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I. Presentación (1)

El 25 de noviembre del año pasado se aprobaba la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, y por la que se deroga la Directiva 2009/22/CE (en adelante, la Directiva).

El plazo previsto para la transposición del nuevo instrumento expira el 25 de diciembre de 2022. Para esta fecha deberán haberse publicado, por tanto, las disposiciones necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en él; disposiciones que serán aplicables seis meses más tarde, a partir del 25 de junio de 2023.

A la luz de los cambios legislativos que en este horizonte temporal se avecinan, es evidente que la trasposición de la Directiva se presenta como una excelente oportunidad para revisar y mejorar en este contexto nuestro ordenamiento jurídico procesal. La evidencia descansa en el déficit —regulatorio y aplicativo— de nuestro vigente modelo de tutela colectiva o, más exactamente, en la falta de un verdadero modelo con que atajar a nivel doméstico el extendido fenómeno de la litigación en masa.

Siendo así lo anterior, importa comenzar a plantearse qué aspectos de nuestra vigente regulación convendrá o habrá que modificar llegado el momento y en qué sentido dirigir los cambios. Hay que empezar, de otro modo, a pensar en las bases de una futura reforma, que sin duda será procesal, pero que muy seguramente alcanzará también a la normativa sustantiva, general y sectorial, en materia de consumo. En esto, ciertamente, no debe haber lugar para la improvisación ni para Reales-Decretos ley. No, a la luz de lo que va implícito en la reforma: la eficiencia de nuestro sistema de justicia civil, el acceso a la justicia de los consumidores y la protección de los empresarios frente al uso impropio o abusivo de las técnicas de litigación colectiva.

En esta convicción, hace meses que los cuatro venimos trabajando en las bases de esa futura reforma. A imagen de los conocidos Libros Verdes de la Comisión Europea, nuestro trabajo se ha tejido sobre un manto de casi una treintena de cuestiones, confeccionado a su vez con el hilo de las principales exigencias y posibilidades que se abren de manos de la Directiva 2020/1828. Las páginas que siguen recogen aquellas cuestiones y nuestras respuestas o, con más rigor, un consenso de ideas que expresa nuestro parecer solidario.

Elevadas a generalidad estas ideas se resumen en la siguiente: en materia de tutela colectiva —o de representación, en terminología europea— hay que hacer tabula rasa de la regulación actual y prever en su lugar un regulación sistemática y unitaria que (i) contemple un procedimiento especial de ancho espectro material; (ii) reconozca al Juez amplios poderes de control —entre los que, sin duda, deben incluirse los desplegados en una fase previa de certificación—; (iii) erija el mecanismo de opt-out en regla; (iv) concentre en las asociaciones de consumidores y usuarios que cumplan ciertos requisitos de representatividad la legitimación extraordinaria para el ejercicio de las acciones resarcitorias; y (v) exonere de rigideces formales a esta clase de procesos. Obviamente la nueva regulación debe incluir también el régimen de articulación entre acciones de representación y acciones individuales. Y aún tenemos para nosotros esta otra obviedad: la de que una visión estratégica de la tutela colectiva en nuestro sistema debería tener presente que el ejercicio jurisdiccional de las acciones de representación es solo una pequeña parte de la efectividad deseada y, por ende, que deberían impulsarse en paralelo soluciones alternativas de resolución de controversias.

Es posible que el lector no comulgue con esta idea general o con otras ideas y sugerencias más concretas plasmadas a colación del cuestionario. Y es igualmente posible que, en lugar de la ambiciosa reforma que tenemos en mente, nuestro legislador se limite a cumplir con los imperativos de la Directiva y no vaya más allá. Ninguna de estas posibilidades nos amedrenta. Al cabo, el único motor que mueve la publicación de este trabajo es servir de estímulo a la reflexión y al debate.

II. Cuestionario

1ª) Terminología. ¿Conviene mantener la clásica expresión «acciones colectivas/procesos colectivos» o es preferible asumir la terminología acuñada en la Directiva?

El Grupo de Trabajo (GT, en lo sucesivo) se decanta por alinearse terminológicamente con la Directiva y, consecuentemente, porque este tipo de acciones y los procesos que le sirven de cauce pasen a denominarse, respectivamente, acciones de representación y procesos de representación. Esto, no obstante, incide en la conveniencia de que la Exposición de Motivos de la Ley que en su día acometa la reforma recalque la razón de emplear esta terminología o, de otro modo, que esta última no prejuzga en sentido técnico la clase de legitimación para promover este tipo de acciones y procesos.

2ª) Técnica legislativa: regulación compendiada y ubicación sistemática. Sobre la base de que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) es el cuerpo normativo idóneo para albergar la nueva regulación y de que esta regulación debe ser sistemática y completa, ¿qué ubicación sería la más adecuada al efecto? ¿Conviene introducir un nuevo procedimiento especial en relación con este tipo de acciones o valdría, hechos los necesarios ajustes, la actual regulación del juicio ordinario y del juicio verbal?

El GT es partidario de acuñar un nuevo proceso especial, cuya regulación se ubique en el Libro IV de la LEC por la vía de adicionar a este un nuevo Título IV. Además de presentar la ventaja de no alterar la actual numeración de su articulado, esta opción es la que mejor se compadece con los cambios legislativos que, a nivel interno, exigirá la trasposición de la Directiva 2020/1828.

A fortiori, hace notar que esta solución franquea tanto la posibilidad de mantener ciertas previsiones a nivel procedimental, como la de hacer los cambios necesarios o pertinentes. A propósito de esto último, considera que, entre otros muchos aspectos, la nueva regulación debería contener previsiones específicas en lo relativo a una fase certificación de los requisitos exigibles a esta clase de acciones; los mecanismos puestos a disposición de los concretos afectados por una infracción para ejercitar la opción consistente en excluirse (opt-out) y/o adherirse (opt-in) a la acción de representación; y la homologación judicial de los acuerdos judiciales que puedan llegar a alcanzarse durante el proceso.

3ª) Ámbito objetivo/subjetivo de aplicación. ¿Es oportuno adoptar un enfoque horizontal del mecanismo colectivo en nuestro ordenamiento, extendiéndolo a litigios no incluidos en el marco de aplicación del Anexo I de la Directiva y, concretamente, a los que sirven de cauce a las reclamaciones de daños por infracciones de Derecho de la competencia?

El GT coincide en que la mejor solución es que, a nivel nacional, la LEC ampare todo tipo de tutela colectiva de modo horizontal y no sectorial, de forma tal que aquella se encuentre al alcance de todos aquellos supuestos en que la defensa de los derechos o intereses de un colectivo de personas pueda requerir la adopción de medidas de cesación y/o resarcitorias. Con este enfoque horizontal se pretende que la regulación que está por venir resulte de aplicación a cualquier ámbito material de forma tendencialmente unitaria.

En esta misma línea sugiere que, tal y como se prevé en otros ordenamientos de nuestro entorno, se tenga en consideración la posibilidad de extender la futura regulación a cualquier supuesto de contratación masiva aunque no concurra el componente subjetivo de consumidor o no se esté, stricto sensu, ante un acto de consumo.

4ª) Ámbito objetivo de protección (desde la perspectiva de la naturaleza de los intereses tutelados). ¿Tiene sentido mantener la actual distinción entre intereses generales, colectivos y difusos ex art. 11 LEC o, lo que viene a ser lo mismo, articular las futuras previsiones en torno al grado de determinación de los sujetos perjudicados por el hecho dañoso?

Tradicionalmente se incluyen en la denominación genérica de tutela colectiva las siguientes manifestaciones:

a) La tutela de intereses generales de los consumidores y usuarios, respecto de los que no es posible atribuir un valor patrimonial individualizado directamente reclamable por cada uno de los consumidores representados en la acción. Se enmarcan en este tipo de tutela los denominados derechos civiles («civil rights») en el derecho estadounidense, las acciones en defensa de «los intereses generales de los consumidores y usuarios» a que se refiere el apartado 1 del vigente artículo 11 LEC, o las acciones de cesación contempladas en nuestra vigente regulación protectora de los derechos de consumidores y usuarios, que tienen por objeto la denominada tutela abstracta y por finalidad la expulsión del tráfico mercantil de condiciones generales de la contratación o, más genéricamente, de las conductas contrarias al derecho de los consumidores y usuarios.

b) La tutela de intereses o derechos patrimoniales homogéneos de los consumidores y usuarios. Se enmarcan en este tipo de tutela las acciones colectivas de naturaleza resarcitoria a las que se refiere la Directiva.

A este segundo tipo de tutela se refiere la vigente regulación en los apartados 2 y 3 LEC. Sin embargo, para el GT, carece de sentido mantener en esta categoría la actual distinción entre intereses colectivos y difusos sobre la que gravita el perturbador e ineficiente régimen de publicidad e intervención procesal ex artículo 15. 2 y 3 LEC. Es más: a su modo de ver, la ratio de esa distinción decae ante los términos en que se expresa la Directiva y ante los que el propio GT considera que debe ser traspuesta a nuestro ordenamiento, y que no son otros que los que derivan de la distinción entre intereses generales de los consumidores y usuarios y derechos patrimoniales homogéneos de estos.

Esta distinción no tiene una finalidad meramente conceptual o «académica». Muy al contrario, tiene consecuencias determinantes en las pautas que deben guiar la regulación de la tutela colectiva, como se verá a lo largo de este documento.

En este sentido, este GT considera oportuno poner de relieve que cabe reflexionar sobre la bondad de la sugerencia fundamental que inspira el contenido de la Directiva de que se favorezca la acumulación objetiva de acciones resarcitorias y acciones de cesación. Más allá de las dificultades que la insuficiente y desenfocada regulación de las acciones colectivas ha aportado a la experiencia judicial de nuestro país, nuestros jueces y tribunales ya han tenido ocasión de constatar las objeciones básicas y la quiebra de la eficiencia judicial que implica la acumulación objetiva de acciones propias de la denominada tutela abstracta (y en particular, acciones de cesación) con acciones para la tutela de derechos o intereses patrimoniales de los consumidores y usuarios (acciones de naturaleza resarcitoria). Incluso, aunque la regulación resultante de la transposición de la Directiva ofrezca una solución técnica para el adecuado enjuiciamiento de las acciones colectivas, no queda claro que el fomento de la acumulación objetiva de acciones milite en favor de la eficiencia judicial.

5ª) Competencia judicial (objetiva, territorial y funcional). ¿A qué juzgados debe atribuirse la competencia objetiva y territorial para conocer de esta clase de litigios? ¿y la competencia funcional?

El GT es partidario de que la competencia objetiva para conocer de los procesos de representación se residencie en algunos juzgados especializados —sean estos Juzgados de Primera Instancia o de lo Mercantil— cuya sede coincida, a su vez, con la de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

Apunta, asimismo, la posibilidad de asumir una solución similar a la aplicada hoy en materia de patentes, marcas y diseños industriales, de forma tal que la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial atribuya competencia exclusiva para conocer de estos litigios tan solo a algunos de aquellos juzgados.

En cuanto a la competencia territorial, se decanta por el establecimiento de un fuero lo más amplio y flexible posible, como puede ser el del lugar donde la infracción haya producido efectos, y que en aquellos supuestos en que no exista Juzgado especializado en la Comunidad Autónoma o en que los efectos de la infracción alcancen a distintos territorios autonómicos, se permita a la entidad actora elegir entre cualquiera de los juzgados especializados.

La competencia funcional para conocer de la apelación correspondería, por su parte, a las Audiencias Provinciales con sede en esa misma localidad y, de considerar conveniente su constitución, a las Secciones especializadas en esta clase de procesos.

6ª) Eventual resolución de conflictos colectivos ante órganos administrativos. ¿Sería razonable permitir el ejercicio de las acciones de representación ante órganos administrativos de forma similar a lo permitido en otros Estados miembros?

El GT advierte de que la «administrativización» de las acciones de representación comporta riesgos desde la perspectiva constitucional y, en particular, desde las exigencias ínsitas al derecho a la tutela judicial efectiva. Es de la opinión, además, de que si razones de eficiencia propician que el legislador español se plantee implantar soluciones similares a las acuñadas en otros Estados miembros en este sentido, habría de hacerse en el contexto de reformas mucho más estructurales, de modo cuidadosamente analizado y dejando claro que tales soluciones están revestidas de naturaleza excepcional.

De todas formas, la pregunta suscita también la pertinente pregunta de en qué medida debe contemplarse el recurso colectivo frente a la Administración Pública en relación con eventuales infracciones del derecho de consumidores y usuarios como consecuencia de la prestación por aquella de servicios públicos.

7ª) Legitimación activa y requisitos de representatividad. ¿Debe la legitimación activa para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias limitarse a la de las asociaciones de consumidores y usuarios, en términos similares a los previstos en la vigente regulación? Atendidas las exigencias de la Directiva, ¿qué requisitos deben concurrir en las asociaciones y organismos públicos para que aquellas o estos puedan ejercitar acciones de representación a nivel nacional? ¿Qué organismo/institución podría asumir la función de designar, informar, supervisar y revocar, en su caso, la habilitación para ejercer acciones de representación?, ¿y la de ser puntos de contacto nacional a efectos de recibir las reservas formuladas en tal sentido por la Comisión o por algún Estado miembro?

En opinión del GT la legitimación activa para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias debería otorgarse, únicamente, a las asociaciones de consumidores y usuarias que cumplan con ciertos requisitos de representatividad

En opinión del GT la legitimación activa para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias debería otorgarse, únicamente, a las asociaciones de consumidores y usuarias que cumplan con ciertos requisitos de representatividad. Considera, en concreto, que los requisitos que han de cumplir las asociaciones que aspiren a ser habilitadas para ejercitar acciones de representación a nivel nacional —y, en especial, para solicitar medidas resarcitorias— deben ser justamente los referidos en el artículo 4.3 de la Directiva 2020/1828. Son estos requisitos los que deberían llevarse al texto de la LEC y a los que habría que atender la autoridad pública competente para proceder a la designación. Tratándose, empero, de acciones de cesación, la legitimación activa para promoverlas podría ser más amplia e incluso mantenerse las actuales previsiones legales.

Lo anterior, no obstante, se considera que, si el legislador llega a decantarse por un sistema mixto —opt-out y opt-in— en el sentido propuesto infra (vid.. infra cuestión 11ª), convendría no diferenciar en lo relativo a la legitimación según que opere uno u otro mecanismo y residenciar en todo caso aquella en las asociaciones más representativas.

Finalmente, el GT entiende que la designación, supervisión y revocación de la habilitación para el ejercicio de este tipo de acciones son cuestiones administrativas que caen extramuros de la regulación procesal. Y lo mismo la designación de los puntos de contacto llamados a recibir las eventuales reservas que se formulen respecto de las asociaciones/organismos públicos habilitados.

8ª) Legitimación activa para el ejercicio de acciones colectivas resarcitorias. ¿Es razonable mantener la legitimación de los grupos de afectados y/o del Ministerio Fiscal, para promover esta clase de acciones?

El GT se inclina por suprimir la actual legitimación que el artículo 11.2 LEC reconoce a los grupos de afectados por un hecho dañoso. Por dos razones básicamente: de un lado, porque considera que estos grupos pueden obtener la tutela de sus derechos e intereses a través de las entidades habilitadas al efecto; y de otro lado —y sobre todo—, por las notorias dificultades prácticas que comporta el cumplimiento del requisito ex ordinal 7º del artículo 6.1 LEC (i.e., la constitución del grupo con la mayoría de los afectados).

Por el contrario, estima conveniente mantener la legitimación del Ministerio Fiscal para promover el ejercicio de toda clase de acciones de representación. Es más: en su opinión, la intervención del Ministerio Público debería ser obligada en estos procesos siquiera sea a título de informante o dictaminador; papel que se estima muy conveniente en la fase de certificación de las acciones y en la homologación judicial de los acuerdos que puedan alcanzarse. Esto no obstante, este GT también entiende que el Ministerio Público debería tomar en consideración el nivel de especialización y conocimientos específicos que requiere una cuestión tan delicada como la tutela colectiva de derechos patrimoniales homogéneos y, más allá, que la defensa del interés público también requiere en ocasiones la tutela específica de los intereses de la parte demandada.

9ª) Eventual regulación sobre legitimación pasiva. ¿Sería conveniente que la nueva regulación contuviera previsiones específicas en materia de legitimación pasiva?

Aun cuando este es un aspecto al que no obliga ni se refiere la Directiva, el GT entiende plausible el empleo de instrumentos procesales similares al recurso colectivo del lado pasivo del proceso, si bien restringido a las medidas de cesación. Plantea así la posibilidad de conferir legitimación pasiva a las asociaciones que representen los intereses comunes a las entidades o empresarios a los que se les atribuya la práctica infractora.

Con independencia de lo anterior, considera que, para evitar una selección arbitraria de los demandados por parte de las entidades habilitadas, convendría permitir que tales demandados interesaran la intervención en el proceso de otras entidades o empresarios que estuvieran cometiendo iguales o similares infracciones. Es más: a fin de potenciar al máximo la eficiencia, cabría consentir que, en la fase de certificación de la acción, el Juez propusiera a la entidad habilitada traer también al proceso a otros demandados que estuvieran cometiendo iguales o similares infracciones.

10ª) La fase inicial de «control» o «certificación ». ¿Es razonable realizar una regulación diferenciada de los requisitos exigibles a las acciones de cesación y a las acciones de representación?, ¿qué extremos estarían sometidos a control judicial y qué efectos deberían seguirse de apreciarse su falta? La decisión resultante de este control a limine, ¿sería recurrible?

El GT opina que, ante el ejercicio de cualquier acción de representación y con vistas a la admisión de la demanda, es necesario articular una fase de control que, a similitud de la fase de certificación de las class actions estadounidenses, permita la fiscalización de los requisitos de numerosidad, homogeneidad, tipicidad y adecuada representación (numerosity, commonality, typicallity y adequacy of representation). Ese trámite bien podría denominarse «fase de control», «fase de certificación» e incluso «antejuicio».

Amén de dar por sentado que este trámite debe ser de la exclusiva incumbencia del Juez y de aplicación al entero género de las acciones de representación, el GT coincide en que debe tener carácter contradictorio y estar abierto a la actividad probatoria dirigida específicamente a acreditar la concurrencia —o falta— de aquellos requisitos.

En este punto y, más concretamente, en relación con la homogeneidad (commonality) que debe darse entre los casos subyacentes a las acciones de representación, aconseja establecer legalmente las bases para determinar cuándo concurre o no el requisito.

Parece, ciertamente, oportuno que la futura regulación establezca que, con carácter general (esto es, sin perjuicio de que, en atención a las circunstancias de la concreta acción ejercitada, el Juez pueda establecer otra cosa), se entenderá que concurre el requisito de homogeneidad cuando, en atención al derecho sustantivo aplicable a la pretensión ejercitada, sea posible determinar la concurrencia de la conducta jurídicamente reprochable invocada, el daño o el derecho al reintegro y la relación causal entre ambos sin necesidad de tomar en consideración cuestiones particulares de cada uno de los consumidores representados en la acción.

Y no parece menos oportuno incluir otra previsión que establezca, con aquel mismo carácter general, que se entenderá que no concurre el requisito de homogeneidad cuando:

(i) la acción restitutoria se vincule a la anulabilidad de un negocio jurídico por concurrencia de circunstancias que invaliden o vicien el consentimiento prestado;

(ii) para la determinación del carácter ilícito (antijurídico) de la conducta que la parte actora reproche al demandado, sea necesario tomar en consideración la confianza o expectativas que aquella conducta haya podido generar en cada uno de los consumidores afectados (es decir, cuando sea necesario atender a cuestiones particulares de cada caso para acreditar que la decisión de pago o de asumir una obligación de cada uno de los afectados tiene su origen en aquella conducta);

(iii) para la determinación del nexo causal entre la conducta jurídicamente reprochable y el daño reclamado que se afirma sufrido por los consumidores afectados sea necesario tomar en consideración y practicar prueba específica de las circunstancias particulares concurrentes en cada uno de aquellos; y

Para la determinación del daño resarcible será imprescindible atender a las circunstancias particulares de cada consumidor representado

(iv) para la determinación del daño resarcible sea imprescindible atender a las circunstancias particulares de cada consumidor representado; y, en particular, cuando sea imprescindible la práctica de prueba pericial individualizada.

En la medida en que nuestro legislador decida dar carta de naturaleza a la financiación de litigios por terceros (vid.. infra cuestión 19ª), la fase de certificación también debería permitir al Juez controlar el contenido del acuerdo de financiación y la condición misma del financiador.

Para el caso de que el Juez no admitiera o no certificara la acción resarcitoria, la regulación debería contemplar la posibilidad de que, si así interesa a la entidad demandante, el procedimiento continue solo en relación con la acción de cesación.

Finalmente, en cuanto a si convendría arbitrar un recurso frente a la resolución decisoria del control a limine, el GT se inclina por una respuesta positiva y común a los casos en que aquella resolución (auto) sea estimatoria o desestimatoria. En ambos casos, en efecto, lo propio sería arbitrar un recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que debería tramitarse de forma célere (20 días aproximadamente). De este modo lo relativo a los requisitos de la acción de representación quedaría definitivamente resuelto en una fase temprana del proceso, si bien siempre podría impugnarse la sentencia que pusiera fin a este último.

11ª) Sistema opt-in u opt-out . ¿Qué mecanismo convendría que operase en estos procesos? ¿el opt-in, el opt-out o una combinación de ambos?

El GT recomienda que la regla general en nuestro futuro modelo de acciones de representación sea el opt-out, aunque con la posibilidad que, dentro de ciertos límites, opere también el opt-in. Frente a un modelo puro de opt-out, este modelo mixto tendría la ventaja de conjugar eficiencia y las diferentes realidades que subyacen a esta clase de tutela. Por lo demás, no cabe desconocer que, aunque para otros supuestos y con otro fundamento, la propia Directiva impone el opt-in.

Los referidos límites que enmarcarían el opt-in vendrían determinados por razón de la materia y por razón de la cuantía, en el bien entendido de que el opt-in únicamente sería posible: (i) tratándose de ciertas materias (v.gr., defensa de la competencia, defraudaciones de fluido eléctrico y en determinados supuestos de responsabilidad extracontractual en los que exista identidad de nexo causal); y (ii) cuando, además, la pretensión resarcitoria rebasase un umbral cuantitativo que debería estar fijado por ley. Esto, sin embargo, no debe tomarse en el sentido de entender que en el aludido ámbito material solo operaría el opt-in. Antes bien, podría operar tanto el opt-out como el opt-in, si bien este último solo en los supuestos en que se superase el consabido umbral cuantitativo.

12ª) Alcance del poder de representación de las entidades habilitadas: actos de disposición. ¿Debe reconocerse a las entidades habilitadas para ejercitar acciones de representación la facultad de realizar actos de disposición o debe recabarse al efecto y para su efectividad la voluntad de los consumidores representados?

La condición de parte de las entidades legitimadas lleva implícita la facultad de realizar actos de disposición sin necesidad de recabar al efecto el placet de los representados. Obviamente esto no quita para que los poderes de disposición de las partes sean acordes con las exigencias legales y estén sometidos a control judicial. De hecho, solo este entendimiento amplio del poder de representación de las entidades habilitadas permite la regulación de un sistema ágil y eficaz de transacción.

13ª) Medidas cautelares anticipatorias en el ámbito de las acciones de cesación. La adopción de medidas de cesación con carácter provisional, ¿aconsejaría seguir un régimen similar a las medidas cautelares ante demandam?

En consideración del GT así es, aunque en el contexto de esta clase de procesos la adopción de estas medidas debe ser excepcionalísima y restringirse a los casos extremos. En todo caso, convendría sopesar la posibilidad de flexibilizar el plazo previsto para interponer la demanda en estos procesos, por la vía de ampliarlo o dejar su fijación a criterio del Juez.

14ª) Tutela declarativa en la acción de cesación. ¿Llevaría a la LEC los distintos tipos de tutela (declarativa/condena) a los que se refiere la Directiva en relación con las acciones de cesación?

De forma coherente con lo decidido respecto de legitimación y con el carácter horizontal que se considera deberían tener las acciones de representación en nuestro ordenamiento, el GT entiende que convendría llevar al texto de la LEC la tipología de las acciones de cesación, incluida su vertiente declarativa, con independencia de que esta tipología se lleve también al TRLDCU y a las regulaciones sectoriales.

Hace notar, además, que la sugerencia de la Directiva de incluir la tutela declarativa en el marco de las acciones de cesación no resulta extraña a nuestra práctica judicial. Al contrario, es doctrina asentada en nuestra jurisprudencia que la tutela propia de las acciones de cesación lleva implícita la tutela merodeclarativa en relación con la ilicitud de la conducta enjuiciada o con la abusividad de la condición general de la contratación.

15ª) Exclusión de obligaciones de publicidad o comunicación previa en las acciones de cesación. ¿Tiene sentido sujetar el ejercicio de las acciones de cesación a su comunicación previa a los posibles afectados?

El GT entiende que no. Y no solo porque la Directiva no lo exige, sino porque, en realidad, no tendría sentido introducir exigencias de publicidad o comunicación previa en el ámbito de la denominada tutela abstracta. De hecho, por esta misma razón, nuestra vigente normativa excluye las acciones de cesación de aquellas exigencias.

16ª) La definición de los remedios resarcitorios en la norma. ¿Convendría ampliar expresamente el contenido de las medidas resarcitorias a todas y cada una de las previstas en el artículo 9.1 D?

A juicio del GT no, habida cuenta de la complejidad de los remedios que deriva del derecho sustantivo. Se inclina, en consecuencia, por no tipificar los eventuales contenidos de las medidas resarcitorias y estar en este punto a lo establecido en la norma sustantiva.

17ª) Disposición de un plazo para ejercitar el opt-out o el opt-in . Tratándose de acciones resarcitorias, ¿en qué momento del proceso y cómo articularía el llamamiento de los afectados al proceso cuando opere la regla opt-out? ¿y cuando opere el opt-in?

El GT coincide en que ambos mecanismos —opt-in y opt-out— deben de ir ligados a una declaración expresa de voluntad por parte de los concretos perjudicados y, por ende, que ha de huirse en este sentido de actos no concluyentes o tácitos.

A fin de facilitar esa declaración expresa —que, por lo demás, debe poder emitirse sin necesidad de atenerse a rígidas exigencias formales, aprovechando las facilidades que brindan las nuevas tecnologías y, por supuesto, sin requerir que el consumidor afectado se sirva de abogado y procurador—, ese llamamiento para ejercitar la opción debería ser concebido como un acto de parte al que debería procurársele la máxima publicidad.

Asimismo, el GT es de la opinión de que, allí donde opere el opt-in, convendría encomendar a la entidad legitimada, bajo su responsabilidad, la certificación de quiénes son los concretos adheridos a la acción; y esto tanto antes de la presentación de la demanda como durante el proceso y en tanto no precluya el trámite de adhesión.

A colación de esto último, subraya que, con independencia del mecanismo que opere en cada caso concreto y con la salvedad de que las partes lleguen a un acuerdo, el momento preclusivo para que los consumidores afectados ejerciten la opción debería ser anterior al inicio del juicio. A su vez, el plazo para que los consumidores manifiesten su decisión de no quedar vinculados por la sentencia que se dicte (opt-out) o de quedar vinculados (opt-in), debería comenzar una vez finalizado mediante resolución firme el trámite previo de certificación.

18ª) La ejecución de sentencias estimatorias de acciones colectivas de resarcimiento. ¿Qué trámites deberían seguir las personas concretamente representadas en esta clase de procesos para beneficiarse de las medidas resarcitorias adoptadas o acordadas en él?, ¿qué límite temporal sería el adecuado a estos efectos?, ¿a quién correspondería la labor de ejecutar estas medidas y cuál sería el destino del eventual remanente de los fondos?

Atendidas las imperativas previsiones de la Directiva en este punto, lo procedente es «desjudicializar» este trámite y confiar a un tercero la satisfacción de los perjudicados representados, siempre bajo el pertinente control judicial y sobre la base de una sentencia o auto de homologación que fije las bases para una ulterior liquidación.

La posibilidad de que ese tercero sea el propio empresario so pena de sanción resulta, por ajena a nuestra tradición histórica, difícil de que arraigue en la práctica. De aquí que se proponga un sistema que, a similitud de la administración concursal, permita al Juez designar a un tercero —a un liquidador— para que gestione el cobro y administre, en su caso, el fondo constituido a cargo del empresario.

En este último sentido, se hace hincapié en que la posibilidad —factible en nuestro sistema— de activar la vía de la estimación del daño allí donde, pese al esfuerzo probatorio de las partes, no sea posible acreditar su importe exacto, no conduce necesariamente a articular mecanismos de cy-près o de fluid recovery del modo en que estos operan en otros países. Antes bien, lo que en este contexto se considera razonable es acuñar un sistema de gestión de cobros ágil y flexible, en el que no tengan cabida incidentes de liquidación, en que solo haya lugar a la constitución de un fondo a cargo del empresario a requerimiento del liquidador, y en el que el remanente, de haberlo, sea devuelto al empresario una vez transcurrido el plazo para que los representados en la acción puedan verse resarcidos de los daños ocasionados.

A colación de esto último, el GT se decanta por establecer un plazo amplio de dos e incluso de tres años. Entiende además que, de ser condenatorias, las resoluciones que pongan fin a estos procesos han de quedar excluidas de la ejecución provisional.

Finalmente, en el ámbito de la responsabilidad contractual, no debe obviarse la posibilidad —reconocida en nuestro ordenamiento jurídico, pero frecuentemente olvidada— de que el empresario compense o restituya a los perjudicados in natura (por ejemplo, en las relaciones contractuales de tracto sucesivo, mediante una compensación en el siguiente pago de la cuota). También esto contribuiría a facilitar y agilizar la ejecución de las sentencias condenatorias.

19ª) Medidas de control en el caso de que se opte por permitir la financiación por terceros de las acciones colectivas resarcitorias. En lo relativo a la financiación de las acciones resarcitorias, ¿qué resortes concretos pueden articularse en nuestro país en aras a evitar un uso indebido o abusivo de tales acciones?

En la medida en que nuestro legislador se incline por dar carta de naturaleza, a nivel general, a la financiación de litigios por terceros, tal posibilidad debería sujetarse, al menos, a las siguientes medidas de control: (1ª) la transparencia, que ha de incluir no solo el quantum sino también cómo se ha conseguido la financiación y quién está al frente de la misma; (2ª) el control judicial sobre los contenidos del acuerdo de financiación y sobre la condición misma de financiador; y (3ª) la independencia del abogado.

Partiendo de lo anterior y descendiendo al concreto ámbito de la tutela colectiva, se considera relativamente sencillo soslayar que la financiación por terceros aboque en un uso espurio de las acciones de representación en perjuicio de los consumidores. En primer lugar, por el carácter restringido —restringidísimo— de la legitimación para ejercitar acciones resarcitorias, lo que permite que la financiación por terceros curse satisfactoriamente; y, en segundo lugar, por el férreo control judicial al que debe someterse este concreto aspecto en fase de certificación. En todo caso, de permitirse expresamente este tipo de financiación en el ámbito de la litigación colectiva, se aboga por que la futura reforma asuma las posibilidades brindadas por el artículo 10.4 de la Directiva caso de que el Juez advierta que la financiación por tercero puede resultar perjudicial para los intereses de los consumidores afectados o del empresario demandado.

20ª) Homologación de acuerdos transaccionales. En lo concerniente a la homologación de los acuerdos de resarcimiento, ¿incluiría la posibilidad de que el Juez deniegue tal homologación si considera que el acuerdo no es equitativo? ¿Arbitraría un trámite en favor de los concretos perjudicados por la infracción, al objeto de que estos puedan aceptar o rechazar el acuerdo?

En relación con la primera pregunta, la respuesta del GT es afirmativa. Entre las funciones del Juez en esta clase de procesos, debe estar también la de velar por los derechos e intereses de los consumidores afectados. Se insiste, además, en que a la hora de decidir si homologar o no los acuerdos trabados por las partes, la audiencia del Ministerio Fiscal debe ser imperativa.

En relación con la segunda cuestión, el GT se inclina igualmente por una respuesta positiva, aunque con el matiz de que la posibilidad de permitir el opt-out respecto de los acuerdos alcanzados por las partes ha de ser previa a la homologación judicial.

21ª) Eventual condena en costas al consumidor individual como consecuencia de su conducta dolosa o negligente. ¿Es razonable trasladar a nuestro ordenamiento la posibilidad —excepcional— de que el consumidor individual sea condenado en costas como consecuencia de su conducta dolosa o negligente?

El GT no tiene un criterio definido sobre esta cuestión, ya que no alcanza a vislumbrar en qué supuestos resultaría posible esta excepcional condena en costas al consumidor.

En su opinión, en efecto, carece de sentido vincular esta posibilidad a la fase declarativa de estos procesos, pues tanto opere el opt-in como el opt-put, en ella no hay propiamente intervención de los consumidores afectados.

Y tampoco parece que el legislador europeo esté pensando en la fase de ejecución. Al cabo, las previsiones de la Directiva imperan la «desjudicialización» de esta fase, con lo que no habrá costas que imponer a nadie y, menos aún, a los consumidores que actúen de forma temeraria.

22ª) Información y registro de acciones colectivas. ¿Qué texto legal es el adecuado para albergar la obligación que el artículo 13 de Directiva impone a los Estados miembros de regular el deber de las entidades habilitadas de proporcionar información sobre las acciones de representación?

Lo propio es que estas obligaciones se recojan en la LEC, sin perjuicio, una vez más, de las remisiones que a esta regulación haga el TRLDCU u otros textos legales.

23ª) Información a los consumidores concernidos del dictado de resoluciones firmes estimatorias de la acción o de acuerdos homologados. ¿Quién debe asumir la obligación de informar a los consumidores afectados de las resoluciones firmes estimatorias de la acción de representación y de los acuerdos homologados alcanzados en el proceso?

El GT coincide en que debe ser el empresario quien, bajo control o supervisión del Juez, informe a los consumidores del contenido (estimatorio de la demanda, se entiende) de la resolución que ponga fin al proceso; y lo mismo cuando este concluya mediante acuerdo. Es más: en este último caso, la propuesta de acuerdo debería de contener lo relativo a las vías o medios de los que pretende hacer uso el empresario para hacer llegar a los consumidores los términos del acuerdo alcanzado.

A colación de esto último, hace notar que esta comunicación debe tener por finalidad que los concretos afectados que no quieran estar a los términos del acuerdo se signifiquen (opt-out); objetivo para el que convendría prever un mecanismo rápido y sencillo, que bien podría ser una dirección de correo electrónico habilitada.

24ª) Efectos procesales de las acciones colectivas resarcitorias respecto de las acciones individuales. El inicio de un proceso de representación para pedir medidas resarcitorias y las resoluciones firmes que le pongan fin, ¿deben tener algún efecto respecto de los procesos individuales ya promovidos o que puedan promoverse después con el mismo objeto y frente al mismo empresario?

El GT considera que en este punto conviene distinguir según que (i) el inicio del proceso individual se produzca antes de que en el proceso colectivo para pedir medidas resarcitorias precluya el plazo para ejercitar la opción (opt-out); o (ii) el proceso individual se promueva con posterioridad a la preclusión de este plazo.

En el primer supuesto, el consumidor reclamante debería indicar en su demanda que es consciente de la pendencia del proceso colectivo, pero que, aun así, prefiere promover un proceso individual. De no hacerse esta manifestación en la demanda, el juez del proceso individual debería dirigirse al demandante, informándole de aquel proceso colectivo y requiriéndole para que, en el plazo de cinco días, exprese si mantiene su voluntad de reclamar individualmente (y ejercitar, por tanto, su facultad de opt-out) o, por el contrario, prefiere no continuar con su acción individual (y quedar vinculado entonces por los resultados que se sigan del proceso colectivo). Evidentemente, si la voluntad del demandante individual fuera unirse al proceso colectivo y en este operase el opt-in, se le debería permitir desistir de la acción individual sin condena en costas (en este punto, por tanto, el uso de la opción supondría una excepción a lo previsto en el artículo 396.1 LEC, que habría que contemplar expresamente).

En el segundo supuesto, en cambio, lo razonable sería que el Juez del proceso individual pusiese fin a este último. Significa esto, más claramente, que con la preclusión del plazo para ejercitar el opt-out precluiría asimismo la posibilidad de promover acciones individuales por parte de quienes en su momento no ejercitaron expresamente la facultad de auto-excluirse del proceso colectivo. O, con otras palabras: que estos últimos quedarían alcanzados por la eficacia de cosa juzgada de la sentencia que ponga fin a los procesos colectivos independientemente de cuál fuera su signo —estimatorio o desestimatorio—.

En este último orden de cosas, el GT hace notar que, si lo resuelto en los procesos para obtener medidas resarcitorias careciera de efectos respecto de ulteriores procesos individuales, aquellos primeros perderían buena parte de su efectividad práctica. Y, más allá, que constreñir el alcance subjetivo de la cosa juzgada exclusivamente a las sentencias estimatorias (secundum eventum litis), resultaría sumamente insatisfactorio desde la perspectiva del empresario, pues este no obtendría rédito alguno del dictado de una sentencia desestimatoria de la acción resarcitoria.

En todo caso, el GT considera que el establecimiento de un alto grado de concentración en la competencia para conocer de los procesos de representación, la previsión de una tramitación preferente y célere para las acciones de cesación, y la creación de un registro electrónico que permita tener constancia de las acciones de representación en curso y concluidas en el territorio nacional, pueden contribuir de manera muy positiva a que la coordinación entre acciones de representación y las acciones individuales curse de forma satisfactoria.

25ª)  Eficacia probatoria de las resoluciones firmes recaídas en nuestra legislación. ¿Cómo podría trasladarse a nuestro ordenamiento la eficacia probatoria que la Directiva liga a las resoluciones firmes de los órganos jurisdiccionales o autoridades administrativas recaídas en cualquier Estado declarando la existencia de una infracción respecto de un ulterior proceso dirigido a obtener medidas resarcitorias contra el mismo empresario y por la misma práctica?

En opinión del GT, la literalidad del artículo 15 de la Directiva plantea problemas de enjundia, empezando por el de que, conforme a su tenor, no es claro si la eficacia probatoria predicada en él se anuda exclusivamente a la declaración de existencia de la infracción o concierne también a los casos en los que se considera que la infracción no se ha producido.

Con todo, el problema más grave que apunta la trasposición de este precepto es que se articule como una especie de vinculación jurídico-pública análoga a la cosa juzgada; articulación que sería de dudosa constitucionalidad y que, además, no estaría en consonancia con la independencia del Poder Judicial y la libre valoración de la prueba como, por cierto, quiere el legislador europeo (vid.. considerando 64 D).

Con estas prevenciones y la esperanza puesta en que, en su aplicación, la declaración previa de la existencia (o inexistencia) de una infracción se tome solo como un elemento más de valoración respecto de los hechos objeto del proceso promovido para obtener medidas resarcitorias, el GT se inclina porque el consabido artículo 15 se transponga en su literalidad.

26ª)  Efecto suspensivo de la prescripción. Las acciones de representación en curso, ¿deben suspender o interrumpir los plazos de prescripción de las acciones que puedan promoverse a título individual? Ese efecto, ¿se produciría desde la admisión a trámite de las acciones de representación?

El GT considera que, interpuesta una acción de representación para obtener medidas de cesación y/o resarcitorias, han de quedar en suspenso los plazos de prescripción de las acciones que puedan ejercitar posteriormente los afectados por la misma infracción a título individual. El cómputo de estos plazos volverá a reanudarse con la finalización del proceso colectivo, incluido el supuesto de que no se supere la fase de certificación.

Ahora bien, en relación con las acciones resarcitorias que se tramiten bajo el formato de opt-out, el mencionado efecto suspensivo de la prescripción de la acción individual quedará sin efecto en la medida en que su titular desista (es decir, ejercite su derecho al opt-out) de la acción colectiva.

27ª) Regulación relativa al acceso a fuentes de prueba. En lo relativo a la exhibición de pruebas, ¿bastaría con remitirse a las previsiones de los artículos 283 bis a) y ss. LEC que resulten aplicables?

El GT así lo entiende, aunque con el añadido de completar esas previsiones y acompasarlas temporalmente al iter del proceso de representación. Más claramente: si es la entidad habilitada la que interesa la exhibición de pruebas que obren en poder del demandado o de un tercero, esa solicitud debería ser planteada como cuestión previa o simultánea al ejercicio de la acción y resuelta una vez superado el control de certificación; mientras que si es el demandado el interesado en la exhibición de prueba, este habría de incluir tal solicitud como otrosí a su escrito de contestación a la demanda.

De otra parte, convendría contemplar expresamente que el efecto procesal que debe seguirse de acceder a la solicitud de exhibición de las pruebas es, en todo caso, la suspensión del proceso.

Yendo más allá de la pregunta, se recomienda que la remisión comprenda también el artículo 256 LEC, dejando claro que conceptualmente una cosa son las diligencias preliminares dirigidas a despejar las cuestiones sobre legitimación y otra distinta la exhibición de prueba dirigidas a la cuestión de fondo. La recomendación se extiende a que, bien por la vía de las diligencias preliminares bien por la de exhibición de prueba, se prevean actuaciones encaminadas a determinar si concurren los requisitos para la admisibilidad de la acción y, en particular, la homogeneidad de los casos subyacentes.

28ª) Medidas para evitar los efectos disuasorios de los costes de litigación. ¿Qué medidas podrían arbitrarse al objeto de que los costes ligados a las acciones de representación no disuadan a las entidades habilitadas para su ejercicio?

El GT coincide en que, junto a la financiación pública, deberían combinarse dos clases de incentivos o estímulos económicos: el pago de una pequeña tarifa inicial o cuota-fija por parte de los perjudicados representados, de un lado; y la posibilidad de detraer un porcentaje de la cantidad finalmente satisfecha, de otro.

La combinación, no obstante, requiere de ciertas prevenciones generales y particulares:

Las generales se resumen en la transparencia que debe acompañar a toda fuente de financiación de las que pretendan servirse las entidades habilitadas. Cualquiera, por tanto, que sea esta fuente, deberá hacerse constar en la demanda y someterse a control judicial.

Las prevenciones particulares se concretan por su parte en que (i) bajo el paraguas de la tarifa fija no puede ampararse ninguna actividad tendente a la captación de asociados; y (ii) la posibilidad de detraer de la eventual condena un porcentaje (que en ningún caso debería superar el umbral del 10%) en favor de la entidad promotora debe ir acompañada de los resortes necesarios para que no haya cesión simulada de créditos y se garantice la independencia en la dirección letrada.