar a futuras resoluciones para poder afirmar que el TJUE se decanta por la interpretación conjunta de ambos Reglamentos.

Las dificultades prácticas que presenta la excepción del artículo 16 RI-bis no se limitan al marco de la ley aplicable al acto, alcanzando también cuestiones propias del ámbito procesal. De momento, estas no parecen quedar del todo resueltas con las resoluciones dictadas hasta ahora por el TJUE. Al contrario, la falta de uniformidad en el marco de la UE en materia procesal, y las remisiones no siempre acertadas TJUE a las normas procesales de los Estados miembros, ha dejado abierta una puerta a la posible aplicación de oficio de la excepción prevista en el referido artículo 16 RI-bis. Es por todo ello que se puede seguir cuestionando la conveniencia del citado precepto.