Estos concursos exprés, que se supone serán los más numerosos tras el final de la moratoria concursal, han despedido antes a sus empleados, sin que estos hayan cobrado sus emolumentos a los que tienen derecho según el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).
Al no haber Administrador Concursal, no existe ni una lista de acreedores ni un certificado concursal elaborado por este Administrador para que el trabajador pueda ir al FOGASA, como responsable subsidiario del pago de su finiquito y/o indemnización, y cobre de esta Agencia.
Para poder cobrar del FOGASA, el trabajador no sólo tiene que obtener la sentencia laboral a su favor, lo cual no es complicado salvo el tiempo de espera, sino que, y aquí viene el perjuicio extra que se le ocasiona, debe pedir la ejecución de esta sentencia y obtener la declaración de insolvencia laboral del mismo Juzgado de lo Social tras una averiguación de bienes de su empleador que, recordemos, ha sido declarado insolvente y sin masa por parte de la autoridad judicial mercantil. (* comentario sobre Anteproyecto en último párrafo de este artículo).
¿Es de justicia material hacer pasar al trabajador por este procedimiento para cobrar del FOGASA?, o más concretamente, ¿es esta obligación que se le impone al trabajador ajustada a Derecho?
Respondiendo a la primera pregunta diría que no. El trabajador ha sido despedido por una empresa que actualmente está extinta y declarada insolvente por medio del concurso exprés por parte del Juzgado de lo Mercantil. Con esto debería de ser suficiente para ir al FOGASA y cobrar de este organismo lo que le correspondiera.
Respondiendo a la segunda pregunta, parecería que sí está ajustada a Derecho porque el art. 33.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) (similar al art 15 del RD505/1985 del 6 de marzo sobre organización y funcionamiento del FOGASA) reza: «A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial».
En cambio, si hubiese Administrador Concursal el art 16.Tres del RD 505/1985 de 6 de marzo (LA LEY 568/1985) establece que: «…
el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente .…» órgano competente que es, en principio, la Administración Concursal pero que podría ser también el Juez del Concurso o el propio Letrado-LAJ (afirmación a la que me referiré posteriormente).
En definitiva, parece que este «camino en el desierto» del trabajador despedido por una empresa declarada en concurso exprés para cobrar del FOGASA es ajustado a Derecho, pero hete aquí que leyendo las Directivas que dieron lugar y se transpusieron en España a través de este RD 505/1985 de 6 de Marzo (LA LEY 568/1985) y de este artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) señalan en su art 2:
«A efectos de la presente Directiva,
un empresario será considerado insolvente
cuando
se haya solicitado la
apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia
del empresario, previsto por las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro, que implique el desapoderamiento parcial o total de este y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar, y
la autoridad competente
, en virtud de dichas disposiciones:
a) haya decidido la apertura del procedimiento, o
b)
haya comprobado el cierre definitivo de la empresa
o del centro de trabajo del empresario,
así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento
.»
La(s) Directiva(s) a las que hago referencia son la «
DIRECTIVA 2008/94/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 22 de octubre de 2008 (LA LEY 14496/2008) relativa a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario» que trae causa de una muy anterior, esto es, la «
DIRECTIVA DEL CONSEJO de 20 de octubre de 1980 (LA LEY 2045/1980) sobre la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros relativas a la protección de los trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario».
Por tanto, para la Directiva un empresario es insolvente si el Juez del concurso declara la extinción de la sociedad por el procedimiento del concurso exprés, pero para el FOGASA esta declaración no implica insolvencia, y exige una actuación costosa, larga y penosa para el trabajador, como es la ejecución de la sentencia, averiguación de bienes de oficio por parte del Juzgado de lo Social y decreto de insolvencia laboral por este mismo organismo. Solo así el trabajador, ahora sí, podrá pedir la responsabilidad subsidiaria del FOGASA y esperar los siguientes meses para cobrar.
Está claro que la transposición de las Directivas arriba mencionadas no se hizo de manera correcta con el objetivo, creo, de retrasar el pago de las indemnizaciones por parte del FOGASA y embolsarse (o ahorrarse) el Estado, en aquella época, el coste de financiación a largo plazo que, según el tiempo que miremos para atrás, podía llegar hasta el 5 o 10% anual, lo cual es mucho ahorro. Ahora, con los tipos de interés actuales tiene menos sentido, pero, claro, esto puede cambiar en el futuro (ciertamente parece lejano) y volver a niveles del 3/5% para el Bono a 10 años español.
Para solucionar esta falta de sensibilidad para con los trabajadores despedidos se ofrecen dos alternativas, la primera ciertamente larga y la segunda ciertamente menos larga.
La larga y presumiblemente «no en la Agenda de hoy» es cambiar este denostado art. 33 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), haciendo la transposición de la Directiva antes mencionada de manera correcta y que sea el FOGASA, después de pagar inmediatamente al trabajador tras la sentencia laboral de una empresa declarada en concurso exprés, quien haga la averiguación patrimonial en vez de que sean el trabajador y el Juzgado de lo Social, y lo que encuentre se lo cobre por subrogación legal.
La menos larga y fácil de aplicar es lo comentado en el párrafo arriba indicado del art 16.Tres del RD 505/1985 de 6 de marzo (LA LEY 568/1985), donde se habla del órgano competente en el concurso. Este órgano parece «solo» ser el administrador concursal pero también lo es el Juez del concurso y el Letrado de la Administración de Justicia (LAJ).
En un concurso exprés el Juez debe valorar no solo la insuficiencia de masa sino también que no haya acciones de reintegración, responsabilidad de terceros ni que el concurso sea declarado presumiblemente culpable
En un concurso exprés el Juez debe valorar no solo la insuficiencia de masa sino también que no haya acciones de reintegración, responsabilidad de terceros ni que el concurso sea declarado presumiblemente culpable. Si es capaz de «valorar» esto con los datos dados por el propio deudor, no será muy difícil con estos mismos datos que en el Decreto/Auto de declaración de insolvencia exprés incluya un párrafo donde aparezca una lista de acreedores puramente laboral con la identificación de los (pocos) trabajadores y la cantidad adeudada por la concursada (montante que luego será verificado por el propio FOGASA).
Con este «nuevo» párrafo se cumple la condición del art. 16 de aquel RD y el trabajador podría pedir inmediatamente la subrogación del FOGASA junto con la sentencia laboral que le reconoce ese crédito laboral, y no obligaríamos al trabajador a pedir la ejecución, ni al Juzgado a realizar esta averiguación sin sentido de un empresario declarado insolvente y sin activos por parte de la autoridad mercantil.
Para terminar, decir que quise aplicar esta solución a un caso «pro bono» en el que defendí a un trabajador de una empresa declarada posteriormente extinguida por concurso exprés. Pedí a Su Señoría la declaración de insolvencia laboral en la propia sentencia donde se le reconocía el crédito laboral en base al Decreto de Insolvencia del Juzgado de lo Mercantil y según la Directiva arriba mencionada.
Por una parte, tuve el total apoyo del compañero del FOGASA que, haciendo suyas mis reflexiones, concluyó con un «dicho esto, quizás es más rápido para el trabajador ir por el camino que ya está trillado y que el funcionario de turno del FOGASA no pondrá problemas, que ir por el camino correcto y encontrarte incurso en un entramado de recursos administrativos y escritos para al final tener que hacer lo dicho inicialmente».
Terminaré diciendo que Su Señoría no aceptó mi suplico de declarar la empresa insolvente en la sentencia declarativa y respecto al camino a seguir miré al trabajador a los ojos, nos encogimos de hombros y 20 días después pedimos la ejecución de la sentencia y la declaración posterior de insolvencia.
Las victorias morales también cuentan aunque no sirvan para cambiar el sistema.
(*) En el Anteproyecto Libro III, artículo 706 parece ser que se podrá aceptar la lista de acreedores presentada por el deudor y por tanto con esta lista definitiva y la sentencia laboral ya no sería necesario ir a la ejecución de la sentencia para cobrar del FOGASA lo cual, si es así, es una mejora importante para los trabajadores. Dicho esto veremos cómo acaba esto.