Se trata del Auto TS (Sala Primera, de lo Civil) de 10 Septiembre 2021, Rec. 919/2019 (LA LEY 148390/2021).
La jurisprudencia que dictó el Tribunal Supremo en su sentencia del pleno de la Sala Civil 44/2019, de 23 de enero (LA LEY 253/2019), considera que la comisión de apertura constituye el precio del contrato junto con el interés remuneratorio, pues se trata de una de la principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo y no corresponde a actuaciones o servicios eventuales.
Así, el Supremo argumenta que la comisión de apertura es un elemento esencial del contrato de crédito hipotecario que no puede ser objeto de control de contenido cuando es transparente.
Una cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la UE dio lugar a que este se pronunciase 16 de julio de 2020 (LA LEY 69220/2020) sobre la comisión de apertura, declarando que no supone una prestación esencial en el préstamo y abriendo la puerta a que dicha cláusula pudiese ser abusiva, debiendo ser los jueces nacionales los responsables de controlar su carácter claro y comprensible.
Sin embargo, el Tribunal Supremo considera que esta respuesta del TJUE estuvo condicionada por "un planteamiento distorsionado" de la petición de decisión prejudicial que dio lugar a la sentencia, pues omitió reproducir la norma española que regula es específicamente la comisión de apertura y la diferencia del resto de comisiones.
De esta manera, el Supremo defiende que la respuesta del TJUE fue consecuencia de una exposición "inexacta", "incompleta" y "distorsionada" de las normas de Derecho nacional y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo español.
Según argumenta, esta situación ha provocado que una parte importante de los órganos judiciales hayan seguido aplicando la jurisprudencia del Supremo, por considerar que el presupuesto sobre el que se había pronunciado el TJUE no se correspondía con el Derecho nacional o que esa sentencia declaraba que la jurisprudencia del Supremo sobre la comisión de apertura era contraria al Derecho de la Unión.
"Esta inseguridad jurídica obstaculiza seriamente que este Tribunal Supremo pueda realizar la función que como tribunal de casación le corresponde", apostilla el Supremo, que ha visto pertinente plantear de nuevo a Europa una petición de decisión prejudicial "para despejar las dudas" sobre si su jurisprudencia es o no contraria al Derecho de la Unión Europea.
ASUFIN CRITICA QUE EL SUPREMO "NO ACEPTA SU ERROR"
Tras conocerse el planteamiento a Europa esta nueva cuestión prejudicial, Asufin ha criticado que, en su escrito, en Tribunal Supremo "no solo no acepta su error, sino que acusa a terceros de haber llevado al tribunal europeo a sentencias inducidas".
"Parece claro que el Supremo lleva bastante mal que desde Europa se le haya corregido en numerosas ocasiones, motivo por el cual desde Asufin denunciamos a la Comisión Europea, y no parece dispuesto a dar su brazo a torcer", ha reprochado la presidenta de Asufin, Patricia Suárez.
En opinión de la asociación de usuarios financieros, que para el cobro de todas las comisiones se deba justificar que el servicio se ha prestado de manera efectiva excepto para la comisión de apertura "daría carta blanca a las entidades financieras para cobrar lo que quisieran por cumplir con sus obligaciones".
"Es una pena que en lugar de acatar las decisiones de la Justicia europea, nuestro más Alto Tribunal alargue la litigiosidad bancaria a favor de las entidades y en contra de los consumidores", ha lamentado Suárez.