Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 810/2021, 21 Jul. Rec. 2128/2018 (LA LEY 115566/2021)
La previsión del art. 51.1 ET expresamente se refiere a “periodos sucesivos”. La sentencia señala que el cómputo debe ser ininterrumpido, puesto que si durante este espacio temporal hay periodos superiores a 90 días, en los que no se ha producido despido alguno, se rompe el necesario carácter sucesivo.
El cómputo no puede remontarse a la fecha del primero de los despidos individuales realizados por la empresa al amparo del art. 52. c) ET, cuando eso supone la inclusión de periodos de 90 días en los que no se ha producido despido alguno.
Lo contrario llevaría a computar todos los despidos que por las mismas causas pueden producirse en una empresa, a partir de la fecha del primero de ellos, sin ninguna clase de límite temporal, y sin respetar ese marco de periodos de 90 días como ciclo para tener en cuenta para realizar ese cómputo.
Esta fórmula de cómputo no resulta contraria a la STJUE 11/11/2020, Asunto C-300/19 (LA LEY 149539/2020), que ahora se matiza pues mientras que el TJUE solo indica que el cómputo de los 90 días debe efectuarse desde la fecha del último de los despidos computables hacia atrás, el Supremo añade que con independencia de que haya de aplicarse este nuevo criterio impuesto por el TJUE para identificar el periodo de 90 días al que debe referenciarse el despido, debe en todo caso tratarse de periodos sucesivos de 90 días, pues así se ratifica por el TJUE al indicar expresamente que los periodos han de ser "consecutivos".
En el caso, yerra la sentencia recurrida al computar erróneamente el periodo en cuestión porque incluye en él unas extinciones producidas antes o fuera de los 90 días anteriores a la fecha del despido de la demandante, - se retrotrae 142 días para efectuar el cómputo-.
La consecuencia de la aplicación de esta doctrina es la de que no puede declararse la nulidad del despido, que se califica como improcedente porque así lo acepta expresamente la empresa y que debe optar entre la readmisión del trabajador o el pago de la indemnización en función la antigüedad y salario del trabajador.