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I. Introducción

Nos encontramos inmersos en una pandemia mundial que nadie tenía en mente experimentar, salvo en el visionado de un largometraje dirigido por Steven Spielberg o Ridley Scott. Las consecuencias están siendo terroríficas: millones de muertos, infectados, inexistencia de una herramienta eficaz para erradicar el virus, carencia de vacunas para la totalidad de la población del planeta, desconocimiento de los efectos a medio-largo plazo del virus y de las vacunas, graves desequilibrios socio-económicos, geopolíticos…

Los mandatarios de los países no estaban preparados para afrontar una crisis de semejantes características. La mayor parte de los ordenamientos jurídicos, tampoco. Los Estados han tenido que llevar a cabo reformas en todos los ámbitos para afrontar esta dramática situación. El guion de nuestra historia se ha visto modificado para afrontar la lucha contra un enemigo que, a nuestra simple vista, no se puede ver y va a suponer uno de los grandes retos del siglo XXI para la humanidad.

El resultado, la «Nueva normalidad», donde, las medidas adoptadas por los órganos competentes colisionan de forma directa con los derechos fundamentales que consolidan los pilares de nuestro Estado de Derecho.

¿Acaso tendremos que convivir con estas limitaciones el resto de nuestras vidas? ¿Volveremos a vivir como antes? ¿Nos encontramos ante una nueva era?

La paciencia de la población se termina. Las revueltas han comenzado en distintos países; la sociedad tras acomodarse a vivir de la forma anterior a la aparición del virus, rechaza las limitaciones impuestas por los Estados cuya —presunta— finalidad, es proteger el interés general para tratar de evitar nuevas transmisiones que comprometan la integridad física y salud de los ciudadanos, así como asegurar el adecuado funcionamiento de los sistemas sanitarios.

II. Los derechos fundamentales: especial mención al derecho a la vida y las medidas para su protección

Podemos definir a los derechos humanos como aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo. Son inherentes a la persona y se proclaman sagrados, inalienables, imprescriptibles, fuera del alcance de cualquier poder político. Este conjunto de derechos fundamentales se encuentra regulado en nuestro ordenamiento jurídico a través de la Constitución, concretamente, en sus arts. 14 al 29.

El Tribunal Constitucional ha declarado que los derechos fundamentales no incluyen solamente derechos subjetivos de defensa de los individuos frente al Estado y garantías institucionales, sino también deberes positivos por parte de éste (véanse al respecto arts. 9.2 (LA LEY 2500/1978), 17.4 (LA LEY 2500/1978), 18.1 (LA LEY 2500/1978) y 4; 20.3 (LA LEY 2500/1978) y 27 de la Constitución (LA LEY 2500/1978))

El coronavirus ha provocado un terremoto en nuestro sistema de valores para la convivencia, en donde los derechos fundamentales que se erigen como la espina dorsal del funcionamiento de una sociedad jurídicamente organizada cuyo objetivo es el orden jurídico y la paz social, y estos se han visto gravemente interferidos.

Los Estados están llevando a cabo medidas para enfrentarse al virus que colisionan de forma directa con diversos derechos, produciendo una situación de crisis y debate jurídico-social sobre qué derechos deben prevaler en base a la situación o contexto.

Por un lado, la protección del derecho a la vida (por todas, STC 53/1985, de 11 de abril (LA LEY 9898-JF/0000)) que se encuentra reconocido y garantizado en su doble significación física y moral por el art. 15 de la CE (LA LEY 2500/1978), que es la proyección de un valor superior del ordenamiento jurídico constitucional —la vida humana— y constituye el derecho fundamental esencial y troncal en cuanto es el supuesto ontológico sin el que los restantes derechos no tendrían existencia posible. En el contexto que vivimos, este derecho a la vida se encuentra íntimamente relacionado con el derecho a la protección de la salud y las prerrogativas que se imponen a los poderes públicos para su consecución ex art. 43 CE. (LA LEY 2500/1978)

En el otro extremo de la balanza, frente a las medidas impuestas por el Estado para preservar el interés general en aras de detener la progresión de la epidemia, se están suspendiendo o limitando derechos a los ciudadanos, como pueden ser; el derecho a la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a la libertad de circulación y seguridad (art. 17 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a la intimidad personal y familiar (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a la libre circulación (art. 19 CE (LA LEY 2500/1978)), libertad de reunión y manifestación (art. 21 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho a la libertad religiosa y de culto (art. 16 CE (LA LEY 2500/1978)), el derecho al trabajo y libertad de la empresa (art. 35 y 38)...etc. Si bien, para la adopción de estas medidas se deberán cumplir una serie de requisitos que veremos a continuación dado el trasfondo que suponen para el ser humano.

Pero, los derechos fundamentales no son absolutos o ilimitados, así lo dispone el Tribunal Constitucional (Auto 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), Rec. de Amparo 2056/2020) al explicar que nos encontramos en un escenario en que los límites al ejercicio de los derechos, que indudablemente se dan, se imponen por la necesidad de evitar que un ejercicio extralimitado del derecho pueda entrar en colisión con otros valores constitucionales (STC 42/2000 de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000), FJ 2). En este caso los valores de la vida, la salud y la defensa de un sistema de asistencia sanitaria cuyos limitados recursos es necesario garantizar adecuadamente.

Por tanto, no existe ningún derecho absoluto, sino que los distintos derechos que existen en nuestro ordenamiento jurídico y sobre los que bascula el Estado de Derecho han de ser conjugados para asegurar la compatibilidad de todos ellos en relación a los mismos y los bienes jurídicos que protegen, de ahí la gran importancia que estriba el conocido principio de proporcionalidad.

¿Acaso existen derechos más fundamentales que otros?

Los conflictos no se resuelven en favor de un derecho más fuerte que se imponga a un derecho más débil, sino interpretando y valorando como dispone el alto Tribunal (por todas, STC número 20/1990 (LA LEY 1423-TC/1990)), con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos.

Es decir, las medidas han de ser apropiadas y necesarias para alcanzar su finalidad; en este caso la mayoría de las limitaciones buscan reducir las aglomeraciones y encuentros entre personas para disminuir los contactos entre la población ya que son las principales causas que promueven la expansión de la enfermedad.

Entre las distintas medidas que afectan a los derechos que hemos citado podemos destacar:

• • Limitación de entrada y salida de personas en distintos territorios de Estado.
• • Limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno («Toque de queda»)
• • Limitación del número máximo de personas no convivientes en encuentros familiares y sociales, en espacios de uso público y privado, cerrados o al aire libre.
• • Suspensión o limitación de la capacidad, horarios y tipos de actividad de establecimientos, locales comerciales y servicios abiertos al público, así como de establecimientos de restauración.
• • Limitación a la permanencia de personas en lugares de Culto.
• • Cierre de empresas o de sus instalaciones.
• • Incautación o inmovilización de productos.

Otras medidas:

• • Distanciamiento social.
• • Medidas de autoprotección individual como el uso de mascarilla.
• • Requisitos de acceso a determinados territorios: Cuarentenas, suministro de datos que permitan la identificación de personas que proceden de un lugar distinto, vacunación con pauta completa o un certificado que acredite la PCR negativa en las últimas 72h.
• • PCR negativa para poder alojarse en hotel o vivienda turística.

¿Futuras medidas?

• • Vacunación obligatoria a la población comenzando por determinados sectores en atención a su desempeño laboral (p.e. sanitarios o personas que trabajen en residencias de ancianos).
• • Pasaporte/Certificado Europeo Covid para viajar entre los países de la UE.
• • Sometimiento obligatorio a medidas de cribado para impedir la propagación de la enfermedad.

III. La normativa sanitaria que da cobertura a la restricción de derechos fundamentales

Desde mediados del mes de marzo de 2020, los poderes públicos han tratado de ejercer sus competencias conforme al ordenamiento jurídico para frenar las consecuencias de la crisis sanitaria, dando lugar a un maremágnum de normativa que afecta a todos los ámbitos de nuestra vida diaria y que han supuesto un sacrificio temporal de nuestros derechos y libertades.

La restricción o limitación de derechos fundamentales, por necesidades sanitarias o por cualquier otra causa, está prevista y regulada en la Constitución con alcance general. El desarrollo y limitación de los derechos fundamentales se encuentra reservado conforme al art. 81 de la CE (LA LEY 2500/1978) mediante Ley Orgánica. Sin embargo, el Tribunal Constitucional como máximo intérprete de la Constitución, dispone en sus Sentencias n.^o 76/2019, 86/2017 y 49/1999 que la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos siempre que respete el contenido esencial de los mismos ex art. 53 CE. Además, establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales.

Por estos motivos, podemos afirmar que la legislación ampara a las CCAA para que puedan adoptar medidas restrictivas de derechos fundamentales de las personas, siempre que lo hagan dentro de sus competencias, como es el caso de la sanidad e higiene (art. 148.1. 21ª de la CE (LA LEY 2500/1978)). Por tanto, cualquier limitación de derechos fundamentales necesaria para combatir la pandemia puede ser impuesta por la Administración autonómica, en el ejercicio de sus competencias en la materia, con base en la legislación sanitaria; esto es, la Ley Orgánica 3/1986 (LA LEY 924/1986), junto con la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986) y la Ley 33/2011 (LA LEY 18750/2011).

a) La Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986) (arts. 1 y 3):

El art. 1 dispone que: «Al objeto de proteger la salud pública y prevenir su pérdida o deterioro, las autoridades sanitarias de las distintas Administraciones Públicas podrán, dentro del ámbito de sus competencias, adoptar las medidas previstas en la presente Ley cuando así lo exijan razones sanitarias de urgencia o necesidad ».

El art. 3 establece que: «Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria , además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato , así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible.»

b) Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986). General de Sanidad, en su art. 26 dispone que:

1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes , tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó.

c) La Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011). General de Salud Pública en su art. 54 establece:

1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública (LA LEY 924/1986), con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (LA LEY 1038/1986), la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

• a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.
• b) La intervención de medios materiales o personales.
• c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.
• d) La suspensión del ejercicio de actividades.

  (...)

• f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Todas estas normas y preceptos han sido empleados por las diferentes autoridades sanitarias a fin de dar cobertura legal al abanico de medidas restrictivas para hacer frente al COVID-19.

IV. El control judicial de las medidas adoptadas por las administraciones

Todos los días estamos viendo noticias relativas a los Tribunales en relación a la confirmación o no de las medidas que instan las distintas administraciones para hacer frente a los brotes virales. No debemos olvidar que la función jurisdiccional en garantía de los derechos fundamentales (artículo 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)) no ha de resolverse en términos hipotéticos.

La doctrina jurisprudencial es la siguiente (por todas, la STS n.^o 719/2021, de 24 de mayo (LA LEY 44474/2021)) y viene a clarificar que: El control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos presupuestos (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.

Se trata por tanto de validar normas autonómicas para determinar si se accede o no a limitar o restringir derechos fundamentales con el fin de garantizar otros derechos. La arquitectura jurídica en relación a la función jurisdiccional del art. 117 CE (LA LEY 2500/1978) resulta, a priori, de difícil encaje. Sin embargo, a día de hoy es la vía utilizada a la espera de que el legislador desarrolle una normativa sobre la materia.

V. La función consultiva y vinculante: el procedimiento para la autorización o ratificación judicial de la medida sanitarias urgentes que impliquen restricción o limitación de derechos fundamentales

1. Origen, características y legitimación

Se trata de un procedimiento especial, preferente y sumario introducido por la Ley 3/2020 de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia a través de su disposición final segunda, que incorpora modificaciones en la Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998), creando esta vía procesal a través de su art. 122 quater.

Sus características:

• • Tramitación preferente.
• • Sin naturaleza contradictoria.
• • Requisitos: Adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas solicitadas.
• • Finalidad: Autorizar o ratificar judicialmente las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.
• • Pronunciamiento provisional (semejante de forma indirecta con una medida cautelar)

La legitimación para promoverlo corresponderá a la Administración que pretenda la ratificación de una medida, con intervención del Ministerio Fiscal (art. 122 quater de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) y excepcionalmente el Abogado del Estado en aquellos casos de que las medidas objeto de controversia afectaran a la Coordinación en materia de salud aprobadas por el Consejo interterritorial del Sistema Nacional de salud.

En definitiva, el procedimiento debe ceñirse únicamente a: examinar la competencia de la Administración actuante, la invocación de las normas legales que confieren la específica habilitación, la identificación del peligro grave, y la extensión subjetiva, espacial y temporal de las medidas.

2. La competencia para conocer sobre el mismo corresponde a

Los Juzgados Contencioso administrativos (art. 8 ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada

Las salas de lo contencioso-administrativo de los TSJ (art. 10.8 Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, las salas de lo contencioso-administrativo

La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (art. 11.1 Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente

Sin embargo, cabe preguntarse si estas colisiones de derechos fundamentales debieran resolverse competencialmente por el Tribunal Constitucional conforme a una interpretación formal de los arts. 53 (LA LEY 2500/1978), 153 a) (LA LEY 2500/1978) y 161 CE. (LA LEY 2500/1978) En este sentido, se encuentra planteada una cuestión de inconstitucionalidad por la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional el 16 de febrero de 2021 (BOE 23 de febrero de 2021). No obstante, no podemos olvidar que el art. 117.4 de la CE (LA LEY 2500/1978) contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales las funciones necesarias para la garantía de cualquier derecho. Habrá que esperar al pronunciamiento del alto Tribunal.

3. Recursos

Las resoluciones de emanadas de estos órganos podrán ser procesalmente atacadas por distintas vías:

• 1.- La vía contenciosa: Cualquier persona que ostente un interés legítimo pueda después impugnar las medidas sanitarias judicialmente ratificadas mediante el recurso contencioso- administrativo (art. 114 y ss. Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)). Dada la falta de contradicción de este procedimiento en el que se dilucida si se procede o no a la autorización o ratificación de las medidas, no se impide de ningún modo el control de legalidad que pudiera instarse a través del recurso contencioso-administrativo.
• 2.- El recurso de casación: El RD 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, ha introducido en nuestro orden jurisdiccional a través de su art. 15 el recurso de casación (art. 87. ter.1 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)) contra los autos dictados en el procedimiento de ratificación de medidas limitativas de derechos fundamentales por razones de salud pública que afecten a destinatarios no identificados individualmente, incorporado en los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre (LA LEY 16761/2020).

VI. Los requisitos para ratificar la medida solicitada: idoneidad, necesidad, proporcionalidad y temporalidad

La jurisprudencia viene disponiendo que en materia de limitación de derechos la proporcionalidad resulta de la ponderación de todas las circunstancias para resolver sobre la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto de esa limitación que se solicita.

El intérprete supremo de nuestra Constitución viene a fijar que las medidas adoptadas por las autoridades que sean restrictivas de derechos fundamentales son conforme a derecho si resisten el denominado «triple juicio de proporcionalidad». Así, lo describe el Tribunal Constitucional en su STC 39/2016, de 3 de marzo, FJ 5º:

«En efecto, de conformidad con la doctrina de este Tribunal, la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales viene determinada por la estricta observancia del principio de proporcionalidad. A los efectos que aquí importan, basta con recordar que para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es necesario constatar si cumple los tres requisitos o condiciones siguientes: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto ( juicio de idoneidad ); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia ( juicio de necesidad ); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto ( juicio de proporcionalidad en sentido estricto ) [ SSTC 66/1995, de 8 de mayo (LA LEY 13067/1995), FJ 5; 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996), FFJJ 6, 7, 8 y 9; 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997), FJ 4 e), y 37/1998, de 17 de febrero (LA LEY 3481/1998), FJ 8].»

Otro de los requisitos que no debemos olvidar de los efectos que produce la adopción de estas medidas sería su temporalidad pues en ningún caso pueden ser adoptadas con carácter indefinido. La propia legislación sanitaria que hemos citado hace referencia a la limitación temporal de las mismas (art. 26.2 de la Ley 14/1986 (LA LEY 1038/1986)).

El resultado a día de hoy es que los Tribunales están dictando resoluciones en atención a los citados requisitos, justificando, en la mayor parte de los casos, su denegación por cuanto las administraciones no acreditan el triple juicio de proporcionalidad que justifique la restricción de estos derechos fundamentales que se encuentran en juego. Fundamentalmente, la esencia de estos juicios de valor nace como consecuencia de la evolución de que está teniendo la epidemia en relación al riesgo para la salud y la respuesta de la capacidad asistencial del sistema sanitario, ya que consideran que existen otras medidas menos restrictivas que pueden llevarse a cabo e incluso en ocasiones, se apela a la propia responsabilidad individual y el autocontrol de las personas en su propio interés.

Algunos ejemplos de resoluciones dictadas en esta materia por los Tribunales españoles son: Auto n.^o 93/21 del TSJ de Madrid, de 7 de mayo de 2021; Auto TSJ de Cataluña de 7 de mayo de 2021 en el PO 195/2021; Auto del TSJ de Baleares SND 203/21 de 7 de mayo de 2021; Auto n.^o 480/21 del TSJ de Castilla —La Mancha de fecha 8 de mayo de 2021; Auto n.^o 56/21 del TSJ de Extremadura de fecha 10 de mayo de 2021; Auto de 11 de mayo de 2021 del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla en el PO.506/2021, Extremadura (n.^o 56/2021, de 10 de mayo) y Galicia (n.^o 57/2021), de 12 de mayo).

VII. Las vacunaciones y su implícita obligatoriedad: el certificado Covid

La situación epidemiológica está evolucionando, el número de vacunaciones está aumentando diariamente. Según datos del Ministerio de Sanidad ya son más de 36 millones de personas las que tienen al menos una dosis. Además, el contagio ya no tiene la repercusión en la salud de forma tan directa, como demuestra el número de fallecimientos y curaciones, así como la capacidad de respuesta de las UCIs de los centros sanitarios.

Lo cierto, y así se encuentra contrastado, es que la vacunación protege frente a la enfermedad grave, pero no garantiza de forma absoluta que no se pueda contraer la misma ni ser vehículo transmisor. Esto ha generado cierto desconcierto en la población que pensaba que la vacunación sería la llave de salida hacia la vuelta a la normalidad y, a su vez, ha dado lugar al anuncio de nuevas medidas para la convivencia social con el virus.

Algunas de las medidas que se están planteando los distintos países para la libre circulación de personas por sus territorios de forma «segura» son aquellas que acrediten:

• a) Que la persona ha recibido la pauta completa de una vacuna contra la COVID-19. El conocido como Certificado UE
• b) Que disponen de una prueba diagnóstica de infección activa (PDIA) negativa (72h).
• c) Que el titular se recuperó de una infección por el SARS-CoV-2 diagnosticada y está en el período comprendido entre el día 11 y el 180, ambos inclusive, después de la PDIA positiva (Certificado médico del centro de salud)

De cualquier forma, se trata de medidas de prevención para hacer frente a la evolución de la situación epidemiológica. Sin embargo, ello no obsta a que tengan que pasar el filtro de los juzgados y tribunales ante la inexistencia, por el momento, de un marco legislativo dada la intensidad, extensión y afección de estas medidas. Sobre todo, porque afectan a derechos como el de la intimidad y protección de datos personales (art. 18 CE (LA LEY 2500/1978)) o la igualdad de trato y no discriminación (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)). Además, esto no termina aquí, los distintos Estados están empezando a plantearse la vacunación obligatoria en atención al sector laboral en el que la persona desempeñe sus funciones (p.e. en Francia, UK o Grecia ya se ha impuesto al personal sanitario) con las colisiones de derechos que ello supone.

Lo que resulta claro es que la petición de un Certificado Covid a un ciudadano por el hecho que fuere ataca directamente al derecho a la intimidad y a la vida privada, derechos universales que se encuentran reconocidos en los instrumentos internacionales como la Declaración Universal de Derechos Humanos (LA LEY 22/1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966), el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007).

El Tribunal Constitucional (por todas, STC 134/199) viene afirmando respecto al art. 18 CE (LA LEY 2500/1978) que «del precepto constitucional se deduce que el derecho a la intimidad garantiza al individuo un poder jurídico sobre la información relativa a su persona y a la de su familia, pudiendo imponer a terceros su voluntad de no dar a conocer dicha información o prohibiendo su difusión no consentida». Además, la función esencial de este derecho fundamental no es sino «proteger frente a cualquier invasión que pueda realizarse en aquel ámbito de la vida personal y familiar que la persona desea excluir del conocimiento ajeno y de las intromisiones de terceros en contra de su voluntad» (por todas, STC 144/1999, de 22 de julio (LA LEY 10507/1999), F.J. 8).

Igualmente, el derecho fundamental a la protección de datos de creación jurisprudencial (por todas, la STC 290/2000 (LA LEY 13/2001) o STC 292/2000 (LA LEY 11336/2000)) define que «el contenido del derecho fundamental a la protección de datos consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso», y que estos poderes de disposición y control sobre los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la protección de datos, «se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida, la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el Estado o un particular». Es decir, el derecho a la protección de datos garantiza a los individuos un poder de disposición sobre esos datos y a los poderes públicos que esos datos no se conviertan en fuentes públicas de información sin unas garantías.

La exigencia de un Certificado Covid como medida preventiva para la expansión del virus está siendo examinada por los distintos Tribunales de Justicia atendiendo al triple juicio de proporcionalidad; esto es como hemos visto: la necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto de la medida. El resultado, por el momento, ha sido denegatorio por los TSJ de Canarias, Galicia, Cantabria y Andalucía. La justificación por los Magistrados resulta clara y con fundamento si realizamos un análisis de cada uno de los requisitos necesarios en relación a la medida solicitada.

• — En relación a la idoneidad, consideran que el hecho de estar vacunado o haber sufrido la enfermedad no impide que la persona pueda ser transmisor del virus y por lo tanto la acreditación de estos extremos por medio de un certificado no evita el posible contagio.
• — En cuanto a la necesidad, tendría que acreditarse que sin la medida referente al certificado se está produciendo un incremento de los contagios en los lugares donde se requieran.
• — Respecto a la proporcionalidad en sentido estricto, cabe partir de la base que el Tribunal Constitucional entiende que «todo acto o resolución que limite derechos fundamentales ha de atender a la proporción entre el sacrificio del derecho y la situación en la que se halla aquel a quién se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial» (STC 57/1994 (LA LEY 2445-TC/1994)). Por tanto, si tenemos en cuenta que la vacunación no exime de contagiarse y las posibilidades de contagiar junto con que la prueba o test COVID negativa sólo es una foto fija del momento en el que se ha practicado, no se justifica la necesidad este tipo de medidas. E, igualmente, los TSJ de Galicia y Andalucía (en el Auto 97/21 de 20 de agosto y Procedimiento 1543/2021 del 6 de agosto de 2021, respectivamente) han denegado la obligación de mostrar el certificado COVID en la hostelería con el argumento invertido en relación a la medida de mostrar este certificado pues «la medida controvertida establece un deber exclusivamente a cargo del cliente, consumidor o usuario, pero no pesa en la misma medida sobre quienes se encuentren desarrollando su prestación laboral en esos mismos establecimientos, de manera que la medida no permite alcanzar el objetivo de preservar del virus determinados espacios, pues podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia de que venimos hablando, sin embargo ninguno de los empleados estuviera en condiciones de cumplirla, de manera que la restricción de derechos de la clientela habría sido en vano»

En cualquier caso, debemos esperar a ver cómo evoluciona la situación y la respuesta por los Tribunales ya no sólo españoles, sino del resto del planeta. Lo que resulta indiscutible es que en relación al virus no hay nada seguro, tan sólo basta ver la necesaria inoculación de una tercera dosis de la vacuna ante la pérdida de inmunización de las anteriores en tan sólo unos meses. De esta forma, la posibilidad de una vacunación obligatoria se vislumbra como algo más que probable a medio plazo como medida preventiva impuesta por los distintos Estados para proseguir la lucha frente al virus.

A colación de lo anterior y dado parece deducirse que el Estado ha delegado en las CCAA para hacer frente a las consecuencias que se derivan de la pandemia que sufrimos, el aparato legislativo autonómico se ha puesto en funcionamiento, dando lugar a modificaciones de sus distintas leyes sanitarias, entre ellas: Decreto ley de Cataluña 27/2020, de 13 de julio (LA LEY 12059/2020), de modificación de la Ley 18/2009 (LA LEY 19113/2009), de salud pública; en el caso de Aragón, la Ley 3/2020, de 3 de diciembre (LA LEY 23832/2020), así como los Decretos leyes 7/2020, de 19 de octubre (LA LEY 19283/2020), 8/2020, de 21 de octubre (LA LEY 19504/2020), y 2/2021, de 7 de mayo (LA LEY 10306/2021); el Decreto ley de las Illes Balears 5/2021, 7 de mayo o, la Ley 8/2021, de 25 de febrero (LA LEY 3465/2021), de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio (LA LEY 9644/2008), de salud de Galicia.

Con respecto a esta última, nace como respuesta a las situaciones de crisis sanitarias de duración prolongada ante la inexistencia, por el momento, de una regulación estatal para prevenir los peligros y amenazas para la salud pública. El preámbulo de la Ley, menciona la existencia de carencias normativas en nuestro ordenamiento jurídico para hacer frente a enfermedades de carácter transmisible, sobre todo en relación a las medidas susceptibles de ser adoptadas, los requisitos exigibles para su adopción por la autoridad sanitaria competente y el régimen sancionador aplicable y la precisión de los términos y el alcance de la garantía judicial.

Se podría decir que Ley sanitaria gallega trata de cubrir los vacíos legales de nuestro ordenamiento jurídico para hacer frente a situaciones de pandemia. Sin embargo, muchas de las medidas que en ella se contienen son de dudosa validez constitucional, motivo que dio lugar a la interposición por el gobierno de un recurso de inconstitucionalidad en relación a su art. 38.2 que refiere a las medidas preventivas que la autoridad sanitaria está permitido a realizar a los ciudadanos cuando así lo exigiesen razones sanitarias de urgencia o necesidad, entre las que se encuentra el «sometimiento a medidas profilácticas de prevención de la enfermedad, incluida la vacunación o inmunización, con información, en todo caso, de los posibles riesgos relacionados con la adopción o no adopción de estas medidas». Este precepto, relativo a la vacunación obligatoria, se encuentra también plasmado en el art. 49 bis. 3 e) del Decreto Ley 5/2021, de 7 de mayo (LA LEY 10294/2021), por el que se modifican la Ley 16/2010, de 28 de diciembre (LA LEY 27341/2010), de Salud Pública de las Illes Balears, y el Decreto Ley 11/2020, de 10 de julio (LA LEY 11930/2020), por el que se establece un régimen sancionador específico para hacer frente a los incumplimientos de las disposiciones dictadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19. Si bien, en este caso no ha sido objeto de recurso ante el alto Tribunal.

En cualquier caso, por el momento, el Tribunal Constitucional se pronunció con el Auto 74/2021, de 20 de julio (LA LEY 106338/2021) suspendiendo la efectividad solamente del n.^o 5 del art. 38.2 b) de la Ley, relativo a la vacunación obligatoria, argumentando que «no es una medida preventiva que aparezca expresamente contemplada en la Ley Orgánica 3/1986, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986), y supone una intervención corporal coactiva y practicada al margen de la voluntad del ciudadano, que ha de someterse a la vacunación si se adopta esta medida, so pena de poder ser sancionado, en caso de negativa injustificada a vacunarse, conforme a lo previsto en 16 el artículo 44.bis...»

VIII. Conclusión

La humanidad, en sus distintas generaciones, ha vivido hechos históricos que han supuesto un cambio en su forma de entender y concebir la vida; revoluciones industriales, guerras, crisis económicas… En el año 2020 el destino nos ha elegido para afrontar una pandemia. Sólo el tiempo dirá lo que nos depara en un futuro próximo. Mientras tanto, resulta necesario a la vista de la situación, la ineludible reacción del legislador para llevar a cabo la adaptación del ordenamiento jurídico para dar una respuesta efectiva, ágil y conforme a las necesidades y carencias que hemos visto que está ocasionando esta situación epidemiológica. Resulta esencial fortalecer la seguridad jurídica de nuestro Estado de Derecho ante un contexto como la que estamos viviendo donde la colisión de los derechos fundamentales se erige como sacrificio para el interés general.

IX. Bibliografía

• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 53/1985, de 11 de abril (LA LEY 9898-JF/0000) (BOE núm. 119 de 18 de mayo de 1985)
• • Auto del Tribunal Constitucional n.^o 40/2020, de 30 de abril (LA LEY 24994/2020), Rec. de Amparo 2056/2020
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 42/2000, de 14 de febrero (LA LEY 5103/2000) (BOE núm. 66 de 17 de marzo de 2000)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 20/1990, de 15 de febrero (LA LEY 1423-TC/1990) (BOE núm. 52 de 01 de marzo de 1990)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 76/2019, de 22 de mayo (LA LEY 59154/2019) (BOE núm. 151 de 25 de junio de 2019)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 86/2017, de 4 de julio (LA LEY 89019/2017) (BOE núm. 171 de 19 de julio de 2017)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 49/1999, de 5 de abril (LA LEY 4215/1999) (BOE núm. 100 de 27 de abril de 1999)
• • Sentencia del Tribunal Supremo n.^o 719/2021, de 24 de mayo (LA LEY 44474/2021)
• • Auto del Tribunal Supremo n.^o 12/2021, de 16 de febrero de 2021 (LA LEY 5820/2021)
• • Sentencia del Tribunal Supremo n.^o 788/2021, de 3 de junio de 2021 (LA LEY 61027/2021)
• • Cuestión de inconstitucionalidad por la Sección 1.ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón que ha sido admitida a trámite por el Tribunal Constitucional el 16 de febrero de 2021 (BOE 23 de febrero de 2021)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016) (BOE núm. 85 de 08 de abril de 2016)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016) (BOE núm. 85 de 08 de abril de 2016)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 66/1995 (LA LEY 13067/1995), de 8 de mayo (BOE núm. 140 de 13 de junio de 1995)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 55/1996, de 28 de marzo (LA LEY 4318/1996) (BOE núm. 102 de 27 de abril de 1996)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 207/1996, de 16 de diciembre (LA LEY 1527/1997) (BOE núm. 19 de 22 de enero de 1997)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 37/1998, de 17 de febrero (LA LEY 3481/1998) (BOE núm. 65 de 17 de marzo de 1998)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 134/1999, de 15 de julio (LA LEY 10041/1999) (BOE núm. 197 de 18 de agosto de 1999)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 144/1999, de 22 de julio (LA LEY 10507/1999) (BOE núm. 204 de 22 de agosto de 1999)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 290/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 13/2001) (BOE núm. 4 de 04 de enero de 2001)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 292/2000, de 30 de noviembre (LA LEY 11336/2000) (BOE núm. 4 de 04 de enero de 2001)
• • Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 57/1994, de 28 de febrero (LA LEY 2445-TC/1994) (BOE núm. 71 de 24 de marzo de 1994)
• • Auto del Tribunal Constitucional n.^o 74/2021, de 20 de julio (LA LEY 106338/2021)
• • Auto n.^o 195/21 del TSJ de Cataluña de 7 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 152/21 del TSJ de Baleares de 7 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 93/21 del TSJ de Madrid de 7 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 480/21 del TSJ de Castilla la Mancha de fecha 8 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 56/21 del TSJ de Extremadura de fecha 10 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 506/21 del TSJ de Andalucía de 11 de mayo de 2021
• • Auto n.^o 405/21 del TSJ de Andalucía, de 6 de agosto de 2021
• • Auto n.^o 97/21 del TSJ Galicia, de 20 de agosto
• • Auto n.^o 1543/21 del TSJ Andalucía de 6 de agosto de 2021
• • Auto n.^o 94/21 del TSJ Castilla la Mancha de 8 de marzo de 2021
• • Auto n.^o 7556/21 del TSJ Galicia de 12 de agosto de 2021
• • Auto n.^o 97/21 del TSJ Galicia de 20 de agosto de 2021
• • Auto n.^o 98/21 del TSJ Galicia de 20 de agosto de 2021
• • Auto n.^o 209/21 del TSJ Canarias de 14 de julio de 2021
• • Auto n.^o 286/21 del TSJ Murcia, de 29 de julio de 2021
• • Auto n.^o 355/201 del TSJ Cataluña de 5 de agosto de 2021
• • Constitución Española de 1978 (LA LEY 2500/1978).
• • Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública (LA LEY 924/1986)
• • Ley 14/1986, de 25 de abril (LA LEY 1038/1986). General de Sanidad
• • La Ley 33/2011, de 4 de octubre (LA LEY 18750/2011). General de Salud Pública
• • Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020) de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia
• • Ley 29/1998 reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (LA LEY 2689/1998)
• • RD 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre (LA LEY 19800/2020), por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2
• • Ley 8/2021, de 25 de febrero (LA LEY 3465/2021), de modificación de la Ley 8/2008, de 10 de julio (LA LEY 9644/2008), de salud de Galicia.
• • Decreto Ley 5/2021, de 7 de mayo (LA LEY 10294/2021), por el que se modifican la Ley 16/2010, de 28 de diciembre (LA LEY 27341/2010), de Salud Pública de las Illes Balears, y el Decreto Ley 11/2020, de 10 de julio (LA LEY 11930/2020), por el que se establece un régimen sancionador específico para hacer frente a los incumplimientos de las disposiciones dictadas para paliar los efectos de la crisis ocasionada por la COVID-19. Si bien, en este caso no ha sido objeto de recurso ante el alto Tribunal.