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I. Primer estado de alarma durante la pandemia

1. La suspensión de plazos procesales: la interrupción del normal funcionamiento del Poder Judicial durante el estado de alarma

España afronta como comunidad una grave crisis sanitaria provocada por el azote del COVID-19. Se trata de una situación inédita en nuestro país y en el mundo entero que provocó la declaración por segunda vez en nuestra historia democrática del estado de alarma.

No obstante, las peculiares características de la situación actual, por todos conocida, hacen que no sea comparable la afectación de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos con la que originó la promulgación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo.

Así, en el BOE del pasado día 14 de marzo de 2020 se publicó el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma.

El citado Real Decreto entró en vigor en el momento de su publicación, y dicho estado de alarma estuvo vigente hasta las 00:00 horas del día 21 de junio de 2020, al haber sido prorrogado hasta en seis ocasiones por los Reales Decretos 476/2020, de 27 de marzo, 487/2020, de 10 de abril, 492/2020, de 24 de abril, 514/2020, de 8 de mayo, 537/2020, de 22 de mayo y 555/2020, de 5 de junio.

En primer lugar, procederé a comentar por su gran incidencia sobre el Poder Judicial, la Disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, que se intitulaba «Suspensión de plazos procesales», y estableció que:

«1. Se suspenden términos y se suspenden e interrumpen los plazos previstos en las leyes procesales para todos los órdenes jurisdiccionales. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. En el orden jurisdiccional penal la suspensión e interrupción no se aplicará a los procedimientos de habeas corpus, a las actuaciones encomendadas a los servicios de guardia, a las actuaciones con detenido, a las órdenes de protección, a las actuaciones urgentes en materia de vigilancia penitenciaria y a cualquier medida cautelar en materia de violencia sobre la mujer o menores.

Asimismo, en fase de instrucción, el juez o tribunal competente podrá acordar la práctica de aquellas actuaciones que, por su carácter urgente, sean inaplazables.

3. En relación con el resto de órdenes jurisdiccionales la interrupción a la que se refiere el apartado primero no será de aplicación a los siguientes supuestos:

a) El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona previsto en los artículos 114 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, ni a la tramitación de las autorizaciones o ratificaciones judiciales previstas en el artículo 8.6 de la citada ley.

b) Los procedimientos de conflicto colectivo y para la tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas regulados en la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social.

c) La autorización judicial para el internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico prevista en el artículo 763 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

d) La adopción de medidas o disposiciones de protección del menor previstas en el artículo 158 del Código Civil.

4. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, el juez o tribunal podrá acordar la práctica de cualesquiera actuaciones judiciales que sean necesarias para evitar perjuicios irreparables en los derechos e intereses legítimos de las partes en el proceso».

La posibilidad de declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio está prevista en el artículo 116 de la Constitución Española[«CE»], precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES»].

La LOEAES se aprobó pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, y, en los 40 años de vigencia la situación de España ha cambiado notablemente. Los problemas a los que se enfrentaba la España de los años 80 no tiene nada que ver con los problemas a los que se enfrenta nuestra nación actualmente.

La declaración del estado de alarma no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, menos aún debe interrumpir el normal funcionamiento del Poder Judicial. Precisamente, durante la declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio un Estado de Derecho, —que se precie de tal-, debe asegurar que se garantice el imperio de la Ley. La función que constitucionalmente tiene atribuida el Poder Judicial es la de servir como garante último de la legalidad, siendo su deber principal asegurar la protección y tutela efectiva de los derechos y libertades fundamentales de todos los ciudadanos, especialmente, en las situaciones donde estos derechos pueden verse especialmente comprometidos.

Pues bien, a diferencia de los estados de excepción y de sitio, la declaración del estado de alarma no permite la suspensión de ningún derecho fundamental (artículo 55.1 CE contrario sensu), aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio.

Solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución. La declaración del estado alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental.

El derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE en ningún caso puede ser suspendido ni limitado.

El artículo 122 de la Constitución española dispone que la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales. Las exigencias de ese desarrollo constitucional se vieron colmadas a través de la aprobación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 12 de julio) [«LOPJ»]. Estamos pues ante una materia reservada a Ley Orgánica.

Reitero que, por imperativo de los artículos 116.5 CE y 1.4 LOEAES la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Poder Judicial es uno de ellos.

Pero es que, además, debemos recordar que el artículo 11 LOEAES solo prevé que el decreto de declaración del estado de alarma pueda acordar las medidas siguientes:

«a) Limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos.

b) Practicar requisas temporales de todo tipo de bienes e imponer prestaciones personales obligatorias.

c) Intervenir y ocupar transitoriamente industrias, fábricas, talleres, explotaciones o locales de cualquier naturaleza, con excepción de domicilios privados, dando cuenta de ello a los Ministerios interesados.

d) Limitar o racionar el uso de servicios o el consumo de artículos de primera necesidad.

e) Impartir las órdenes necesarias para asegurar el abastecimiento de los mercados y el funcionamiento de los servicios de los centros de producción afectados por el apartado d) del artículo cuarto».

Entre el elenco de medidas que el artículo 11 LOEAES autoriza al Gobierno a adoptar no se encuentra la posibilidad de suspender los plazos procesales. En mi opinión, esto supone una clara extralimitación de la habilitación legal contenida en el citado artículo, que además determinó la interrupción del normal funcionamiento de uno de poderes constitucionales del Estado, el Judicial, y supone de facto la suspensión del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Puede afirmarse que, cuando se declaró por segunda vez en nuestra historia democrática el estado de alarma, prácticamente, no existía jurisprudencia del Tribunal Constitucional ni del Tribunal Supremo sobre los estados de alarma excepción y sitio.

El ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (ES:TC:2012:7A) y STC 83/2016, de 28 de abril (ES:TC:2016:83), colocaron al Tribunal Constitucional en la necesidad de interpretar por primera vez varios aspectos sustantivos del régimen que la Constitución prevé para los estados de emergencia. La STC 83/2016 examinó el primer estado de alarma de nuestra historia democrática, pero lo hizo desde la óptica formal de si era susceptible de un recurso de amparo, limitándose a resolver que dicha norma tenía rango de ley, y, en consecuencia, inadmitió la demanda por no tratarse de una de las actuaciones susceptibles de recurso de amparo.

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021 dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020 nos da ciertas pautas interpretativa pero no resuelve la cuestión relativa a si puede suspenderse el normal funcionamiento de uno de los tres poderes del estado durante la declaración del estado de alarma porque dicha cuestión no fue planteada.

Como Magistrada integrante de la Carrera Judicial no deja de sorprenderme que en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020 interpuesto contra la declaración del estado alarma se cuestionara la constitucionalidad del cierre de los centros de enseñanza por vulneración del derecho a la educación (artículo 27 CE), pero, no se cuestionara el cierre de los órganos judiciales por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 CE).

En mi opinión la doctrina contenida en el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (ES:TC:2012:7A) y STC 83/2016, de 28 de abril (ES:TC:2016:83) que ha determinado que la decisión gubernamental por la que se decreta el estado de alarma viene a integrar junto con la Constitución y la LOEAES el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado, y establecer los efectos de dicha declaración que pueden implicar, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, determinadas disposiciones legales, en ningún caso pude interpretarse en el sentido de que habilite la modificación durante el estado de alarma de normas sobre las que existe reserva de Ley Orgánica por imperativo del artículo 81 CE.

En esta tesitura debemos recordar que el artículo 1 de la Constitución afirma que España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político.

El Estado de Derecho, al implicar, fundamentalmente, separación de los poderes del Estado, imperio de la Ley como expresión de la soberanía popular, sujeción de todos los poderes públicos, a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico y garantía procesal efectiva de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, requiere la existencia de unos órganos que, institucionalmente caracterizados por su independencia, tengan un emplazamiento constitucional que les permita ejecutar y aplicar imparcialmente las normas que expresan la voluntad popular, someter a todos los poderes públicos al cumplimiento de la ley, controlar la legalidad de la actuación administrativa y ofrecer a todas las personas tutela efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos (2) .

Reitero el artículo 122 de la Constitución española dispone que la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales. Las exigencias de ese desarrollo constitucional se vieron colmadas a través de la aprobación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 12 de julio) [«LOPJ»]. Estamos pues ante una materia reservada a Ley Orgánica.

Por imperativo de los artículos 116.5 y 1.4 LOEAES la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y, el Poder Judicial es uno de ellos. Y la declaración estados de alarma, excepción y sitio en ningún caso puede limitar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

La Disposición adicional segunda en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma al establecer la suspensión de plazos procesales ha venido a excepcionar, modificar o condicionar durante su período de vigencia la aplicabilidad de la LOPJ. Ha excepcionado temporalmente una norma sobre la que existe reserva a Ley Orgánica (ex. artículo 81 CE).

El tiempo de las actuaciones judiciales se encuentran regulados en los artículos 179 a 185 LOPJ, y en ellos no se prevé la suspensión de las mismas.

Desde el punto de vista de la técnica jurídica es muy discutible que un Real Decreto pueda modificar la LOPJ y la LEC.

En mi opinión, actualmente este criterio interpretativo creo que viene avalado por la reciente la sentencia de 5 de octubre de 2021 dictada por el Tribunal Constitucional en el recurso de amparo núm. 2109-2020, que comentaré a continuación.

2. La suspensión del cómputo de los plazos reglamentarios que afectaban a las iniciativas que se encontrasen en tramitación en la Cámara: La interrupción del normal funcionamiento del Poder Legislativo durante el estado de alarma

Seguidamente pasaremos a examinar la Decisión de 19 de marzo de 2020 de la Mesa del Congreso de los Diputados, de suspender, desde esa fecha, el cómputo de los plazos reglamentarios que afectaban a las iniciativas en tramitación en el Congreso de los Diputados, hasta que la Mesa levantara dicha suspensión, así como de los plazos administrativos y de prescripción y caducidad de los procedimientos administrativos de aquella Cámara, desde el día de la entrada en vigor del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que fue declarado el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, en los términos establecidos por las Disposiciones Adicionales Tercera y Cuarta de esta última disposición; así como el Acuerdo de 21 de abril de 2020, de la misma Mesa, que desestimó la solicitud de reconsideración formulada por el grupo parlamentario VOX.

Contra dichas resoluciones se interpuso el recurso de amparo núm. 2109-2020, ante el Tribunal Constitucional que ha dictado la sentencia de 5 de octubre de 2021, en la que declara que entre los días 19 de marzo y el 13 de abril de 2020, se suspendió el normal funcionamiento del Poder Legislativo, vulnerado su derecho fundamental de participación política previsto en el artículo 23 CE.

Debemos destacar que durante esos días también estuvo suspendido el normal funcionamiento del Poder Judicial, por lo que me asalta la duda de en qué se convirtió España durante ese período en que el Poder Judicial y el Legislativo estaban suspendidos y solo funcionaba el Poder Ejecutivo. En qué clase de Estado nos convertimos.

En mi opinión la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2021 tiene un gran valor en la defensa del Estado de Derecho consagrado en nuestra Constitución al precisar que precisamente durante la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio, es cuando con mayor intensidad se debe llevar a cabo el control del Poder Ejecutivo, y, es en esos momentos cuando en mayor medida debe permanecer vigilante el sistema de contrapesos de poder establecido en la Constitución.

La sentencia destaca que el recurso de amparo, había sido promovido por la vía del artículo 42 LOTC, había sido admitido a trámite y avocado al Pleno para su resolución porque presentaba especial trascendencia constitucional al plantear una cuestión jurídica de relevante y general repercusión social y política.

Además, el recurso de amparo también ofrece un aspecto del derecho de participación política de los representantes parlamentarios que no había sido abordado anteriormente por el Tribunal Constitucional, pues la denuncia de los recurrentes se localizaba temporalmente en el curso de una situación excepcional de estado de alarma que no había sido hasta entonces objeto de enjuiciamiento.

El Tribunal Constitucional no ha tenido hasta esta sentencia la oportunidad de analizar y resolver sobre la incidencia que la proclamación del estado de alarma propiciado por una pandemia pueda tener en el derecho de participación política de los parlamentarios que forman parte del Congreso de los Diputados, encargado, por mandato constitucional, del control (junto al Senado) y de la exigencia en exclusiva de responsabilidad política de la actuación del Gobierno durante aquel estado.

La Sentencia afirma que cuando el desenvolvimiento ordinario del estado de derecho se ve alterado, a la par que, condicionado en el funcionamiento de sus órganos e instituciones, por determinadas situaciones extraordinarias, el artículo 116 CE y la LOAES, conforman un régimen jurídico que busca el equilibrio entre la necesidad de hacer frente a la situación extraordinaria que determina la declaración de alguno de aquellos estados y la exigencia del respeto al propio estado de derecho, a la preservación de sus órganos e instituciones y a los derechos fundamentales, libertades y garantías de los ciudadanos.

El Gobierno, con su iniciativa de declaración de los estados de alarma o de excepción, en los términos del artículo 116, apartados 2. y 3. CE, y el Congreso de los Diputados, a través del mecanismo de la autorización, en la forma establecida en los apartados anteriores para cada caso, o de aprobación por mayoría absoluta a propuesta exclusiva del Gobierno, para la declaración del estado de sitio (artículo 116.4 CE), están llamados a preservar ese necesario equilibrio entre la apreciación de aquel suceso o situación extraordinaria, que requiere de medidas igualmente extraordinarias, y la preservación del estado de derecho y del sistema de derechos fundamentales.

Pero, además, recae sobre aquella institución parlamentaria el deber constitucional de asumir en exclusiva la exigencia de responsabilidad al Gobierno por su gestión política en esos períodos de tiempo excepcionales, con más intensidad y fuerza que en el tiempo de funcionamiento ordinario del sistema constitucional. Al Congreso de los Diputados corresponde, entonces, velar por que la aplicación de cualquiera de los tres estados por parte del Ejecutivo, en cuanto Autoridad competente, se desarrolle con estricto respeto al equilibrio entre las dos definidas necesidades, que no deben resultar antitéticas.

La sentencia subraya que, la declaración del estado de alarma, como la de cualquiera de los otros dos estados, no puede en ningún caso interrumpir el funcionamiento de ninguno de los poderes constitucionales del Estado y, en consecuencia, de las Cortes Generales (artículo 116.5 CE). No puede quedar, pues, paralizada o suspendida, ni siquiera transitoriamente, una de las funciones esenciales del Poder Legislativo como es la del «control político» de los actos del Gobierno. Además, el Congreso de los Diputados, en cuanto que es la única cámara constitucionalmente habilitada para hacer efectiva la exigencia de responsabilidad política por la actuación del Gobierno, en relación con las iniciativas y medidas que éste pueda adoptar y aplicar durante aquel período de vigencia, en ningún caso puede dejar de desempeñar esa función; ni siquiera por propia iniciativa de alguno de sus órganos internos, pues el Congreso de los Diputados ostenta una responsabilidad exclusiva para con el diseño constitucional del Estado de derecho, que le obliga a estar permanentemente atento a los avatares que conlleve la aplicación del régimen jurídico excepcional que comporta la vigencia y aplicación de alguno de aquellos estados declarados.

La sentencia declara que:

«El art. 116 CE, después de establecer con carácter general en su apartado 5, que la declaración de cualquiera de los tres estados no podrá interrumpir el funcionamiento de los demás Poderes del Estado, además del Ejecutivo, y, por ende, tampoco el del Poder Legislativo, añade, en su apartado 6º, que la declaración de aquellos estados de alarma, excepción y sitio, "no modificarán el principio de responsabilidad del Gobierno y de sus agentes reconocidos en la Constitución y en las leyes". Es decir, que, en ningún caso y bajo ninguna situación, ni siquiera en aquella que sea excepcional al funcionamiento ordinario del estado de derecho, el Gobierno podrá "modificar" o ver "modificada" su responsabilidad reconocida en la Constitución y en las leyes».

Añade el Tribunal Constitucional que el Gobierno, en el desempeño de sus funciones, atribuciones o potestades, puede seguir tomando decisiones o adoptando iniciativas con la situación excepcional declarada, de tal manera que el Congreso de los Diputados y los parlamentarios que lo integran, han de tener también la correlativa posibilidad efectiva de controlar la acción del Gobierno y de exigirle, en su caso, aquella responsabilidad, tenga o no que ver con el suceso o situación que haya servido de presupuesto para declarar el estado de alarma, excepción o sitio.

La decisión de interrumpir temporalmente la actividad parlamentaria, suspendiendo el cómputo de los plazos de las iniciativas registradas contraviene el mandato constitucional dirigido al Congreso de los Diputados para el ejercicio de sus propias funciones, particularmente la de control del Gobierno, con independencia del tiempo de duración de aquella interrupción, pues es de esencia a esta función, que el funcionamiento de la Cámara no deba ver paralizada, aunque lo sea de modo temporal, su actividad, ni siquiera y con mayor fundamento en el caso de un estado de alarma en vigor.

3. El anormal funcionamiento del Poder Ejecutivo

A) Delegación de competencias del Consejo de Ministros y rango normativo de las Órdenes Ministeriales dictadas por las autoridades competentes delegadas durante el estado de alarma

Durante la vigencia del estado de alarma se han dictado innumerables Órdenes Ministeriales por las denominadas «autoridades competentes delegadas». Es un tema muy discutido si durante el estado de alarma pueden delegarse las competencias del Consejo de Ministros en los Ministros designados como «autoridades competentes delegadas», también presenta dificultades determinar quién es el órgano judicial competente para conocer de las posibles impugnaciones contra las Órdenes de las autoridades competentes delegadas dictadas durante el estado de alarma.

Para estudiar quién es el órgano judicial competente para conocer de las posibles impugnaciones contra las Órdenes de las autoridades competentes delegadas dictadas durante el estado de alarma, debemos determinar primero, si esas Órdenes han sido dictadas en virtud de una delegación de competencias, y, en segundo lugar, qué rango normativo tienen esas Órdenes Ministeriales.

En algunas de las Órdenes Ministeriales dictadas por las autoridades competentes delegadas se contenía una indicación expresa del órgano competente para conocer de los recursos contencioso-administrativos que se podían promoverse contra las mismas.

A título, de ejemplo citaré la Disposición final primera de la Orden SND/386/2020, de 3 de mayo, por la que se flexibilizan determinadas restricciones sociales y se determinan las condiciones de desarrollo de la actividad de comercio minorista y de prestación de servicios, así como de las actividades de hostelería y restauración en los territorios menos afectados por la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, que bajo el título «Régimen de recursos» dispone que:

«Contra la presente orden, se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa».

La Disposición final cuarta de la Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, efectúa la misma indicación de régimen de recurso.

En igual sentido podemos ver, entre muchas otras, la Disposición final tercera de la Orden SND/414/2020, de 16 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la fase 2 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad.

Sin embargo, otras Órdenes, como la Orden TMA/336/2020, de 9 de abril, por la que se incorpora, sustituye y modifican sendos programas de ayuda del Plan Estatal de Vivienda 2018-2021, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 10, 11 y 12 del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, no contienen una indicación del régimen de recursos.

La cita de todas las Órdenes Ministeriales dictadas durante el estado de alarma sería muy larga. Durante el estado de alarma la producción normativa ha sido muy intensa habiéndose dictado más de un centenar de Órdenes Ministeriales.

En mi opinión, la indicación del régimen de recursos no es baladí, afecta al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 CE), e incluso, a la configuración y concepción del Gobierno, que no olvidemos es un órgano constitucional.

Para analizar estas cuestiones, debemos tener presente que el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma se intitula «Autoridad competente», y establece que:

«1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno.

2. Para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas , en sus respectivas áreas de responsabilidad:

a) La Ministra de Defensa.

b) El Ministro del Interior.

c) El Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.

d) El Ministro de Sanidad.

Asimismo, en las áreas de responsabilidad que no recaigan en la competencia de alguno de los Ministros indicados en los párrafos a), b) o c), será autoridad competente delegada el Ministro de Sanidad.

3. Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio.

Los actos, disposiciones y medidas a que se refiere el párrafo anterior podrán adoptarse de oficio o a solicitud motivada de las autoridades autonómicas y locales competentes, de acuerdo con la legislación aplicable en cada caso y deberán prestar atención a las personas vulnerables. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno.

4. Durante la vigencia del estado de alarma queda activado el Comité de Situación previsto en la disposición adicional primera de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, como órgano de apoyo al Gobierno en su condición de autoridad competente».

Así, para analizar qué rango normativo tienen las Órdenes Ministeriales de las autoridades competentes delegadas, y, si ha habido una delegación de competencias debemos tener presente, como ya he dicho mas arriba, que la posibilidad de declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio está prevista en el artículo 116 de la Constitución Española, precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES»].

Estos preceptos han sido interpretados por nuestro Tribunal Constitucional a raíz de los recursos interpuestos con ocasión de la promulgación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo.

Debemos tener en cuenta que, el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (ES:TC:2012:7A) y STC 83/2016, de 28 de abril (ES:TC:2016:83) han determinado que la decisión gubernamental por la que se decreta el estado de alarma viene a integrar junto con la Constitución y la LOEAES el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado, y establecer los efectos de dicha declaración que pueden implicar, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, determinadas disposiciones legales.

Pues bien, como ya he dicho, por imperativo del párrafo cuatro del artículo 1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Ejecutivo es uno de ellos.

El artículo 9.3 CE consagra el principio de jerarquía normativa, y, debemos retener que la Constitución es la primera fuente del Derecho de excepción, más adelante, no obstante, volveremos a tratar sobre el principio de jerarquía normativa.

La LOEAES es la segunda fuente del derecho de excepción, y, claramente dispone que la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

El Gobierno, como supremo órgano de la dirección de la política interior y exterior del Reino de España (artículo 97 de la CE) ha sido objeto de regulación a través de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, texto legal que contempla su organización, competencia y funcionamiento siguiendo el espíritu y principios de la Constitución. Y el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley (artículo 98 CE).

El funcionamiento del Poder Ejecutivo sigue estando regulado, durante el estado de alarma, en Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que conserva toda su vigencia y eficacia durante la declaración de este estado.

Por tanto, para interpretar el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, y establecer qué rango normativo tienen las Órdenes de las autoridades competentes delegadas, debemos acudir al artículo 3.1º del Código Civil que señala que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos... atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas», de donde se infiere que la interpretación de cualquier precepto —aquí el artículo 4— contenido en una norma más amplia no ha de efectuarse aisladamente sino que, por contra, ha de indagarse su correcta hermenéutica de forma sistemática, poniéndola en conjunción con el resto de previsiones integradas en esa norma, y, en relación con las otras normas que integran el ordenamiento jurídico.

Este precepto habrá que situarlo, también, dentro del propio contexto en el que se ha dictado la norma, atendiendo a cómo se ha regulado la figura de las autoridades competentes delegadas en los sucesivos Reales decretos de prórroga del estado de alarma.

Para interpretar este precepto, —a los efectos de este artículo—, el mismo debe ser puesto en conexión con el artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que dispone que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «[l]os actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno».

El Consejo de Ministros es el órgano colegiado del Gobierno, y aparece definido en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

El artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno es de siguiente tenor literal:

«1. Al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

a) Aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

b) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

c) Aprobar los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos.

d) Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales, así como su aplicación provisional.

e) Remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales en los términos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución.

f) Declarar los estados de alarma y de excepción y proponer al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio.

g) Disponer la emisión de Deuda Pública o contraer crédito, cuando haya sido autorizado por una Ley.

h) Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan.

i) Crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentos Ministeriales.

j) Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado.

k) Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución, las leyes y cualquier otra disposición».

Las Comisiones Delegadas del Gobierno están reguladas en el artículo siguiente de dicha Ley. El artículo 6 dispone que la creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del Presidente del Gobierno.

El Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno son dos órganos definidos legalmente, cuyos perfiles están nítidamente establecidos en la Ley.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conoce en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones que procedan —única y exclusivamente— del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

Así, cabe preguntarse si el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo ha querido establecer una delegación de las competencias del Consejo de Ministros, lo que determinaría que el Tribunal Supremo fuera competente para conocer de la impugnación directa contra esas Órdenes.

Para responder a este interrogante debemos tener en cuenta que la Exposición de Motivos de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno declara abiertamente que:

«En el Título III se pormenorizan, dentro de los lógicos límites que impone el rango de la norma, las reglas de funcionamiento del Gobierno, con especial atención al Consejo de Ministros y a los demás órganos del Gobierno y de colaboración y apoyo al mismo. También se incluye una referencia especial a la delegación de competencias, fijando con claridad sus límites, así como las materias que resultan indelegables ».

La posibilidad de delegación de competencias, prevista con carácter general en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no es aplicable a los órganos colegiados del Gobierno.

La Disposición adicional vigesimoprimera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público es taxativa cuando dispone que «[l]as disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos Colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales».

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno bajo la rúbrica «Delegación y avocación de competencias», señala que:

«1. Pueden delegar el ejercicio de competencias propias:

a) El Presidente del Gobierno en favor del Vicepresidente o Vicepresidentes y de los Ministros.

b) Los Ministros en favor de los Secretarios de Estado y de los Subsecretarios dependientes de ellos, de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y de los demás órganos directivos del Ministerio.

2. Asimismo, son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.

3. No son en ningún caso delegables las siguientes competencias :

a) Las atribuidas directamente por la Constitución.

b) Las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.

c) Las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción prevista en el apartado 2 de este artículo.

d) Las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

4. El Consejo de Ministros podrá avocar para sí, a propuesta del Presidente del Gobierno, el conocimiento de un asunto cuya decisión corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno.

La avocación se realizará mediante acuerdo motivado al efecto, del que se hará mención expresa en la decisión que se adopte en el ejercicio de la avocación. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la decisión adoptada».

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo no ha establecido de forma nítida, expresa y terminante que las competencias del Consejo de Ministros se delegan en la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad. Esta fórmula hubiera sido clara y no dejaría margen a la interpretación, sin perjuicio, de las consecuencias que tal delegación tuviera, y en especial, el efecto de su ratificación por las Cortes.

Reitero estamos ante un problema de interpretación de la norma, pues el artículo 4 no dice expresamente que se delegan las competencias del Consejo de Ministros.

Las competencias o funciones del Conejo de Ministros están enumeradas en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Y, lo que puede delegarse son competencias, y, así, asalta la duda sobre qué competencias del Consejo de Ministros ha sido delegado. El artículo 4 del Real Decreto no menciona ninguna de las competencias del artículo 5 de la Ley 50/1997. La única competencia que remotamente podría entenderse delegada es la de aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan. No creo que nadie pueda sostener que se ha delegado cualquier otra competencia (aprobar los proyectos de ley, disponer la emisión de Deuda Pública, etc..).

Para resolver esa duda interpretativa debemos de acudirse al párrafo 3 del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo que estipula que:

«Los Ministros designados como autoridades competentes delegadas en este real decreto quedan habilitados para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, mediante la adopción de cualquiera de las medidas previstas en el artículo once de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio».

En mi opinión, no se otorga ninguna competencia del Consejo de Ministros a las autoridades competentes delegadas. Los Ministros ya tienen la facultad de dictar órdenes, resoluciones, disposiciones.

El párrafo 2 del artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma ha utilizado una fórmula oscura. El precepto señala que para el ejercicio de las funciones a que se hace referencia en este real decreto, bajo la superior dirección del Presidente del Gobierno, serán autoridades competentes delegadas, en sus respectivas áreas de responsabilidad la Ministra de Defensa, el Ministro del Interior, el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y el Ministro de Sanidad.

Pero, en mi opinión la expresión «autoridades competentes delegada» no puede interpretarse en el sentido de que se ha producido una delegación de las competencias del Consejo de Ministros en determinados Ministros, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar, esa interpretación atentaría contra el carácter colegiado del Gobierno, previsto en el artículo 98.1 de la Constitución que dispone que «[e]l Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley». Es el Gobierno el que ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 de la CE). No se puede modificar la Constitución por la vía de un Real decreto para atribuir la potestad reglamentaria a los Ministros. Es una potestad que la Constitución residencia en el Gobierno.

En segundo lugar, el Consejo de Ministros es un órgano colegiado que precisa de un quorum para adoptar sus decisiones, y, el Ministro es un órgano unipersonal, la composición del Consejo de Ministros y sus mayorías en un Gobierno de coalición, como el actual, no se puede trasladar al acuerdo de un órgano unipersonal.

En tercer lugar, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno solo prevé que son delegables las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno. Esta disposición sigue vigente durante el estado de alarma.

En cuarto lugar, el artículo 7 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio, lo que dispone es que a «los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad».

Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio si ha previsto expresamente la posibilidad de delegación de competencias, pero solo en el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad, pero no ha previsto la posibilidad de delegar competencias del Consejo de Ministros en los Ministros (3) . Más adelante tratare sobre este tema.

En quinto lugar, la posibilidad de delegar la potestad de dictar Decretos por las autoridades competentes delegadas atenta contra el principio de jerarquía normativa.

Otro argumento poderoso que refuerza mi tesis se conecta precisamente con el principio de jerarquía normativa al que ya he hecho mención.

El principio de jerarquía normativa, —consagrado en el artículo 9.3 de la CE—, ha sido desarrollado por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que se intitula «De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros», e indica que:

«1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial».

Pues bien, admitir que las Órdenes de las autoridades competentes delegadas durante el estado de alarma, son Órdenes dictadas por delegación del Consejo de Ministros, sería tanto como admitir que un solo Ministro puede acaparar las funciones del Consejo de Ministros, y que esa persona ostenta superiores poderes que incluso el propio Presidente del Gobierno.

Insisto, es el Gobierno quien ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 CE) y el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros (artículo 98).

Además, esta interpretación implicaría que un Ministro puede dictar disposiciones con rango de Real Decreto, y la instauración de un nuevo tipo de normas (Reales Decretos/Órdenes delegadas).

Por último, debe destacarse que el procedimiento de elaboración de los Reglamentos es distinto del de elaboración de las Órdenes Ministeriales.

En la elaboración de todas esas Órdenes dictadas por las autoridades competentes delegadas se ha omitido el trámite de consulta pública previsto en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, para la elaboración de las disposiciones reglamentarias.

B) La suspensión de plazos administrativos. Derechos Fundamentales. Su incidencia sobre los procedimientos de protección internacional

A continuación, pasaré a examinar la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, disposición relativa a la «Suspensión de plazos administrativos» que dispuso que:

«1. Se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público. El cómputo de los plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia el presente real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

2. La suspensión de términos y la interrupción de plazos se aplicará a todo el sector público definido en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

3. No obstante lo anterior, el órgano competente podrá acordar, mediante resolución motivada, las medidas de ordenación e instrucción estrictamente necesarias para evitar perjuicios graves en los derechos e intereses del interesado en el procedimiento y siempre que éste manifieste su conformidad, o cuando el interesado manifieste su conformidad con que no se suspenda el plazo.

4. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios.

5. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los procedimientos administrativos en los ámbitos de la afiliación, la liquidación y la cotización de la Seguridad Social.

6. La suspensión de los términos y la interrupción de los plazos administrativos a que se hace referencia en el apartado 1 no será de aplicación a los plazos tributarios , sujetos a normativa especial, ni afectará, en particular, a los plazos para la presentación de declaraciones y autoliquidaciones tributarias».

Nuevamente es preciso insistir en que, por imperativo de los artículos 116.5 CE y 1.4 de la LOEAES, la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

El Poder Ejecutivo es otro de los tres poderes del Estado, y, está regulado en el Titulo IV de la Constitución relativo al Gobierno y la Administración.

Pues bien, nuevamente debo poner de manifiesto que entre el repertorio de medidas que el artículo 11 LOEAES autoriza al Gobierno a adoptar durante el estado de alarma no se encuentra la posibilidad de suspender los plazos administrativos. En mi opinión, esto supone nuevamente una clara extralimitación de la habilitación legal contenida en el citado artículo, y, además, una vulneración de los artículos 103 y 116.5 CE porque la Administración Pública interrumpió su normal funcionamiento, y, dejo de servir con objetividad los intereses generales. La Administración no actuó de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho. La Administración, simplemente, dejó de funcionar.

Llama además poderosamente la atención que toda la Administración se paralizó dejando de servir al interés general, pero, los plazos tributarios no se suspendieron, y la obligación de tributar siguió inalterada para los contribuyentes.

Dentro de este apartado creo que, sin ningún género de duda podemos afirmar que el acceso al procedimiento de protección internacional ha sido indiscutiblemente uno de los procedimientos administrativos más afectados por la crisis del COVID-19, como consecuencia del cierre de fronteras y por la suspensión de los plazos administrativos.

No podemos olvidar que el artículo 3 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, regula el derecho de asilo y protección subsidiaria define la condición de refugiado de la siguiente manera:

«La condición de refugiado se reconoce a toda persona que, debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas, pertenencia a determinado grupo social, de género u orientación sexual, se encuentra fuera del país de su nacionalidad y no puede o, a causa de dichos temores, no quiere acogerse a la protección de tal país […]».

Según datos del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiado [«ACNUR»] (4) a finales de 2020, la cantidad de personas desplazadas por la fuerza como resultado de persecución, conflicto, violencia, violaciones a los derechos humanos y acontecimientos que alteraron gravemente el orden público había llegado a 82,4 millones, la cifra más alta registrada según los datos disponibles. Esta cifra representa más del doble del nivel de hace una década (que fue de 41 millones en 2010), y un aumento del 4% respecto del total de 2019, que fue de 79,5 millones. Como consecuencia, actualmente más del 1% de la población mundial, es decir, 1 de cada 95 personas, se encuentra desplazada por la fuerza. En comparación, en 2010 eran 1 de cada 159.

Más de dos tercios de los refugiados o desplazados fuera de su país proviene de 5 países. En concreto estos países son:

• — Siria: 6,7 millones.
• — Venezuela: 4 millones.
• — Afganistán: 2,6 millones.
• — Sudán del sur 2,2 millones.
• — Myanmar: 1,1 millón.

Aunque todavía no está claro el impacto total de la pandemia de COVID-19 sobre la migración y el desplazamiento transfronterizos en sentido más amplio a nivel mundial, los datos del ACNUR muestran que las llegadas de nuevas personas refugiadas y solicitantes de asilo se redujeron drásticamente en la mayoría de las regiones (alrededor de 1,5 millones de personas menos de lo que se habría esperado en una situación sin la influencia de la COVID-19), y reflejan la situación de desamparo de muchas de las personas que buscaban protección internacional en 2020.

Las medidas aplicadas por los gobiernos para limitar la pandemia, las restricciones de movimiento y el cierre de fronteras han agravado la situación de muchas personas que huían de la guerra y la persecución y buscaban seguridad. A finales de mayo, el número de países que imponían restricciones fronterizas sin excepciones para los solicitantes de asilo había alcanzado los 100. No es el caso de Uganda, por ejemplo, que ha aceptado a miles de refugiados de la República Democrática del Congo, tomando las medidas sanitarias necesarias.

El cierre de la Administración supuso una nueva vulneración de los derechos fundamentales de muchos ciudadanos.

4. Efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021 dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020 en relación con las sanciones administrativas: La revisión de actos nulos de pleno derecho

Por último, en este apartado relativo a la declaración del primer estado de alarma analizaré los efectos de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020, que ha declarado la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Pues bien, el artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, se intitulaba «Limitación de la libertad de circulación de las personas», y, disponía que:

«1. Durante la vigencia del estado de alarma las personas únicamente podrán circular por las vías de uso público para la realización de las siguientes actividades:

a) Adquisición de alimentos, productos farmacéuticos y de primera necesidad.

b) Asistencia a centros, servicios y establecimientos sanitarios.

c) Desplazamiento al lugar de trabajo para efectuar su prestación laboral, profesional o empresarial.

d) Retorno al lugar de residencia habitual.

e) Asistencia y cuidado a mayores, menores, dependientes, personas con discapacidad o personas especialmente vulnerables.

f) Desplazamiento a entidades financieras y de seguros.

g) Por causa de fuerza mayor o situación de necesidad.

h) Cualquier otra actividad de análoga naturaleza que habrá de hacerse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad o por otra causa justificada.

2. Igualmente, se permitirá la circulación de vehículos particulares por las vías de uso público para la realización de las actividades referidas en el apartado anterior o para el repostaje en gasolineras o estaciones de servicio.

3. En todo caso, en cualquier desplazamiento deberán respetarse las recomendaciones y obligaciones dictadas por las autoridades sanitarias».

Por su parte, el artículo 20 del Real Decreto por el que se declaró el estado de alarma estableció que el incumplimiento o la resistencia a las órdenes de las autoridades competentes en el estado de alarma sería sancionado con arreglo a las leyes, en los términos establecidos en el artículo diez de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

Pues bien, durante los 99 días que duró el confinamiento, la Policía Nacional, la Guardia Civil y las Policías Locales propusieron un total de 1.142.127 sanciones, al amparo del artículo 36.6 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana. Solo 228.994 de esos expedientes se habían tramitado hasta el pasado mes de abril (5) .

No debemos olvidar que el artículo 39.1 de la Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, prevé, para las infracciones graves, una sanción comprendida entre un mínimo de 601 euros y un máximo de 30.000 euros, y, que de acuerdo con el artículo 33.2 de la misma ley, en el caso de quedar acreditada la comisión de la infracción sin la concurrencia de ninguna de las circunstancias que en él se relacionan, se impondrá la sanción de multa en su grado mínimo, esto es, 601 euros. La recaudación total por las propuestas de sanciones formalizadas durante el primer confinamiento podría, por tanto, superar los 600.000.000 de euros, y, el importe mínimo total de las sanciones efectivamente impuestas asciende a 137.625.394 euros (228.994 x 601 euros). Esta situación afecta a 228.994 ciudadanos que han sido sancionados vulnerando sus derechos fundamentales.

Pues bien, la realidad es que no hay ninguna ley que imponga sanciones por infringir las limitaciones del artículo 7 de Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma, pero, el objeto de este artículo no es analizar los problemas de tipicidad de las sanciones impuestas, porque se trata de una cuestión totalmente superada tras la declaración de inconstitucionalidad de determinados preceptos del citado Real Decreto.

A través de este artículo se pretende analizar los efectos sobre dichas sanciones de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020, que ha declarado la inconstitucionalidad de los apartados 1, 3 y 5 del artículo 7 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

La sentencia ha modulando los efectos de la declaración de nulidad en los siguientes términos:

«a) Deben declararse no susceptibles de ser revisados como consecuencia de la nulidad que en esta sentencia se declara, no sólo los procesos conclusos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada [así establecido en los arts. 161.1.a) CE y 40.1 LOTC] o las situaciones decididas mediante actuaciones administrativas firmes (según criterio que venimos aplicando desde la STC 45/1989, de 20 de febrero, por razones de seguridad jurídica ex art. 9.3 CE), sino tampoco las demás situaciones jurídicas generadas por la aplicación de los preceptos anulados.

Y ello porque la inconstitucionalidad parcial del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, no deriva del contenido material de las medidas adoptadas, cuya necesidad, idoneidad y proporcionalidad hemos aceptado, sino del instrumento jurídico a través del cual se llevó a cabo la suspensión de ciertos derechos fundamentales. A lo cual se añade que habiendo afectado la suspensión a la generalidad de la población, no resulta justificado que puedan atenderse pretensiones singulares de revisión fundadas exclusivamente en la inconstitucionalidad apreciada, cuando no concurran otros motivos de antijuridicidad. Entenderlo de otro modo pugnaría no sólo con el principio constitucional de seguridad jurídica (art. 9.3 CE) sino también con el de igualdad (art. 14 CE).

b) Por el contrario, sí es posible la revisión expresamente prevista en el art. 40.1 in fine LOTC, esto es, "en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad". Esta excepción viene impuesta por el art. 25.1 CE , pues estando vedada la sanción penal o administrativa por hechos que en el momento de su comisión no constituyan delito, falta o infracción administrativa, el mantenimiento de la sanción penal o administrativa que traiga causa de una disposición declarada nula vulneraría el derecho a la legalidad penal consagrado en el indicado precepto constitucional.

c) Por último, al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de los dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio».

La modulación de los efectos de la declaración de nulidad contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de julio de 2021 (recurso de inconstitucionalidad núm. 2054-2020) plantea a mi juicio el problema de qué sucede con las sanciones firmes en la vía administrativa. Creo que no existirá problemas en relación con los procesos penales o contencioso-administrativos en curso pues la declaración contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional es lo suficientemente clara.

Así debemos distinguir tres situaciones:

A) Procedimientos sancionadores en curso

Los procedimientos sancionadores en curso, sin necesidad de que el administrado efectué alegación alguna, deberían necesariamente concluir con una resolución que no imponga sanción alguna. En mi opinión no existe otra posibilidad legal.

El artículo 161.1ª) de la Constitución Española establece que «La declaración de inconstitucionalidad de una norma jurídica con rango de ley, interpretada por la jurisprudencia, afectará a ésta, si bien la sentencia o sentencias recaídas no perderán el valor de cosa juzgada».

Esta disposición se desarrolla en los artículos 38 a 40 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, relativos a la sentencia en procedimientos de inconstitucionalidad y de sus efectos.

De manera reiterativa, el artículo 32.6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (BOE de 2 de octubre) [«LRJSP»] afirma que las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por tanto, lo previsible es que, se archiven todos los procedimientos sancionadores en curso.

B) Sanciones impuestas en los dos meses anteriores a la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional

En este caso, la persona sancionada deberá interponer el recurso contencioso-administrativo correspondiente para obtener la nulidad de la sanción en el plazo de dos meses al amparo de lo dispuesto en el artículo 46.1 LJCA, pues dicho plazo es independiente de que se alegue la nulidad absoluta o de pleno derecho de la actuación administrativa impugnada o la simple nulidad.

Así debemos recordar la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia contenida en la sentencia de 20 de diciembre de 2013 (RC/894/2011; ECLI:ES:TS:2013:6108) con cita de la sentencia de 12 de mayo de 2011 (RC/2672/2007; ECLI:ES:TS:2011:2823), de cuyo FJ5 extraemos lo siguiente:

«(…) Es cierto que durante cierto tiempo este Tribunal Supremo mantuvo la posibilidad de examinar, con antelación a las causas de inadmisibilidad del recurso, las nulidades absolutas, radicales o de pleno derecho, por entender que ellas, al existir ya con anterioridad a la formulación del proceso, no precisan en realidad de éste, salvo para explicitar o hacer patente su existencia anterior (sentencias de 3 de marzo de 1979, 18 de marzo de 1984, 22 de diciembre de 1986 y 27 de febrero de 1991, entre otras); y en el mismo sentido puede verse también la sentencia de 24 de octubre de 1994 (apelación 5103/1991). Sin embargo, este criterio ha sido modificado en una reiterada jurisprudencia posterior en la que se concluye que la posible concurrencia de una causa de nulidad de pleno derecho no es motivo para que deje de apreciarse la extemporaneidad del recurso, pues si en la actuación administrativa existe un vicio de nulidad la vía a seguir para invocarlo en cualquier momento sería la del artículo 102 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, en tanto que la interposición del recurso contencioso-administrativo debe atenerse al plazo legalmente previsto. De manera que el hecho de que en el proceso la parte actora alegue una causa de nulidad de pleno derecho no impide que deba declararse la inadmisibilidad del recurso si éste es extemporáneo, porque lo que no está sometido a plazo es el ejercicio de la acción de nulidad en vía administrativa (artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre) y no la impugnación judicial de los actos y disposiciones, que en todo caso está sujeta a plazo (artículo 46 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa).

Así lo ha declarado recientemente esta Sala en sentencia de 14 de abril de 2011 (casación 214807) en la que se reseñan otros muchos pronunciamientos en el mismo sentido como son las sentencias de 22 de abril de 2000 (casación 6001/1995), 7 de diciembre de 2000 (casación 4555/1995), 26 de abril de 2001 (casación 1229/1996), 5 de diciembre de 2002 (casación 8076/1997), 30 de marzo de 2004 (casación 86/1999), 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002), 15 de marzo de 2006 (recurso de casación n.^o 534/2000), 14 de junio de 2006 (casación 5320/2001), 2 de octubre de 2007 (casación 2324/05) y 15 de diciembre de 2009 (casación 4789/2004).

Para no incurrir en reiterativas transcripciones de sentencias que abundan en la misma idea, únicamente extractaremos un fragmento de la sentencia ya citada de 21 de junio de 2004 (casación 3980/2002), a la que pertenecen las siguientes consideraciones:

"(...) En el motivo que se analiza, la única conexión que puede apreciarse con el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el invocado artículo 24.1 CE, es si tal derecho imponía al Tribunal de instancia que, a pesar de apreciar la extemporaneidad en la interposición del recurso, examinara la cuestión de fondo pronunciándose sobre la ilegalidad del acto al ser éste nulo de pleno derecho, por incurrir en la causa establecida en el artículo 62.1.c) LRJ y PAC (haber prescindido del procedimiento legalmente establecido). (...) Más ni aun así puede ser acogida la tesis que sustenta la impugnación de la sentencia de instancia. Es cierto que, a veces, se ha señalado que los recursos basados en la nulidad del acto constituyen una excepción al plazo para la interposición del recurso. Pero tal afirmación ha de ser correctamente entendida. El plazo para la interposición del recurso contencioso-administrativo establecido en el artículo 58 de la anterior Ley de la Jurisdicción de 1956 (art. 46 de la actual LJCA) rige también, como presupuesto procesal respecto de los referidos recursos; de tal manera que si se interponen una vez transcurridos los dos meses se declararán inadmisibles aunque se invoque alguna causa de nulidad de pleno derecho establecida en el artículo 62.1 LRJ y PAC. Otra cosa distinta es que, respecto de tales actos nulos de pleno derecho, se establezca en el artículo 102 LRJ y PAC una acción de nulidad ejercitable, en cualquier momento, por el interesado; pero en el bien entendido de que éste debe acudir previamente a la Administración para que revise el acto, y si la resolución de ésta es expresamente denegatoria o puede entenderse desestimada la solicitud del interesado por silencio administrativo, es cuando éste puede acudir a la Jurisdicción Contencioso-administrativa en solicitud de dicha nulidad, respetando siempre, también en este caso de denegación administrativa de la solicitud de declaración de nulidad, el plazo establecido para interponer el recurso contencioso-administrativo. (...) Por consiguiente, ni el recurso estaba exento del cumplimiento del plazo ni el Tribunal de instancia estaba obligado a examinar la causa de nulidad con carácter previo a la comprobación de la observancia de la indicada exigencia temporal por lo que el primero de los motivos debe ser también rechazado"».

Desde mi punto de vista, no es conveniente que se deje pasar dicho plazo de dos meses, y, por tanto, se deje firme y consentida la sanción para, posteriormente, instar la revisión de oficio de los actos nulo de pleno derecho.

C) Sanciones que han devenido firmes al no haberse interpuesto recurso contencioso-administrativo contra ellas

a) Revisión de actos nulos al amparo del artículo 106 LPACAP.

En mi opinión, la única vía para obtener la anulación de la sanción y la devolución de la multa, si hubiera sido abonada, es acudir al procedimiento de revisión del acto nulo de pleno derecho previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE del 2 de octubre) [«LPACAP»], procedimiento que puede ser iniciado de oficio o a instancia de parte.

La revisión de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no pueda ser alterada en el futuro. El problema que se presenta en estos supuestos es satisfacer dos intereses que son difícilmente conciliables, y la solución no puede ser otra que entender que dichos fines no tienen un valor absoluto. La única manera de compatibilizar estos derechos es arbitrando un sistema en el que se permita el ejercicio de ambos. De ahí que en la búsqueda del deseable equilibrio el ordenamiento jurídico sólo reconozca la revisión de los actos en concretos supuestos en que la legalidad se ve gravemente afectada y con respeto y observancia de determinadas garantías procedimentales en salvaguardia de la seguridad jurídica, y, todo ello limitando en el tiempo el plazo para ejercer la acción, cuando los actos han creado derechos a favor de terceros.

Considero que las propias Administraciones a la vista de la sentencia del Tribunal Constitucional deberían proceder a la revisión de oficio de las sanciones impuestas y no obligar a los ciudadanos sancionados a solicitar la revisión de oficio.

Esta conducta de la Administración viene a mi juicio impuesta por el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea que consagra el derecho a la buena administración, principio de buena administración que se infiere, sin lugar a dudas, del artículo 9.3 CE que garantiza la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del artículo 103 CE que declara que la Administración Pública debe servir con objetividad los intereses generales y actuar de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, y, por último, del artículo 106 CE que dispone que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Debemos recordar que la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2020 [RCA/1652/2019 (ECLI:ES:TS:2020:3279), califica el principio de buena administración como «un nuevo paradigma del Derecho del Siglo XXI referido a un modo de actuación pública que excluye la gestión negligente y […] no consiste en una pura fórmula vacía de contenido, sino que se impone a las Administraciones Públicas, de suerte que el conjunto de derechos que de aquel principio derivan (audiencia, resolución en plazo, motivación, tratamiento eficaz y equitativo de los asuntos, buena fe) tiene —debe tener— plasmación efectiva y lleva aparejado, por ello, un correlativo elenco de deberes plenamente exigible por el ciudadano a los órganos públicos».

Es muy probable que, sin embargo, las Administraciones no procedan a la revisión de oficio de las multas impuestas, por lo que los ciudadanos deberán solicitar la revisión de la Administración.

Así debemos tener en cuenta que el 32.6 de la LRJSP preceptúa:

«La sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de ley o declare el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea producirá efectos desde la fecha de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" o en el "Diario Oficial de la Unión Europea" según el caso, salvo que en ella se establezca otra cosa».

Pues bien, el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, se intitula «Revisión de disposiciones y actos nulos», y dispone que:

«1. Las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1».

Por su parte, el artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas preceptúa, bajo la rúbrica «Nulidad de pleno derecho», que:

«1. Los actos de las Administraciones Públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

a) Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional ».

Las sanciones impuestas al amparo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma en mi opinión son nulas de pleno derecho al vulnerar los artículos 19 y 25 CE, así lo ha declarado expresamente el Tribunal Constitucional.

En cuanto a los límites de la revisión de actos nulos de pleno derecho la sentencia de 26 de junio de 2018 (rec.2011/2016; ECLI:ES:TS:2018:2443) señala que:

• 1º) El límite del «tiempo transcurrido» no coincide con plazos de caducidad, de acciones de reintegro o de otra índole, sino que es un concepto autónomo ligado a casos de manifiesto exceso temporal. Es por ello que el lapso temporal utilizado para el ejercicio de la acción de revisión no se ha identificado con los plazos de prescripción de las acciones frente actos anulables, sino que ha recibido una interpretación mucho más restrictiva, reservándose para aquellos supuestos en los que el plazo transcurrido resulta excesivo y desproporcionado afectando a la seguridad jurídica generada y muy especialmente cuando afecta a terceros.
• 2º) Esos límites de la revisión de oficio no se proyectan solamente sobre los efectos sino sobre el mismo presupuesto de la declaración de nulidad, o sea, que no cabe apreciar la nulidad, pero limitar la eficacia por esas circunstancias exorbitantes.
• 3º) Los límites para la revisión de oficio requieren la prueba o convicción de la existencia de unas circunstancias (vertiente objetiva) y su impacto próximo a la iniquidad (una vertiente teleológica).
• 4º) Los límites exigen «dos requisitos acumulativos para prohibir la revisión de oficio, por un lado, la concurrencia de determinadas circunstancias (prescripción de acciones, tiempo transcurrido u "otras circunstancias"); por otro el que dichas circunstancias hagan que la revisión resulte contraria a la equidad, la buena fe, el derecho de los particulares o las leyes.

b) Revocación de actos de imposición de sanciones al amparo del artículo 109 LPACAP

Otra posibilidad sería que la Administración procediera a la revocación del acto de imposición de la sanción, así, debemos tener presente que el artículo 109.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas establece que «Las Administraciones Públicas podrán revocar, mientras no haya transcurrido el plazo de prescripción, sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las leyes, ni sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico».

Por tanto, nuestro ordenamiento jurídico habilita otra vía legal para revocar las multas que se han impuesto a los particulares durante el estado de alarma. El procedimiento de revocación se iniciará siempre de oficio, según dispone expresamente el artículo 109.1 LPACAP. Se configura, por tanto, la revocación como una potestad discrecional de la Administración que solo puede ejercitar cuando se den los requisitos legalmente establecidos.

Se trata de una figura específica y excepcional que contempla una facultad de la Administración que permite corregir situaciones injustas, cuando se den determinados requisitos, restableciendo la conformidad de su actuación con el ordenamiento jurídico.

La cuestión que se suscita, y sigue pendiente de resolver en nuestra jurisprudencia, es, si la revocación de los actos de imposición de sanciones o cualquier otro acto de gravamen es un procedimiento de revisión para el que no se reconoce legitimación a los particulares para iniciarlo, atribuyéndoles únicamente la posibilidad de promover esa iniciación mediante la correspondiente solicitud, o, si por el contrario si se les debe reconoce esa legitimación.

Así, se plantea el interrogante sobre si el procedimiento de revocación se configura como un mecanismo para impugnar actos que quedaron firmes por no haber sido impugnados en los plazos concedidos para ello o no.

La incógnita —que sigue pendiente de respuesta— es si la solicitud de revocación, conforme al artículo 109.1 LPACAP, es un medio al alcance de los ciudadanos para impugnar una sanción que se ha consentido y devenido firme. O, dicho, en otros términos, si la mencionada revocación es una alternativa disponible para los ciudadanos con la que pueden impugnar las sanciones sin sujetarse a plazo alguno; esto es, si es un mecanismo de impugnación previsto por el ordenamiento jurídico cuando ya no se dispone de recurso administrativo —por la firmeza del acto—, aunque sí de una eventual acción de nulidad.

El artículo 109.1 LPACAP es muy similar al artículo 219 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria [«LGT»], precepto que se intitula «Revocación de los actos de aplicación de los tributos y de imposición de sanciones». El artículo 219 LGT dispone que «La Administración tributaria podrá revocar sus actos en beneficio de los interesados cuando se estime que infringen manifiestamente la ley, cuando circunstancias sobrevenidas que afecten a una situación jurídica particular pongan de manifiesto la improcedencia del acto dictado, o cuando en la tramitación del procedimiento se haya producido indefensión a los interesados».

En relación con la interpretación del artículo 219 LGT se ha dictado por la Sección Primera del Tribunal Supremo el auto de 11 de abril de 2019 (RCA/126/2019; ECLI:ES:TS:2019:4054A). En dicho auto se afirma que la cuestión que se plantea consiste, por tanto, en discernir si debe mantenerse la doctrina del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n^o 3 de Valencia, que ampara la posibilidad de que el procedimiento de revocación pueda ser excitado por los particulares en aplicación de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada tres años después de adquirir firmeza las liquidaciones tributarias, infiriendo de su contenido efectos ex tunc y negando así a la Administración la ostentación de un poder completamente discrecional para dilucidar la procedencia o no de incoar este procedimiento, al contener elementos reglados cuyo examen incumbe a este orden o, por el contrario, acoger la tesis propuesta por el ayuntamiento recurrente según la cual, los particulares carecen de la acción —ex artículo 219 LGT— para iniciar la revocación de liquidaciones tributarias dando ocasión para discutir si el acto de gravamen se ajusta o no al ordenamiento jurídico, extremo que sólo puede verificarse por el interesado impugnando en tiempo y forma el acto discutido. Para el ayuntamiento recurrente, el citado artículo 219 LGT contiene una facultad revisora reservada a la Administración y no una legitimación para iniciar el procedimiento por parte del sujeto pasivo, atacando, por esta vía, actos que quedaron firmes por no haber sido impugnados en los plazos concedidos para ello, sin que sea admisible considerar que las liquidaciones son contrarias al ordenamiento jurídico con base en una sentencia del Tribunal Constitucional cuyos efectos generales, según la ley vigente y la jurisprudencia, no tienen naturaleza ex tunc, y por tanto, no puede afectar a situaciones administrativas firmes como las liquidaciones de las que traen causa.

El auto fija como cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

«1) Determinar, interpretando conjuntamente los artículos 219 de la Ley General Tributaria y 38 y 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, si el órgano judicial puede sustituir a la Administración competente, en sentencia, acordando la procedencia de una solicitud de revocación —y accediendo a ésta—, presentada por un particular contra un acto de aplicación de un tributo, o si por el contrario debe limitarse, caso de considerar disconforme a derecho la decisión recurrida, por ser atribución exclusiva de aquella la incoación de oficio y decisión del procedimiento de revocación.

2) Si para reconocer ese derecho puede ampararse el órgano sentenciador en la nulidad de un precepto constitucional, haciendo así derivar efectos ex tunc de una sentencia del Tribunal Constitucional publicada después de haber adquirido firmeza las liquidaciones tributarias litigiosas».

La sentencia que se dicte en el recurso de casación 126/2019 puede abrir una vía de impugnación de las sanciones que devinieron firmes y consentidas por no haber sido recurridas en plazo.

c) Recurso extraordinario de revisión del artículo 125 LPACAP

Por último, debemos tener en cuenta que el artículo 125 LPACAP dispone que «1. Contra los actos firmes en vía administrativa podrá interponerse el recurso extraordinario de revisión ante el órgano administrativo que los dictó, que también será el competente para su resolución, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes: […]

b) Que aparezcan documentos de valor esencial para la resolución del asunto que, aunque sean posteriores, evidencien el error de la resolución recurrida. […]

2. El recurso extraordinario de revisión se interpondrá, cuando se trate de la causa a) del apartado anterior, dentro del plazo de cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada. En los demás casos, el plazo será de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme.

3. Lo establecido en el presente artículo no perjudica el derecho de los interesados a formular la solicitud y la instancia a que se refieren los artículos 106 y 109.2 de la presente Ley ni su derecho a que las mismas se sustancien y resuelvan».

El recurso extraordinario de revisión de actos nulos de pleno derecho es un procedimiento reglado que limita su procedencia a las causas que taxativamente se establecen en el citado artículo 125 LPACAP. De tal modo que tiene un carácter excepcional en el que se debe apreciar de forma rigurosa y estricta la concurrencia de los motivos tasados que permiten la revisión de tal modo que, por esta vía no es revisable cualquier infracción del ordenamiento jurídico sino solamente las expresamente contempladas.

El Tribunal Supremo ha interpretado en relación con la causa 2ª del número 1 del artículo 118 de la Ley 30/1992, —de idéntica redacción que la causa 2ª del actual artículo 115 LPACAP —, que no debían incluirse las sentencias que meramente interpretaban el ordenamiento jurídico de modo distinto a como lo hizo la resolución administrativa objeto de revisión (vid. sentencia de 24 de junio del 2008 (recurso de casación n.^o 3681/2005).

Es muy discutible que la sentencia del Tribunal Constitucional pueda encajar dentro de la causa 2ª del artículo 115 LPACAP, por lo que, en mi opinión, esta vía podría no ser adecuada para obtener la anulación de la multa.

II. Segundo estado de alarma durante la pandemia

1. El anormal funcionamiento del poder ejecutivo

A) Delegación de competencias del Consejo de Ministros y rango normativo de las órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los presidentes de las Comunidades Autónomas durante el estado de alarma

Pues bien, en el BOE del pasado día 25 de octubre se publicó el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró nuevamente el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Este estado de alarma estuvo en vigor el 25 de octubre y fue prorrogado desde las 00:00 horas del 9 de noviembre de 2020 hasta las 00:00 horas del 9 de mayo de 2021. No obstante, esa prórroga ha sido declarada inconstitucional por la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021.

En particular, en relación con el segundo estado de alarma, comentaré el artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 se intitulaba «Autoridad competente», y establecía que:

«1. A los efectos del estado de alarma, la autoridad competente será el Gobierno de la Nación.

2. En cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, en los términos establecidos en este real decreto.

3. Las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11. Para ello, no será precisa la tramitación de procedimiento administrativo alguno ni será de aplicación lo previsto en el segundo párrafo del artículo 8.6 y en el artículo 10.8 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa».

Lo primero que hay que indicar es que contra dicho Real Decreto se admitió a trámite el Recurso de inconstitucionalidad n.^o 5342-2020, en relación con las siguientes disposiciones: —Artículos 2.2 y 2.3; 5; 6; 7; 8; 9; 10 y 14 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2; — Artículos 2, 4 y 5 de la Resolución del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, por la que se ordena la publicación del Acuerdo de autorización de la prórroga del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020; — Artículo 2, Disposición transitoria única y disposición final primera, apdos. Uno, Dos y Tres del Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020.

Pues bien, el Pleno del Tribunal Constitucional ha dictado recientemente la sentencia el 27 de octubre de 2021, en la que ha declarado inconstitucionales y nulos los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que el Gobierno declaró el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-Cov-2, entre otros preceptos.

En la nota de Prensa emitida por el Tribunal se informa que, —los apartados 2 y 3 del artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre relativos a la designación de las autoridades competentes delegadas—, contraviene lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio a la que reserva el artículo 116.1 CE la regulación de los estados de crisis y las competencias y limitaciones correspondientes. Además, el Gobierno acordó con carácter permanente la delegación sin reserva alguna de la supervisión efectiva o de la eventual avocación al propio Gobierno, de lo que las Autoridades delegadas pudieran actuar en sus respectivos ámbitos territoriales.

No obstante, entre tanto se conozca el contenido íntegro de la sentencia, creo que, para analizar la cuestión relativa a la delegación de las competencias en las Comunidades Autónomas, que se ha denominado cogobernanza, debemos partir del contenido del artículo 7 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio (BOE de 27 de diciembre) [«LOEAES»], que determina:

«A los efectos del estado de alarma la Autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad».

Durante la vigencia de este último estado de alarma se han dictado innumerables órdenes, resoluciones y disposiciones por los Presidentes de las Comunidades Autónomas al amparo de la habilitación contenida en el artículo 2.3 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2.

Mi propósito es analizar si durante el estado de alarma pueden delegarse las competencias del Consejo de Ministros en los Presidentes de las Comunidades Autónomas, interpretando así el término «autoridades competentes delegadas», también pretende analizar quién es el órgano judicial competente para conocer de las posibles impugnaciones contra las órdenes, resoluciones y disposiciones que los Presidentes autonómicos dicten como «autoridades competentes delegadas» durante el estado de alarma (6) .

Para estudiar quién es el órgano judicial competente para conocer de las posibles impugnaciones contra las órdenes, resoluciones y disposiciones de las «autoridades competentes delegadas» dictadas durante el estado de alarma, debemos determinar primero, si esas las órdenes, resoluciones y disposiciones han sido dictadas en virtud de una delegación de competencias, pues ésta ha sido declarada inconstitucional, y, en segundo lugar, qué rango normativo tienen esas órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los Presidentes de las Comunidades Autónomas.

En algunas de las órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los presidentes de las Comunidades Autónomas como autoridades competentes delegadas se contiene una indicación expresa del órgano judicial competente para conocer de los recursos contencioso-administrativos que se puedan promover contra las mismas.

A título de ejemplo citaré el Decreto 15/2020, de 30 de octubre, del Presidente de la Generalidad, por el que se adoptan medidas temporales y excepcionales en la Comunidad Valenciana, como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la Covid-19 y al amparo de la declaración del estado de alarma, que dispone que:

«Contra el presente decreto se podrá interponer recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses a partir del día siguiente al de su publicación, ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justícia de la Comunitat Valenciana, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa-administrativa». (sic)

Sin embargo, el Decreto 6/2020, de 4 de noviembre, del Presidente de la Comunidad Autónoma, por el que se prorroga la limitación de entrada y salida de personas del territorio de la Comunidad Autónoma de Cantabria y se limita la entrada y salida de personas de los términos municipales en los que tengan fijada su residencia en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, determina que:

«Contra el presente decreto podrá interponerse recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, a contar desde el día siguiente a su publicación en el Boletín Oficial de Cantabria, sin perjuicio del recurso potestativo de reposición que en el plazo de un mes pudiera interponerse ante el órgano delegante».

Por último, el Acuerdo 14/2020, de 18 de noviembre, del Presidente de la Junta de Castilla y León, por el que se adoptan medidas, en el municipio de Burgos, como autoridad competente delegada, para la aplicación del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV, contiene la siguiente indicación del régimen de recursos:

«Contra el presente acuerdo, dictado por delegación del Gobierno de la Nación, cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de dos meses, que se computarán a partir del día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial de Castilla y León».

Como ya he dicho más arriba, en mi opinión, la indicación del régimen de recursos no es baladí, afecta al derecho al juez ordinario predeterminado por la Ley (artículo 24.2 CE).

Así, para analizar qué rango normativo tienen de las órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los presidentes de las Comunidades Autónomas como «autoridades competentes delegadas» durante el estado de alarma, y, si ha habido una delegación de competencias permitida por la Constitución debemos tener nuevamente presente que la posibilidad de declaración de los estados de alarma, de excepción y de sitio está prevista en el artículo 116 de la Constitución Española, precepto que fue desarrollado por la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio.

La LOEAES se aprobó pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, y, en los 40 años de vigencia la situación de España ha cambiado notablemente. Los problemas a los que se enfrentaba la España de los años 80 no tiene nada que ver con los problemas a los que se enfrenta la España actual.

En mi opinión es una Ley claramente desfasada, y, que plantea claros problemas de interpretación como veremos a continuación.

Además, es importante tener presente que cuando se dictó la LOEAES solo se habían aprobado los Estatutos de Autonomía de tres Comunidades (Galicia, País Vasco y Cataluña).

La Constitución española de 1978 no estableció un modelo territorial acabado, la norma permitía el acceso a la autonomía de las nacionalidades y regiones, estableciendo para ello una serie de procedimientos que darían lugar a una posterior regionalización de la totalidad del territorio. El nuevo modelo de Estado políticamente descentralizado fue construyéndose en los años posteriores a la promulgación de la Constitución. Cuando se dictó la LOEAES el proceso autonómico estaba en sus inicios, y, en mi opinión para interpretar la norma debemos tener presente esa circunstancia.

Reitero que la LOEAES ha sido analizada por nuestro Tribunal Constitucional a raíz de los recursos interpuestos con ocasión de la promulgación del Real Decreto 1673/2010, de 4 de diciembre, por el que se declaró el estado de alarma para la movilización del servicio público esencial del transporte aéreo. Aunque el contexto en el que se decretó el primer estado de alarma de nuestra historia democrática no tiene nada que ver con la actual situación que vivimos, y las medidas acordadas en aquel caso no son equiparables a la restricción de derecho que actualmente sufrimos, si podemos, y debemos tener en cuenta la doctrina constitucional creada a raíz de ese primer estado de alarma.

Así, debemos tener presente que, el ATC 7/2012, de 13 de enero de 2012 (ES:TC:2012:7A) y la STC 83/2016, de 28 de abril (ES:TC:2016:83) han determinado que la decisión gubernamental por la que se decreta el estado de alarma viene a integrar junto con la Constitución y la LOEAES el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado, y establecer los efectos de dicha declaración que pueden implicar, excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, determinadas disposiciones legales.

Pues bien, por imperativo de los artículos 116.5 CE y 1.4 de la LOEAES, la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado. El Ejecutivo es uno de los Poderes del Estado, al igual que las Comunidades Autónomas, y, por supuesto, el Poder Judicial es otro de los tres Poderes del Estado.

El Estado español se caracteriza por ser, a la vez, un Estado unitario y descentralizado. Es importante tener en cuenta que el artículo 2 de la CE declara que «[l]a Constitución española se fundamenta en la indisoluble unidad de la nación española […] y reconoce y garantiza el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones que la integran y la solidaridad entre todas ellas».

Además, el artículo 9.3 CE consagra el principio de jerarquía normativa, y, debemos retener que la Constitución es la primera fuente del Derecho de excepción, más adelante, no obstante, volveremos a tratar sobre el principio de jerarquía normativa.

La LOEAES es la segunda fuente del derecho de excepción, y, claramente dispone que la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado.

Así, en primer lugar, debemos fijarnos en el diseño de los distintos poderes constitucionales del Estado español que ha dibujado nuestra Constitución, y que a lo largo de estos 40 años ha ido desarrollándose.

El Título IV de la Constitución está destinado a tratar «Del Gobierno y de la Administración».

El Gobierno, como supremo órgano de la dirección de la política interior y exterior del Reino de España (artículo 97 de la CE) ha sido objeto de regulación, como ya he indicado, a través de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, texto legal que contempla su organización, competencia y funcionamiento siguiendo el espíritu y principios de la Constitución.

El funcionamiento del Poder Ejecutivo sigue estando regulado, durante el estado de alarma, en Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno que conserva toda su vigencia y eficacia durante la declaración de este estado.

Por tanto, para interpretar tanto el artículo 7 de la LOEAES como el artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, y establecer qué rango normativo tienen las órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los presidentes de las Comunidades Autónomas como «autoridades competentes delegadas», debemos acudir al artículo 3.1º del Código Civil que señala que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos [...] atendiendo al espíritu y finalidad de aquéllas», de donde se infiere que la interpretación de cualquier precepto —aquí el artículo 7 de la LOEAES — contenido en una norma más amplia no ha de efectuarse aisladamente sino que, por contra, ha de indagarse su correcta hermenéutica de forma sistemática, poniéndola en conjunción con el resto de previsiones integradas en esa norma, y, en relación con las otras normas que integran el ordenamiento jurídico.

El artículo 7 de la LOEAES debe ser puesto en conexión con el resto del ordenamiento jurídico actualmente vigente, ordenamiento jurídico que ha variado y evolucionado notablemente. El estado de las autonomías está ya totalmente acabado. El modelo autonómico que esbozó la Constitución está concluido, pero en el año 1981 estaba empezando ese proceso.

Para interpretar estos preceptos, —a los efectos de este artículo—, los mismos deben ser puesto en conexión con el artículo 58 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que dispone que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «[l]os actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno », y, con el artículo 74 que prevé que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales ».

El Consejo de Ministros es el órgano colegiado del Gobierno, y aparece definido en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que ya he transcrito más arriba, pero creo que es necesario reiterar.

El artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno es de siguiente tenor literal:

«1. Al Consejo de Ministros, como órgano colegiado del Gobierno, le corresponde el ejercicio de las siguientes funciones:

a) Aprobar los proyectos de ley y su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado.

b) Aprobar el Proyecto de Ley de Presupuestos Generales del Estado.

c) Aprobar los Reales Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos.

d) Acordar la negociación y firma de Tratados internacionales, así como su aplicación provisional.

e) Remitir los Tratados internacionales a las Cortes Generales en los términos previstos en los artículos 94 y 96.2 de la Constitución.

f) Declarar los estados de alarma y de excepción y proponer al Congreso de los Diputados la declaración del estado de sitio.

g) Disponer la emisión de Deuda Pública o contraer crédito, cuando haya sido autorizado por una Ley.

h) Aprobar los reglamentos para el desarrollo y la ejecución de las leyes, previo dictamen del Consejo de Estado, así como las demás disposiciones reglamentarias que procedan.

i) Crear, modificar y suprimir los órganos directivos de los Departamentos Ministeriales.

j) Adoptar programas, planes y directrices vinculantes para todos los órganos de la Administración General del Estado.

k) Ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la Constitución, las leyes y cualquier otra disposición».

Las Comisiones Delegadas del Gobierno están reguladas en el artículo siguiente de dicha Ley. El artículo 6 dispone que la creación, modificación y supresión de las Comisiones Delegadas del Gobierno será acordada por el Consejo de Ministros mediante Real Decreto, a propuesta del presidente del Gobierno.

El Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno son dos órganos definidos legalmente, cuyos perfiles están nítidamente establecidos en la Ley.

La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conoce en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con los actos y disposiciones que procedan —única y exclusivamente- del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno.

Así, cabe preguntarse si la delegación de competencias prevista en el artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, es conforme a la Constitución, y si esa delegación de competencias no es constitucional —como así ha sido declarado—, qué órgano es competente para conocer de la impugnación directa contra esas órdenes.

Para responder a este interrogante debemos remitirnos nuevamente a la Exposición de Motivos de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno declara abiertamente que:

«En el Título III se pormenorizan, dentro de los lógicos límites que impone el rango de la norma, las reglas de funcionamiento del Gobierno, con especial atención al Consejo de Ministros y a los demás órganos del Gobierno y de colaboración y apoyo al mismo. También se incluye una referencia especial a la delegación de competencias, fijando con claridad sus límites, así como las materias que resultan indelegables ».

La posibilidad de delegación de competencias, prevista con carácter general en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, no es aplicable a los órganos colegiados del Gobierno.

Pero, además, la disposición adicional vigesimoprimera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público es taxativa cuando dispone que «[l]as disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos Colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales».

En este sentido, el artículo 20 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno bajo la rúbrica «Delegación y avocación de competencias», señala que:

«1. Pueden delegar el ejercicio de competencias propias:

a) El Presidente del Gobierno en favor del Vicepresidente o Vicepresidentes y de los Ministros.

b) Los Ministros en favor de los Secretarios de Estado y de los Subsecretarios dependientes de ellos, de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y de los demás órganos directivos del Ministerio.

2. Asimismo, son delegables a propuesta del Presidente del Gobierno las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno.

3. No son en ningún caso delegables las siguientes competencias :

a) Las atribuidas directamente por la Constitución.

b) Las relativas al nombramiento y separación de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros.

c) Las atribuidas a los órganos colegiados del Gobierno, con la excepción prevista en el apartado 2 de este artículo.

d) Las atribuidas por una ley que prohíba expresamente la delegación.

4. El Consejo de Ministros podrá avocar para sí, a propuesta del Presidente del Gobierno, el conocimiento de un asunto cuya decisión corresponda a las Comisiones Delegadas del Gobierno.

La avocación se realizará mediante acuerdo motivado al efecto, del que se hará mención expresa en la decisión que se adopte en el ejercicio de la avocación. Contra el acuerdo de avocación no cabrá recurso, aunque podrá impugnarse en el que, en su caso, se interponga contra la decisión adoptada».

Pues bien, el Estado español se organiza territorialmente en municipios, en provincias y en las Comunidades Autónomas que se constituyan. Todas estas entidades gozan de autonomía para la gestión de sus respectivos intereses (artículo 137 CE). En el ejercicio del derecho a la autonomía reconocido en el artículo 2 de la Constitución, las provincias limítrofes con características históricas, culturales y económicas comunes, los territorios insulares y las provincias con entidad regional histórica podrán acceder a su autogobierno y constituirse en Comunidades Autónomas con arreglo a lo previsto en este Título y en los respectivos Estatutos (artículo 149 CE).

Las Comunidades Autónomas reguladas en el Título VIII de la Constitución son otra de los poderes constitucionales del Estado dentro de nuestro Estado descentralizado. La Constitución Española configura un modelo territorial nuevo con la creación de las Comunidades Autónomas y la atribución de competencias específicas sobre la que pueden ejercer, en la mayoría de los supuestos, las potestades legislativas.

El sistema de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, está configurado en el Título VIII de la Constitución, así como en los diferentes Estatutos de Autonomía, y se basa en un sistema de reparto de competencias. El artículo 149 CE enumera las competencias exclusivas del Estado. El artículo 148 CE estable las competencias que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas, y, por último, el artículo 149.3 CE establece que las materias no atribuidas expresamente al Estado por esta Constitución podrán corresponder a las Comunidades Autónomas, en virtud de sus respectivos Estatutos.

El problema reside, —a mi juicio—, en que cuando se aprobó en junio de 1981 la Ley Orgánica de los estados de alarma, excepción y sitio el Estado de las Autonomías estaba en sus inicios. Ya he indicado que solo se había aprobado tres Estatutos de Autonomía. Sin embargo, hoy, cuando tiene que aplicarse esa norma el dibujo establecido por la Constitución ha sido plenamente desarrollado, y, el proceso autonómico ha finalizado. Actualmente, contamos con 17 Comunidades Autónomas con sus respectivos Estatutos de Autonomía.

Además, al tiempo de aplicarse la norma las competencias en materia de sanidad han sido completamente traspasadas o transferidas a las Comunidades Autónomas, y, este proceso de traspaso culminó en el año 2001 cuando se dictaron los diecisiete Reales Decretos de 27 de diciembre de 2001, sobre traspaso a la Comunidad Autónoma de las funciones y servicios del Instituto Nacional de la Salud, por lo que cuando tenemos que interpretar y aplicar la norma las competencias en materia de sanidad están totalmente transferidas a las Comunidades Autónomas.

Ya he dicho que, las competencias o funciones del Conejo de Ministros están enumeradas en el artículo 5 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Y, lo que puede delegarse son competencias, y, así, asaltaba la duda sobre qué competencias del Consejo de Ministros habían sido delegado en los Presidentes de las Comunidades Autónomas. El artículo 7 LOEAES o el artículo 2 del Real Decreto no mencionaban ninguna de las competencias del artículo 5 de la Ley 50/1997.

Reitero, la posibilidad de delegación de competencias está prevista con carácter general en el artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, pero, no es aplicable a los órganos colegiados del Gobierno. La Disposición adicional vigesimoprimera de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público es taxativa cuando dispone que «[l]as disposiciones previstas en esta Ley relativas a los órganos colegiados no serán de aplicación a los órganos Colegiados del Gobierno de la Nación, los órganos colegiados de Gobierno de las Comunidades Autónomas y los órganos colegiados de gobierno de las Entidades Locales».

Además, la delegación de competencias solo puede hacerse a órganos de la misma administración y no puede delegarse la competencia relativa a la adopción de disposiciones de carácter general.

Para alcanzar esta conclusión basta la simple lectura del artículo 9 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. El citado artículo dispone que:

«1. Los órganos de las diferentes Administraciones Públicas podrán delegar el ejercicio de las competencias que tengan atribuidas en otros órganos de la misma Administración, aun cuando no sean jerárquicamente dependientes, o en los Organismos públicos o Entidades de Derecho Público vinculados o dependientes de aquéllas.

En el ámbito de la Administración General del Estado, la delegación de competencias deberá ser aprobada previamente por el órgano ministerial de quien dependa el órgano delegante y en el caso de los Organismos públicos o Entidades vinculados o dependientes, por el órgano máximo de dirección, de acuerdo con sus normas de creación. Cuando se trate de órganos no relacionados jerárquicamente será necesaria la aprobación previa del superior común si ambos pertenecen al mismo Ministerio, o del órgano superior de quien dependa el órgano delegado, si el delegante y el delegado pertenecen a diferentes Ministerios.

Asimismo, los órganos de la Administración General del Estado podrán delegar el ejercicio de sus competencias propias en sus Organismos públicos y Entidades vinculados o dependientes, cuando resulte conveniente para alcanzar los fines que tengan asignados y mejorar la eficacia de su gestión. La delegación deberá ser previamente aprobada por los órganos de los que dependan el órgano delegante y el órgano delegado, o aceptada por este último cuando sea el órgano máximo de dirección del Organismo público o Entidad vinculado o dependiente.

2. En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a:

[..] b) La adopción de disposiciones de carácter general».

Creo que es preciso distinguir entre dos instituciones jurídicas, a saber, la delegación de competencias y el traspaso o transferencia de competencias.

La delegación supone la asignación del ejercicio de la competencia a un órgano distinto del titular de la misma, reteniendo éste dicha titularidad, en los casos y en los términos previstos en la ley. La delegación opera a nivel vertical, dentro de la misma Administración.

Sin embargo, dentro del modelo territorial que se configura en la Constitución Española el Estado puede transferir o delegar en las Comunidades Autónomas, mediante Ley Orgánica, facultades correspondientes a materia de titularidad estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia o delegación. La ley preverá en cada caso la correspondiente transferencia de medios financieros, así como las formas de control que se reserve el Estado (artículo 150 de la CE). La transferencia de competencias opera a nivel horizontal.

En mi opinión, no se podían otorgar ninguna competencia del Consejo de Ministros a las autoridades competentes delegadas. Los Presidentes autonómicos ya tienen la facultad de dictar órdenes, resoluciones, disposiciones en materia de sanidad. Lo que no pueden los Presidentes de las Comunidades Autónomas es limitar o restringir derechos fundamentales, que es a lo que en definitiva se les estaba intentando autorizar el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, hoy declaro inconstitucional.

En este punto debo recordar que la declaración del estado alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental. Solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución. Pero, esta cuestión queda al margen del propósito de este artículo.

El artículo 7 de la LOEAES ha utilizado una fórmula oscura cuando señala que a los efectos del estado de alarma la autoridad competente será el Gobierno o, por delegación de éste, el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad.

No menos oscuros o imprecisos son los términos del artículo 2 del Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre al establecer que en cada comunidad autónoma y ciudad con Estatuto de autonomía, la autoridad competente delegada será quien ostente la presidencia de la comunidad autónoma o ciudad con Estatuto de autonomía, y, que las autoridades competentes delegadas quedan habilitadas para dictar, por delegación del Gobierno de la Nación, las órdenes, resoluciones y disposiciones para la aplicación de lo previsto en los artículos 5 a 11.

Por fin, la sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2021 ha arrojado luz sobre esta materia.

En mi opinión, y, hasta que se conozca el contenido íntegro de la sentencia del Tribunal Constitucional la delegación de las competencias del Consejo de Ministros en los Presidentes autonómicos era claramente contraria a la Constitución por las siguientes razones:

En primer lugar, esa delegación atentaría contra el carácter colegiado del Gobierno, previsto en el artículo 98.1 de la Constitución que dispone que «[e]l Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley». Es el Gobierno el que ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 de la CE). No se puede modificar la Constitución por la vía de un Real Decreto para atribuir la potestad reglamentaria a los Presidentes Autonómicos. Es una potestad que la Constitución residencia en el Gobierno.

En segundo lugar, el Consejo de Ministros es un órgano colegiado que precisa de un quorum para adoptar sus decisiones, y, el Presidente autonómico es un órgano unipersonal, la composición del Consejo de Ministros y sus mayorías en un Gobierno de coalición, como el actual, no se puede trasladar al acuerdo de un órgano unipersonal de otra Administración distinta.

En tercer lugar, la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno solo prevé que son delegables las funciones administrativas del Consejo de Ministros en las Comisiones Delegadas del Gobierno. Esta disposición sigue vigente durante el estado de alarma.

En cuarto lugar, esa delegación atentaría contra el modelo territorial definido en la Constitución y contra el régimen de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas previsto en los artículos 148 y siguientes de la CE.

En quinto lugar, la posibilidad de delegar la potestad de dictar Decretos por las autoridades competentes delegadas atenta contra el principio de jerarquía normativa.

Otro argumento poderoso que refuerza mi tesis se conecta precisamente con el principio de jerarquía normativa al que ya he hecho mención.

El principio de jerarquía normativa, —consagrado en el artículo 9.3 de la CE—, ha sido desarrollado por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que se intitula «De la forma y jerarquía de las disposiciones y resoluciones del Gobierno de la Nación y de sus miembros», e indica que:

«1. Las decisiones del Gobierno de la Nación y de sus miembros revisten las formas siguientes:

a) Reales Decretos Legislativos y Reales Decretos-leyes, las decisiones que aprueban, respectivamente, las normas previstas en los artículos 82 y 86 de la Constitución.

b) Reales Decretos del Presidente del Gobierno, las disposiciones y actos cuya adopción venga atribuida al Presidente.

c) Reales Decretos acordados en Consejo de Ministros, las decisiones que aprueben normas reglamentarias de la competencia de éste y las resoluciones que deban adoptar dicha forma jurídica.

d) Acuerdos del Consejo de Ministros, las decisiones de dicho órgano colegiado que no deban adoptar la forma de Real Decreto.

e) Acuerdos adoptados en Comisiones Delegadas del Gobierno, las disposiciones y resoluciones de tales órganos colegiados. Tales acuerdos revestirán la forma de Orden del Ministro competente o del Ministro de la Presidencia, cuando la competencia corresponda a distintos Ministros.

f) Órdenes Ministeriales, las disposiciones y resoluciones de los Ministros. Cuando la disposición o resolución afecte a varios Departamentos revestirá la forma de Orden del Ministro de la Presidencia, dictada a propuesta de los Ministros interesados

2. Los reglamentos se ordenarán según la siguiente jerarquía:

1.º Disposiciones aprobadas por Real Decreto del Presidente del Gobierno o acordado en el Consejo de Ministros.

2.º Disposiciones aprobadas por Orden Ministerial».

Pues bien, admitir la constitucionalidad de la delegación de competencias del Consejo de Ministros durante el estado de alarma, sería tanto como admitir que un solo Presidente autonómico puede acaparar las funciones del Consejo de Ministros, y, que esa persona ostenta superiores poderes que incluso el propio Presidente del Gobierno.

Reitero, es el Gobierno quien ejerce la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes (artículo 97 CE) y el Gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros (artículo 98).

Además, de haberse admitido la constitucionalidad de la delegación de competencias durante el estado de alarma, ello implicaría que un Presidente autónomo pudiera dictar disposiciones con rango de Real Decreto, y, la instauración de un nuevo tipo de normas (Reales Decretos/Órdenes, resoluciones y disposiciones delegadas autonómicas).

La sentencia del Tribunal Constitucional ha vendido a aclarar la situación inusual que se venía produciendo pues el Gobierno estaba impugnando algunas de esas Órdenes ante el Tribunal Supremo, por lo que se daba la paradojo de que el Gobierno había acudido a la vía de la jurisdicción contencioso-administrativa para impugnar una resolución dictada por el propio Gobierno, aunque por delegación por lo que podría carecer de legitimación activa. Además, el Gobierno no había acudió a la vía de la avocación de competencias, ni tampoco utilizó los cauces de la revisión de oficio o de la revocación regulados en los artículos 106 y 109 de la Ley 39/2015, lo que da idea de la compleja situación creada por el Decreto de declaración del segundo estado de alarma.

Ahora se plantea un nuevo interrogante qué sucederá con esas órdenes dictadas en virtud de una delegación de competencias declarada inconstitucional que en muchos casos han limitado derechos fundamentales y han sido impugnadas ante distintos órganos judiciales. La situación creada es muy preocupante.

B) Órgano competente para conocer de la impugnación directa contra las Órdenes dictadas por las autoridades competentes delegadas durante el estado de alarma

Una vez sentado lo anterior, debemos indagar quién es el órgano competente para conocer de la impugnación directa contra las órdenes, resoluciones y disposiciones dictadas por los Presidentes autonómicos como «autoridades competentes delegadas» durante el estado de alarma, una vez que se ha declarado la inconstitucionalidad de esa delegación, declaración de inconstitucionalidad que no obsta para que esas normas hayan sido dictadas por los Presidentes y publicadas en los Boletines Oficiales correspondientes.

Como punto de partida debemos tener presente que por imperativo de los artículos 116.5 CE y 1.4 de la LOEAES la declaración de los estados de alarma, excepción y sitio no interrumpe el normal funcionamiento de los poderes constitucionales del Estado, y el Poder Judicial es otro de los Poderes del Estado. Y la declaración estados de alarma, excepción y sitio en ningún caso puede limitar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE.

Insisto, la declaración del estado alarma no comporta la suspensión de ningún derecho fundamental. Solo los derechos expresamente enumerados en el artículo 55 de la Constitución (derecho a la libertad y seguridad personales, derecho a la inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, libertad de circulación y residencia, derechos a la libertad de expresión, derecho de reunión y manifestación, y, derecho de huelga) podrán ser suspendidos cuando se acuerde la declaración del estado de excepción o de sitio en los términos previstos en la propia Constitución.

El artículo 24 de la CE consagra el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, y, en sintonía con el respeto a dicho derecho fundamental, el artículo 3 de la LOEAES prevé que «[l]os actos y disposiciones de la Administración Pública adoptados durante la vigencia de los estados de alarma, excepción y sitio serán impugnables en vía jurisdiccional de conformidad con lo dispuesto en las leyes».

Pues bien, el artículo 122 de la Constitución española dispone que la Ley Orgánica del Poder Judicial determinará la constitución, funcionamiento y gobierno de los Juzgados y Tribunales. Y, además el artículo 152 añade que el Tribunal Superior de Justicia, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo, culminará la organización judicial en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma. Las exigencias de ese desarrollo constitucional se vieron colmadas a través de la aprobación de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Estamos pues ante una materia reservada a Ley Orgánica.

Debemos destacar que el artículo 58 de la LOPJ determina que «La Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá: Primero. En única instancia, de los recursos contencioso-administrativos contra actos y disposiciones del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del Gobierno ».

Mientras que el artículo 70 de la citada norma prevé que «[e]l Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma culminará la organización judicial en el ámbito territorial de aquélla, sin perjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tribunal Supremo».

Por último, el artículo 74.1, b) de la LOPJ indica que «[l]as Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán, en única instancia, de los recursos que se deduzcan en relación con […] [l]as disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales».

Esos preceptos son reiterados en el artículo 12.1.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa que prevé que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo conocerá en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «[l]os actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno», y, con el artículo 10.1.b) que señala que las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recursos que se deduzcan en relación con «las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades locales».

El ordenamiento jurídico está dotado de coherencia interna. Las previsiones de los artículos 152 de la CE, 58 de la LOPJ y 12 de la LJCA se engarzan con la propia organización del Gobierno contenida en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. La mención que los artículos 58 de la LOPJ y 12 de la LJCA hace al Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno no es caprichosa.

La LOPJ reserva a la competencia del Tribunal Supremo la revisión de los actos y disposiciones del Consejo de Ministros y de las Comisiones Delegadas del Gobierno, y ello, por dos razones: la primera, porque el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes (artículo 53 de la LOPJ), y, la LOPJ y la LJCA establecen que la revisión de los actos del máximo órgano del Gobierno —el Consejo de Ministros— se residencie en el órgano máximo —del Poder Judicial— el Tribunal Supremo; y, y la segunda porque el Consejo de Ministros solo puede delegar sus funciones administrativas en las Comisiones Delegadas del Gobierno, el resto de sus competencias son indelegables, como ha venido a reconocer el Tribunal Constitucional.

La CE, la LOPJ y la LJCA residencian en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma la competencia para conocer de los recursos que se deduzcan en relación con las disposiciones generales emanadas de las Comunidades Autónomas, porque el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma culmina la organización judicial en el ámbito territorial de aquélla.

Nuestras normas no pensaron nunca en una delegación de competencias del Consejo de Ministros en los Presidentes de las Comunidades Autónomas porque esa delegación era contraria a la Constitución.

Se abre ahora una nueva etapa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

2. El anormal funcionamiento del Poder Legislativo

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de 27 de octubre dictada en el Recurso de inconstitucionalidad n.^o 5342-2020, ha declarado también la inconstitucionalidad del Acuerdo del Pleno del Congreso de los Diputados de 29 de octubre de 2020, por el que se autorizó la prórroga por seis meses del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre.

La nota de Prensa emitida por el Tribunal Constitucional explica que lo que merece censura constitucional no es la duración de la prórroga, por sí sola y sin más, sino el carácter no razonable o infundado, visto el Acuerdo adoptado por el Parlamento en su conjunto, de la decisión por la que se fijó tal plazo. Por tanto, la determinación temporal de aquella prórroga de seis meses se realizó de un modo por entero inconsistente con el sentido constitucional que es propio del acto de autorización y sin coherencia alguna, incluso, con las razones que el Gobierno hizo valer para instar la prórroga finalmente concedida. Además, la prórroga fue autorizada cuando las medidas limitativas de derechos incluidos en la solicitud no iban a ser aplicadas inmediatamente por el Gobierno, pues se supeditaba su puesta en práctica a lo que los presidentes de las Comunidades Autónomas así lo decidieran, por lo que aquella autorización se dio sin saber qué medidas se iban a aplicar para combatir la pandemia.

En conclusión, durante el segundo estado de alarma el Poder Legislativo no ejercicio sus funciones de control sobre el Poder Ejecutivo.

III. Etapa actual

1. Breve introducción

A las 00:00 horas del 9 de mayo de 2021 expiró la prórroga del último estado de alarma declarado por el Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre.

Nuevamente volveremos al escenario jurídico previo a la declaración del último estado de alarma, y, como únicas normas para contener el avance de la pandemia España contará con la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, y el Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, así como en la normativa autonómica correspondiente (7) .

Después de más de un año y medio de sucesivas declaraciones de estados de alarma el Legislador no ha procedido a modificar la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio [«LOEAES»] ni la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública [«LOMEMSP»], que recordemos, son las dos únicas normas en la materia con rango de Ley Orgánica.

Como ya he dicho la LOEAES se aprobó pocos meses después del intento de golpe de estado de 23 de febrero de 1981, y, en los 40 años de vigencia la situación de España ha cambiado notablemente. En mi opinión se trata de una Ley claramente desfasada que necesitaría una importante reforma y actualización para acomodarla a los tiempos que vivimos.

Por su parte, la LOMEMSP, que consta de solo cuatro artículos, contiene una regulación en extremo genérica de las medidas especiales en materia de salud pública limitativas de derechos fundamentales y libertades públicas y no efectúa remisión alguna al legislador autonómico. Debe tenerse en cuenta, que como ha declarado la Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2021 «se trata de una ley aprobada hace casi cuarenta años que no contiene una regulación acabada de su núcleo orgánico, como se desprende de la lectura de sus tres primeros artículos —consta únicamente de cuatro—[…], por lo que podría resultar insuficiente para hacer frente, de acuerdo con los principios constitucionales de eficacia administrativa y seguridad jurídica, a las necesidades a las que se enfrentan las autoridades sanitarias competentes» (8) .

En mi opinión se trata de dos Leyes claramente desfasada que necesitaría una importante reforma y actualización para acomodarla a los tiempos que vivimos.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de marzo de 2021 ya sugirió que «el contenido de la Ley Orgánica 3/1986 podría estar necesitado de una adecuación legislativa que le aporte mayor detalle y concreción, en orden a proporcionar a las autoridades sanitarias competentes el mejor marco jurídico posible para afrontar las situaciones presentes y futuras de riesgo grave para la salud pública».

Además, dentro de un Estado democrático de derecho, que se precie de tal, las restricciones o limitaciones de los derechos fundamentales solo son admisibles si se efectúan de acuerdo con la Constitución, por lo que necesitan de la cobertura legal de una norma con rango de Ley Orgánica, luego volveremos sobre este tema.

Las Comunidades Autónomas están dictando medidas sanitarias para contener la pandemia que afectan principalmente al derecho a la libertad de culto (artículo 16 CE), al derecho a libertad de circulación y a la libre elección de residencia (artículo 19), al derecho de reunión (artículo 21 CE), y, que, precisarán de autorización o ratificación judicial al implicar la limitación o restricción de derechos fundamentales.

Seguidamente analizaré la reciente sentencia la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021 RCA/3375/2021; ECLI:ES:TS:2021:2178) que ha fijado jurisprudencia sobre la autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.

La regulación de la autorización o ratificación judicial de las medidas que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales se contiene en la Disposición Final Segunda, apartados uno y dos, de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, que ha dado nueva redacción al artículo 8.6 LJCA y ha introducido en dicha Ley los artículos 10.8 y 11.1.i), realizando un desglose de la competencia para conocer de tales autorizaciones o ratificaciones, en función de un doble criterio; el del carácter individualizado o indeterminado del alcance de las medidas (correspondiendo a los Juzgados en el primer caso, y a las Salas en el segundo), y el del carácter estatal o no de las autoridades sanitarias que adopten tales medidas (correspondiendo a la Audiencia Nacional en el primer caso, y a los Tribunales Superiores de Justicia, en el segundo).

Posteriormente, se ha dictado el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2, cuyo artículo 15 ha introducido unas modificaciones al nuevo procedimiento creado unos meses antes, en particular, se ha posibilitado en acceso a la casación de los autos dictados por los Tribunales Superiores de Justicia y la Audiencia Nacional.

Debemos poner de manifiesto que, el Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 7 de octubre de 2021, ha acordado admitir a trámite el recurso de inconstitucionalidad número 5305-2021, promovido por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario Popular en el Congreso, contra el artículo 15 (Capítulo VI) y el punto 6.º de la disposición final primera del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. Tendremos que esperar a que el Tribunal Constitucional se pronuncie sobre esta cuestión.

2. Autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales en la reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como ya he indicado más arriba el Tribunal Supremo ha dictado la importantísima sentencia de 24 de mayo de 2021 (RCA/3375/2021; ECLI:ES:TS:2021:2178) en la que se interpreta, por primera vez, la legislación relativa a la autorización o ratificación judicial de las medidas sanitarias que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.

La sentencia afirma que el artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021, de 4 de mayo, ha introducido en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el recurso de casación contra los autos dictados en el procedimiento de ratificación de medidas limitativas de derechos fundamentales por razones de salud pública que afecten a destinatarios no identificados individualmente, incorporado en los artículos 10.8 y 11.1 i) de la Ley de la Jurisdicción por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre.

La sentencia declara que «en torno a esta modalidad procesal se ha suscitado un importante debate que gira esencialmente sobre la conformidad con la Constitución de encomendar a los tribunales de justicia, no la autorización de intervenciones limitativas de derechos fundamentales sobre personas concretas, sino la ratificación de medidas dirigidas a destinatarios no identificados individualmente. Tampoco desconocemos que sobre el artículo 10.8 de la Ley de la Jurisdicción está planteada una cuestión de inconstitucionalidad, ni que el Tribunal Constitucional la ha admitido a trámite por providencia de su Pleno de 16 de febrero de 2021 (Boletín Oficial del Estado de 23 de febrero), señal de que no la ha considerado manifiestamente infundada aunque esto no signifique que deba acabar encontrándolo contrario a la Constitución, ya que su artículo 117.4 contempla la atribución por Ley a los Juzgados y Tribunales de funciones en garantía de cualquier derecho.

A la espera de que el Tribunal Constitucional se pronuncie, entendemos que debemos resolver los recursos de casación interpuestos. Ahora bien, la novedad que entraña este procedimiento nos exige al afrontar el primero de ellos efectuar algunas precisiones sobre el sentido de la ratificación judicial, parte de las cuales ya hemos adelantado en los autos dictados el 20 de mayo de 2021 en los recursos de casación n.^o 3417, n.^o 3425 y n.^o 3473, todos de 2021».

La sentencia del Tribunal Supremo que comento es magnífica, no obstante, considero que en este punto no contiene un razonamiento del todo acabado.

El apartado 3 del artículo 117 CE señala que «El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan», y, el apartado 4 añade que «Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho». Previamente, debemos recordar que el artículo 106 CE prevé que «Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican».

La función principal de los jueces es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, no obstante, la ley puede atribuir otras funciones en «garantía de cualquier derecho». La Constitución utiliza el singular, se refiere a la garantía de cualquier derecho, lo que hace pensar que estamos en presencia de la protección de un derecho individual de un ciudadano concreto, y no en la protección de los derechos generales de todos los ciudadanos. Hasta la reciente reforma de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»] la única atribución que la LJCA contenía era una garantía del derecho a la inviolabilidad del domicilio al condicionar la entrada en domicilio a la existencia de una autorización judicial.

Sin embargo, la reforma ha atribuido a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional la competencia para autorizar o ratificar medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria —que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública— e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

En realidad, la norma lo que hace es que, dado que la Administración que adopta la medida sanitaria —o dicho de una manera más técnica, adopta una disposición de carácter general— no puede limitar o restringir derechos fundamentales, la norma añade el complemento de la ratificación judicial a la disposición de carácter general. Esta atribución puede ser contraria a la función esencial del orden jurisdiccional contencioso-administrativo que es el control de la potestad reglamentaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 CE, y, no completar la potestad reglamentaria. Además, podría ser contraria al artículo 97 CE que atribuye al Gobierno el ejercicio de la potestad reglamentaria en exclusiva, sin precisar del complemento o aval de los Jueces.

Esta nueva atribución de competencias coloca a los Tribunales Superiores de Justicia y a la Audiencia Nacional en una posición jurídica extravagante pues, tras autorizar o ratificar una media sanitaria pueden tener que decidir sobre una impugnación directa de la disposición de carácter general lo que sitúa a los órganos judiciales en una posición que puede comprometer su imparcialidad, además de atribuirle funciones que no son propias del Poder Judicial. Más tarde veremos que las disposiciones generales según la jurisprudencia del Tribunal Supremo no entran en vigor hasta que no son «avaladas» por los órganos judiciales. Esta nueva competencia de los órganos judiciales desdibuja, a mi juicio, la separación de poderes. No obstante, habrá que estar a la espera de que el Tribunal Constitucional resuelva la Cuestión de inconstitucionalidad n.^o 6283-2020.

A) La virtualidad de las medidas sometidas a ratificación judicial

La sentencia expone que una de las primeras dudas que han surgido y que se ha manifestado en el proceso es la de si las medidas dispuestas por las autoridades sanitarias competentes y sometidas, conforme a los preceptos de la LJCA, a ratificación judicial, pueden ser aplicadas o no por la Administración antes de que la Sala de lo Contencioso-Administrativo se pronuncie. El auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021 recurrido en casación se había manifestado en sentido negativo y el Tribunal Supremo confirma este criterio.

Así, estas normas no entran en vigor tras su publicación en el Boletín Oficial correspondiente sino tras ser ratificadas por los órganos judiciales lo que constituye una novedad importante. La Ley 3/2020, de 18 de septiembre no prevé que se publiquen en los Boletines Oficiales correspondientes los autos de ratificación lo que supone, a mi juicio, un serio problema en orden a concretar la fecha de su entrada en vigor. Esa falta de publicidad de los autos planteará problemas de difícil solución. Cómo pueden ser conocidas por los ciudadanos afectados los autos de ratificación. Es una incógnita. Este interrogante no se ha resuelto. Podrá sancionarse por el incumplimiento de una norma a la que no se ha dado publicidad, pensemos que la norma no es completa hasta que no está ratificada. La regulación establecida por el Legislador atenta contra los principios de publicidad de las normas y seguridad jurídica consagrados en el artículo 9.3 CE.

La sentencia indica que como ya han explicado en los autos del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2021 (RRCA/3417/2021, 3425/2021 y 3473/2021), los artículos 10.8 y 11.1 i) LJCA exigen que la medida sanitaria —disposición general o acto administrativo general, según los casos— obtenga un visto bueno o aprobación previa por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo correspondiente. Ello significa que la medida sanitaria adoptada por la Administración autonómica o estatal no puede desplegar eficacia antes de que haya sido ratificada judicialmente. En otras palabras, la ratificación prevista en esos preceptos «no es una especie de convalidación o confirmación por parte del órgano judicial de un acto de la Administración que ya reúne todas las condiciones legalmente requeridas para ser eficaz: no es un acto provisional o claudicante que pueda ser aplicado en el lapso temporal que media entre su adopción por la Administración y la resolución judicial que se pronuncia sobre su ratificación».

El Tribunal Supremo destaca que, no sólo la literalidad de los preceptos sino también la consideración de que no tendría ningún sentido un procedimiento como el regulado por los artículos 10.8 y 11.1.i) LJCA si se pretendiera con él un control sucesivo de actuaciones de la Administración ya perfectas y plenamente eficaces. No lo tendría porque para lograr ese objetivo, ya existían las vías adecuadas en la Ley de la Jurisdicción. Además, siendo la propia Administración promotora de la medida sanitaria la que debe solicitar la ratificación, no cabe entender que acude al órgano judicial para impugnar un acto, sino que lo hace para dotarle de una eficacia que por sí sola no puede darle y que es especialmente necesaria para actuaciones restrictivas de derechos fundamentales.

Las consecuencias derivadas de lo anterior son, principalmente, dos. La primera es que, las medidas sanitarias aún no ratificadas judicialmente no despliegan efectos, ni son aplicables. La segunda es que, si la ratificación judicial es denegada, no es preciso que la Administración acuerde «dejar sin efecto» la Orden o acuerdo sometidos a ella ya que nunca fueron legalmente eficaces, sin perjuicio de que pueda —o, incluso, deba— dar publicidad a dicha denegación, especialmente si previamente las medidas rechazadas hubieran tenido alguna clase de publicidad oficial.

En definitiva, como acertadamente señala el auto de la Sala de Santa Cruz de Tenerife de 10 de mayo de 2021, la ratificación es condición de eficacia de las medidas sometidas a ella.

Destaca el Tribunal Supremo que las medidas que deben ser objeto de ratificación son las que no están ya previstas sea por la legislación sanitaria sea por la de policía administrativa o por la correspondiente a otras materias. Es el caso, entre otras, de las disposiciones relativas a horarios y aforos en establecimientos públicos, a las actividades educativas, las que miran a preservar los espacios públicos y a impedir que en ellos se consuma alcohol, las que tienen por objeto evitar la contaminación acústica o de otra naturaleza y, en general, las dirigidas a mantener la convivencia.

B) El procedimiento de ratificación de medidas y el alcance de la ratificación

El auto de la Sección Primera de 24 de marzo de 2021 (RQ/570/2020; ECLI:ES:TS:2021:3971A) destacó la peculiaridad del procedimiento introducido por la Ley 3/2020 en los artículos 10.8 y 11.1 i) LJCA y señaló que se caracteriza por su tramitación preferente, por los brevísimos plazos en que ha de sustanciarse, por carecer de naturaleza contradictoria, ya que no hay en él partes enfrentadas, y por limitarse la cognición a la que da lugar a resolver si procede o no la ratificación de las medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones de salud pública con destinatarios no identificados individualmente.

En efecto, únicamente puede promoverlo la Administración que pretende obtener la ratificación y sólo está llamado a intervenir en él el Ministerio Fiscal según el artículo 122 quater de la Ley de la Jurisdicción y, también de acuerdo con este precepto, ha de resolverse en el plazo máximo de tres días naturales.

La novedad y singularidad del procedimiento lleva a preguntar por el juicio que debe efectuar la Sala competente, por el que debe llevar a cabo el Tribunal Supremo y por cuáles han de ser las consecuencias que uno y otro pueden tener sobre el derecho a la tutela judicial de los afectados por las medidas que se adopten y ratifiquen.

El Tribunal Supremo indica que, dadas las características de la intervención judicial prevista, no puede sino ser sumamente limitada. Ante todo, debe resaltarse que no justifica por sí misma ninguna limitación de derechos. El tribunal no sustituye la imprescindible habilitación normativa en que ha de descansar la medida de que se trate. Por tanto, la primera comprobación que deberá hacer el juzgador ha de ser, precisamente, además de la competencia de la Administración, la existencia de esa habilitación. A partir de ella, su juicio ha de quedar circunscrito a la constatación preliminar de los aspectos externos y reglados de la actuación administrativa y, todo lo más, a una verificación prima facie de la adecuación, necesidad y proporcionalidad de las medidas dispuestas. A falta de contradicción y de una prueba plena, no cabe aquí un examen a fondo.

Añade la sentencia que esto significa que la ratificación que llegue a acordarse, si bien hará eficaces y aplicables las medidas correspondientes, no podrá condicionar de ningún modo el control de la legalidad que se efectúe a través del recurso contencioso-administrativo, si es que se interpone por quien tenga legitimación para ello, contra el acuerdo o resolución que las haya establecido o contra los actos que las apliquen. Este procedimiento de ratificación, tal como está concebido, ni siquiera llega al punto que se alcanza en el incidente de medidas cautelares. En él se hacen, desde luego, pronunciamientos provisionales, pero con la intervención incondicionada de las partes enfrentadas en el proceso y previa ponderación de las circunstancias y de los intereses en conflicto. Si es constante la advertencia que los tribunales hacen en esos casos de que el juicio cautelar no predetermina el de fondo al que se llegue tras el desarrollo del proceso en su totalidad, con mucha mayor fuerza hay que hacerla en este caso.

C) El cometido del Tribunal Supremo a través del recurso de casación

La sentencia del Tribunal Supremo expone que el artículo 15 del Real Decreto-Ley 8/2021 ha modificado nuevamente la LJCA para incluir los autos dictados en este procedimiento de ratificación entre los que su artículo 87 considera susceptibles del recurso de casación y establecer para él una tramitación expeditiva, coherente con el propósito de que se llegue con rapidez a una decisión que en las circunstancias actuales versa, ni más ni menos, que sobre la forma de prevenir la enfermedad tras más de un año de pandemia mediante medidas que comportan limitaciones a derechos fundamentales.

La Disposición Final Segunda del Real Decreto 8/2021 ha dispuesto su entrada en vigor el 9 de mayo de 2021. Esto significa, que el nuevo recurso de casación solamente cabe contra los interpuestos desde este día en adelante. Por tanto, los que se interpusieron con anterioridad no son admisibles, tal como han dicho los autos de 24 de marzo de 2021 (RQ/570/2020; ECLI:ES:TS:2021:3971A) y de 17 de mayo de 2021 (RCA/3237/2021; ECLI:ES:TS:2021:6129A), ya que, a falta de una previsión distinta, es aplicable el artículo 2.3 del Código Civil y antes del 9 de mayo de 2021 la LJCA no contemplaba el recurso de casación contra los autos que nos ocupan.

La sentencia destaca que, aunque no haya un trámite de admisión de estos recursos de casación, eso no significa que no se deba examinar la concurrencia de los requisitos que franquean el acceso al escrutinio del recurso por el Tribunal Supremo. No se trata únicamente de los relativos al cumplimiento de los plazos y a la legitimación, sólo reconocida a la Administración autora de las medidas a ratificar, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud, aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

También será preciso comprobar que el proceso tiene objeto, de tal manera que, si careciera de él, procederá declararlo así y terminar de tal modo el procedimiento. La sentencia explica que eso es precisamente, lo sucedido en los recursos de casación interpuestos por la Junta de Andalucía n.^o 3417, n.^o 3425, y n.^o 3473, todos de 2021, en los que las Órdenes de su Consejería de Salud y Familias sometidas a ratificación, fueron dejadas sin efecto por la propia Junta una vez denegada ésta por la Sala de Granada. Los autos de 20 de mayo de 2021 han declarado que no tienen objeto. Y es que el procedimiento de ratificación judicial es un proceso jurisdiccional y éste solamente cabe si media un litigio a resolver, lo cual requiere que mantenga su virtualidad, aun privada de eficacia, la actuación administrativa controvertida. De otro modo, el pronunciamiento de esta Sala quedaría reducido a una mera intervención consultiva ajena al cometido de los jueces y tribunales contencioso-administrativos. Afirma el Tribunal Supremo que difícilmente se puede ratificar lo que se ha dejado sin efecto.

La sentencia destaca que el recurso de casación, sigue descansando en la apreciación de un interés casacional objetivo.

La sentencia declara que «A diferencia de lo que sucede en los demás recursos de casación, en que es la Sección de admisión la que lo establece, aquí deberá ser la Sección de Enjuiciamiento la que lo identifique a partir de las alegaciones del recurrente y del Ministerio Fiscal, las cuales, naturalmente, deberá tener en cuenta, pero no le vinculan. Ahora bien, por la naturaleza del proceso en que nos encontramos, la aplicación que a tal efecto hemos de hacer de las pautas fijadas por el artículo 88 de la Ley de la Jurisdicción no puede ajustarse a los mismos patrones observados a la hora de la admisión de recursos contra sentencias o contra los demás autos previstos en su artículo 87, ya que en ellos se dirimen extremos de fondo o determinantes del acceso a la tutela judicial efectiva o de la ejecución de sentencias mientras que aquí se trata de algo distinto, como se ha visto.

Por eso, el interés casacional objetivo, en todo caso imprescindible, ha de situarse especialmente en la comprobación de que la Sala competente, al resolver sobre la ratificación solicitada, se ha ajustado a los términos del control preliminar que hemos indicado antes. No debemos olvidar que nos encontramos ante decisiones que afectan a derechos fundamentales, los cuales deben recibir una especial tutela por parte de los tribunales de justicia».

D) El marco constitucional y legislativo

La sentencia declara que el nuevo procedimiento se ha pensado para someter a ratificación judicial aquellas medidas necesarias para proteger la salud pública que entrañen limitación de derechos fundamentales. No es la protección de la salud la única causa que puede justificar la limitación de derechos fundamentales. Si la ha individualizado el legislador ha sido por las circunstancias en las que se ha elaborado la Ley 3/2020, que no son otras que las de la pandemia originada por el COVID-19. No obstante, ningún derecho, ni siquiera los que reciben el calificativo de fundamentales, es absoluto. El artículo 10.1 de la Constitución lo advierte cuando afirma que el respeto a los derechos de los demás es uno de los fundamentos del orden político y de la paz social: los derechos de unos llegan, pues, hasta donde empiezan los derechos de otros. Por eso, es necesario contar con instrumentos que definan hasta donde se extienden y las limitaciones a las que deben sujetarse. Tal es el cometido de la Constitución y de las leyes y, en último extremo, de la interpretación que de una y otra han de hacer los tribunales en caso de conflicto.

La sentencia asevera que «Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. Es verdad que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y, siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas.

En definitiva, no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica. El Tribunal Constitucional ha dejado claros estos extremos, tal como lo recuerda, entre otras, en sus sentencias n.^o 76/2019, 86/2017 y 49/1999».

La sentencia razona que se trata de saber si la Ley Orgánica 3/1986 y las Leyes ordinarias 14/1986 y 33/2011, que no previeron circunstancias como las que estamos atravesando, permiten o no restringir la libertad de circulación que es la que viene en causa en este recurso.

En mi opinión, a través de este tipo de disposiciones las Comunidades Autónomas, y, previamente el Gobierno, están restringiendo hasta el punto de, a veces, suprimir no solo el derecho fundamental a la libertad de circulación, sino también otros derechos fundamentales como la libertad de residencia y el derecho de reunión.

Pues bien, la sentencia transcribe el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública que dice literalmente:

«Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generales, podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato , así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible».

En palabras de la sentencia está claro que al hablar de las medidas «que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible», está circunscribiendo claramente su habilitación a supuestos de enfermedades que entrañan tal peligro. No cabe, pues, hacer uso de ella en cualquier circunstancia sino en una de la gravedad y necesidad que se desprende de su propio enunciado. Hay, pues, una precisión objetiva —la existencia de una enfermedad transmisible— que constituye el contexto en el que ha de situarse el «control de los enfermos», el de las «personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos» y el «del medio ambiente inmediato». Según se cuenten los enfermos y quienes han tenido contacto con ellos en unidades, decenas, centenas o millares y el lugar o lugares en que se encuentren, el ámbito subjetivo y espacial de aplicación del precepto se irá extendiendo correlativamente, pero sin que pueda llegar más allá del mismo y convertirse en general.

En mi opinión, la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, que cuenta solo con cuatro artículos y carece de exposición de motivos, se dictó, como evidencia la lectura de los trabajos parlamentarios, para atender una realidad muy distinta a la provocada por la pandemia. Dicha ley parte de la determinación individual de los destinatarios de las medidas restrictivas, se refiere a «los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato», no es por tanto aplicable a las personas no enfermas y que no han estado en contacto con personas enfermas, que también son destinatarias de las disposiciones generales que vienen dictando las Comunidades Autónomas. Desde mi punto de vista, dicha norma habilita única y exclusivamente para dictar actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada, y no para dictar medidas que impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

El Tribunal Supremo indica que ese artículo, dotado de clara indeterminación final, no puede entenderse separadamente del artículo 26 de la Ley 14/1986, de la que inicialmente formaba parte, y del artículo 54 de la Ley 33/2011, ya que abordan situaciones semejantes y persiguen la misma finalidad de proteger la salud de todos en situaciones en que está en peligro.

El artículo del artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad dispone que:

«1. En caso de que exista o se sospeche razonablemente la existencia de un riesgo inminente y extraordinario para la salud, las autoridades sanitarias adoptarán las medidas preventivas que estimen pertinentes, tales como la incautación o inmovilización de productos, suspensión del ejercicio de actividades, cierres de Empresas o sus instalaciones, intervención de medios materiales y personales y cuantas otras se consideren sanitariamente justificadas.

2. La duración de las medidas a que se refiere el apartado anterior, que se fijarán para cada caso, sin perjuicio de las prórrogas sucesivas acordadas por resoluciones motivadas, no excederá de lo que exija la situación de riesgo inminente y extraordinario que las justificó».

La sentencia destaca que nuevamente, nos encontramos con la identificación de un supuesto excepcional —el riesgo inminente extraordinario para la salud— y con una habilitación a las autoridades sanitarias, con indicación de actuaciones concretas y, además, con esta otra: «las que se consideren sanitariamente justificadas». Por tanto, además del contexto de emergencia para la salud, exige la justificación desde el punto de vista sanitario de esas medidas. No es, como no lo es el artículo tercero de la Ley Orgánica 3/1986, una cláusula en blanco que apodera a la autoridad sanitaria para cualquier cosa en cualquier momento.

Por último, la sentencia se refiere al artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que se intitula «Medidas especiales y cautelares», artículo que preceptúa que:

«1. Sin perjuicio de las medidas previstas en la Ley Orgánica 3/1986, de 14 de abril, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública, con carácter excepcional y cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán adoptar cuantas medidas sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la ley.

2. En particular, sin perjuicio de lo previsto en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, la autoridad competente podrá adoptar, mediante resolución motivada, las siguientes medidas:

a) La inmovilización y, si procede, el decomiso de productos y sustancias.

b) La intervención de medios materiales o personales.

c) El cierre preventivo de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias.

d) La suspensión del ejercicio de actividades.

e) La determinación de condiciones previas en cualquier fase de la fabricación o comercialización de productos y sustancias, así como del funcionamiento de las instalaciones, establecimientos, servicios e industrias a que se refiere esta ley, con la finalidad de corregir las deficiencias detectadas.

f) Cualquier otra medida ajustada a la legalidad vigente si existen indicios racionales de riesgo para la salud incluida la suspensión de actuaciones de acuerdo a lo establecido en el Título II de esta ley.

3. Las medidas se adoptarán previa audiencia de los interesados , salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población y su duración no excederá del tiempo exigido por la situación de riesgo que las motivó. Los gastos derivados de la adopción de medidas cautelares contempladas en el presente artículo correrán a cargo de la persona o empresa responsable.

Las medidas que se adopten deberán, en todo caso, respetar el principio de proporcionalidad».

La sentencia que comento subraya que el artículo 54 vuelve a circunscribir el supuesto de hecho, siempre de extraordinaria gravedad y urgencia, exige motivación a la Administración, contempla medidas y deja abierta la puerta a otras que, no sólo han de ser idóneas para hacer frente a esa emergencia sanitaria, sino que exige que sean temporales y proporcionadas.

La sentencia concluye que ese conjunto de preceptos ofrece suficientes precisiones, objetivas, subjetivas, espaciales, temporales y cualitativas para satisfacer la exigencia de certeza que han de tener los preceptos que fundamentan restricciones o limitaciones puntuales de derechos fundamentales y, en concreto de la libertad de circulación, las cuales, de otro lado, no pueden predeterminarse siempre —ya que no han de excluirse situaciones nunca imaginadas ni, en consecuencia, previstas— y no se alejan los términos recién examinados del parámetro admitido por el Tribunal Constitucional para la tipificación de sanciones, por ejemplo en su sentencia n.^o 14/2021.

El Tribunal Supremo argumenta que sin ninguna duda hubiera sido deseable que, en vez de a conceptos indeterminados y cláusulas generales, pudiera acudirse a una regulación específica para afrontar la pandemia que detallase cuantos extremos fueran susceptibles de precisión para ofrecer la máxima seguridad jurídica. No obstante, no puede preverse todo y tampoco puede decirse que los preceptos examinados adolecen de tal indeterminación que permitan hacer cualquier cosa a las Administraciones que los utilicen. Por el contrario, delimitan con una precisión mínima el campo de su aplicación. Y no es una novedad que los tribunales deban extraer del ordenamiento jurídico los criterios para resolver problemas que no han recibido una solución precisa por parte del legislador. Esto significa que será necesario examinar cada medida y valorarla atendiendo a la luz de los criterios extraídos de estos preceptos, si cumplen las exigencias de adecuación, necesidad y proporcionalidad.

La sentencia concluye afirmando que la legislación sanitaria sí autoriza la limitación de la libertad de circulación siempre que se den las condiciones por ella previstas, o sea, las que hemos destacado.

A su vez, el control judicial requerido a las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional ha de comportar la comprobación de que la Administración que pide la ratificación: (i) es la competente para adoptar las medidas a ratificar; (ii) invoca los anteriores preceptos legales u otros que le confieran habilitación; (iii) ha identificado con suficiente claridad el peligro grave para la salud pública derivado de una enfermedad transmisible que es preciso conjurar para preservar el derecho a la salud y a la vida con indicación de los hechos que así lo acreditan; (iv) ha establecido debidamente la extensión de ese riesgo desde el punto de vista subjetivo, espacial y temporal; y (v) ha justificado que no dispone de otros medios menos agresivos para afrontarlo y que los propuestos son idóneos y proporcionados. Y, sobre esos presupuestos (vi) la Sala correspondiente deberá concluir si dicha justificación es suficiente y si la limitación pretendida es efectivamente idónea, necesaria y proporcionada.

IV. Conclusiones. Insuficiencia del rango normativo empleado para la reforma

En mi opinión, tanto la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia como el Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional, a aplicar tras la finalización de la vigencia del estado de alarma declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2 afectan a la limitación o restricción de derechos fundamentales lo que obligaría a que el desarrollo normativo de su régimen sustantivo y procesal se hubiera hecho mediante ley orgánica, con respeto a su contenido esencial, si se quiere ser respetuoso con los artículos 16, 19 y 21, 53.1 y 81.1 de la Constitución Española.

La Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia regula un nuevo procedimiento de autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales.

El artículo 81.1 de la CE no deja lugar a dudas cuando afirma que son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas.

Este nuevo procedimiento de autorización o ratificación judicial de las medidas que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales, ha sido objeto de modificación por el artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional. En la Exposición de Motivos del Real Decreto se justifica el uso Real Decreto-ley afirmando que:

«El artículo 86 de la Constitución permite al Gobierno dictar decretos-leyes "en caso de extraordinaria y urgente necesidad", siempre que no afecten al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución , al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral genera.

[…]

Este real decreto-ley no afecta al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado , a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el título I de la Constitución , al régimen de las comunidades autónomas ni al Derecho electoral general».

No obstante, la propia Exposición de Motivos declara abiertamente que:

«ante la expiración de la vigencia del estado de alarma, si bien las autoridades sanitarias disponen de competencias para adoptar medidas excepcionales a fin de prevenir, contener y limitar la crisis sanitaria derivada de la pandemia, previstas en la legislación ordinaria, no es menos cierto que cuando se trate de medidas restrictivas de derechos fundamentales , estas han de ser objeto de autorización o ratificación judicial, de acuerdo con lo previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

Dicha ley fue modificada por la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, con objeto de atribuir a las Salas de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias, de ámbito estatal o distinto al estatal, respectivamente, consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente.

En el ejercicio de esa competencia, las Salas de los distintos Tribunales Superiores de Justicia que se han tenido que pronunciar en el seno de los procedimientos de ratificación o autorización de esas medidas sanitarias han seguido, en ocasiones, una diferente interpretación del marco sanitario estatal aplicable, alcanzando posturas divergentes sobre si el mismo podía servir como título habilitante de las restricciones y limitaciones de derechos fundamentales impuestas por las autoridades sanitarias autonómicas en las medidas adoptadas, en ejercicio de competencias propias, con carácter colectivo y general para luchar contra la pandemia.

La adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales justificadas por la acción de las Administraciones Públicas para combatir la pandemia del coronavirus dirigidas a la ciudadanía, deben ser objeto de autorización o ratificación judicial

La adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales justificadas por la acción de las Administraciones Públicas para combatir la pandemia del coronavirus dirigidas a la ciudadanía, deben ser objeto de autorización o ratificación judicial, de acuerdo con lo previsto en los artículos 8.6, segundo párrafo, 10.8, 11.1 i) y 122 quater de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, según redacción dada por la disposición final segunda de la citada Ley 3/2020, de 18 de septiembre.

A este respecto, el artículo 15 de este real decreto-ley introduce una modificación a la Ley 29/1998, de 13 de julio, al objeto de modificar la regulación del recurso de casación en el siguiente sentido: con esta reforma del recurso de casación se persigue el objetivo de posibilitar que la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo pueda entrar a conocer sobre los autos adoptados por las referidas Salas de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional en esta materia y pueda, además, fijar doctrina legal, con intervención de las administraciones públicas autonómica y estatal, además de la del Ministerio Fiscal, sobre el alcance de la legislación sanitaria en relación con las limitaciones o restricciones de derechos fundamentales de los ciudadanos impuestas por las autoridades sanitarias, y todo ello en un plazo muy breve de tiempo, que es lo que requiere una situación sanitaria tan grave y extraordinaria como la que obliga a esas autoridades a tener que adoptar esta clase de medidas y para la que no resultan eficaces los dilatados plazos que precisa el recurso de casación ordinario.

No obstante, la introducción del recurso de casación frente a dichos autos no alcanzará la finalidad perseguida de uniformar doctrina, si no se introducen mecanismos legales que garanticen la celeridad de dicho recurso de casación, de modo que, el control mediante sentencia del Tribunal Supremo surta eficacia al producirse con inmediatez a la decisión jurisdiccional de instancia».

La sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2021 RCA/3375/2021; ECLI:ES:TS:2021:2178), que comento declara al respecto que:

«Cuando de la limitación de derechos fundamentales por el legislador se trata, lo primero que es menester precisar es que no necesariamente ha de hacerse por ley orgánica. Es verdad que el desarrollo de los derechos fundamentales está reservado a esa fuente (artículo 81.1 de la Constitución) y que el Tribunal Constitucional ha equiparado al desarrollo el establecimiento de limitaciones a los derechos fundamentales de tal intensidad que les afectan esencialmente. Pero con carácter general la ley ordinaria es suficiente para regular el ejercicio de los derechos, aunque al hacerlo habrá de respetar su contenido esencial (artículo 53.1 de la Constitución). Y establecer limitaciones puntuales de derechos, incluso fundamentales, no equivale a desarrollarlos siempre que, por las características de las restricciones, no lleguen a desnaturalizarlos. Dentro de la regulación que puede hacer la ley ordinaria cabe, pues, la imposición de limitaciones puntuales a los derechos fundamentales. Y, siendo suficiente para ello la ley ordinaria, esa reserva puede ser satisfecha tanto por la ley del Estado cuanto por las leyes que, dentro de su competencia, dicten las Comunidades Autónomas.

En definitiva, no se corresponde con la Constitución la afirmación de que toda limitación de un derecho fundamental ha de hacerse única y exclusivamente por ley orgánica. El Tribunal Constitucional ha dejado claros estos extremos, tal como lo recuerda, entre otras, en sus sentencias n.^o 76/2019, 86/2017 y 49/1999».

Comparto esa afirmación como cuestión de principios, sin embargo, discrepo de la misma cuando se desciende al terreno concreto de examen de la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Dicho precepto da nueva redacción al artículo 8.6 de la LJCA que ha quedado redactado así:

«Conocerán también los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la administración pública, salvo que se trate de la ejecución de medidas de protección de menores acordadas por la Entidad Pública competente en la materia.

Asimismo, corresponderá a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales cuando dichas medidas estén plasmadas en actos administrativos singulares que afecten únicamente a uno o varios particulares concretos e identificados de manera individualizada.

Además, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo conocerán de las autorizaciones para la entrada e inspección de domicilios, locales, terrenos y medios de transporte que haya sido acordada por la Comisión Nacional de la Competencia, cuando, requiriendo dicho acceso e inspección el consentimiento de su titular, este se oponga a ello o exista riesgo de tal oposición».

También introduce un apartado 8 en el artículo 10 LJCA del siguiente tenor literal:

«Competencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia.

8. Conocerán de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal consideren urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».

Y, por último, introduce la letra i) en el apartado 1 del artículo 11 LJCA del siguiente tenor literal:

«1. La Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional conocerá en única instancia: […] De la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que la autoridad sanitaria estatal considere urgentes y necesarias para la salud pública e impliquen la limitación o restricción de derechos fundamentales, cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente».

El artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional ha introducido determinadas modificaciones en la regulación del recurso de casación para posibilitar el acceso al recurso de casación de los autos de ratificación de medidas la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que impliquen limitación o restricción de derechos fundamentales. Por tanto, dicha norma ha regulado el régimen procesal acabado de dichas autorizaciones o ratificaciones.

Desde mi punto de vista, el uso de Ley o de Real Decreto-ley para regular esta materia es absolutamente contrario al artículo 81.1 y 86.1 de la Constitución Española.

Dentro de los derechos fundamentales podemos distinguir el contenido primario o material del derecho fundamental, su núcleo esencial que debe ser desarrollado por Ley Orgánica, y, un contenido accesorio que puede ser objeto de desarrollo por Ley ordinaria.

Pues bien, la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia, da nueva redacción al artículo 8.6 LJCA que regula la posibilidad de entrar en el domicilio de los ciudadanos por lo que afecta al núcleo esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. No podemos pasar por alto, en este punto, que el propio Legislador al reformar la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya desde hace muchos años, ha utilizado normas con rango de Ley Orgánica en materia de autorización de entrada en domicilio, y, no se comprende que se degrade la garantía procesal del derecho fundamental, que es lo esencial, por el hecho de que estemos en presencial de una actuación administrativa y no penal.

Pero además, debemos tener presente que el Poder Judicial tiene encomendado, con exclusividad, el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, según las normas de competencia y procedimiento que las leyes establezcan (artículo 117 de la Constitución Española), pero, también el Poder Judicial es el garante el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE, y este derecho se hace efectivo a través de las leyes procesales. La garantía procesal efectiva está contenida en las leyes procesales, y esto debería hacernos reconsiderar, volver a pensar, si todas las normas de procedimiento no deberían tener siempre el rango de Leyes Orgánicas.

Del artículo 24.2 de la CE se desprende que la tutela judicial efectiva debe obtenerse en el marco de un proceso judicial, por lo que, desde mi punto de vista, todas las leyes procesales deberían de tener siempre el rango de Ley Orgánica.

Por último, no podemos pasar por alto que la recientemente la sentencia de 1 de octubre de 2020 (RCA/2966/2019; ECLI:ES:TS:2020:3023), en relación con las autorizaciones de entrada en domicilio solicitadas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria al amparo del artículo 8.6 de la LJCA ha declarado que la naturaleza de derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, cuya entrada, cuando sea necesaria, está constitucionalmente requerida de autorización cuando su titular no la consienta, «obligaría a que el desarrollo normativo de su régimen sustantivo y procesal se hiciera mediante ley orgánica, con respeto a su contenido esencial — arts. 53.1 y 81.1 CE».

El derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas y el derecho a la defensa es —sin ningún género de duda— un derecho fundamental consagrado en el artículo 24 de la CE, y, las leyes procesales son el cauce para hacer efectivo ese derecho.

En mi opinión el Real Decreto-ley carece de rango normativo suficiente para regular las materias contenidas en el mismo vulnerando el artículo 86 de la Constitución Española, en relación con los artículos 120 y 24.

Así, el artículo 15 del Real Decreto-ley 8/2021, de 4 de mayo, por el que se adoptan medidas urgentes en el orden sanitario, social y jurisdiccional y la Disposición Final Segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre han modificado la LJCA regulado un nuevo y rudimentario procedimiento que concluye por auto y un nuevo recurso de casación contra esa resolución final. El nuevo artículo 122 quater de la LJCA sólo dispone la intervención del Ministerio Fiscal, y el artículo 87 ter LJCA según ha interpretado el Tribunal Supremo solo legitima para la interposición del recurso de casación a la Administración autora del acto, al Ministerio Fiscal y, excepcionalmente, al Abogado del Estado si las medidas procedieren de las acordadas en una declaración de actuaciones coordinadas en materia de salud, aprobada por el Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud.

No debemos olvidar que el artículo 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, que cita la sentencia que comento como sustento de la adopción de las medidas prevé que las mismas se adoptarán previa audiencia de los interesados, salvo en caso de riesgo inminente y extraordinario para la salud de la población.

Establecer un procedimiento en garantía de los derechos de los ciudadanos a los que se va a limitar sus derechos fundamentales, pero privar a esos ciudadanos del derecho de defensa al negarles la legitimación para ser parte en el procedimiento de instancia y recurrir en casación, parece un contrasentido, y una limitación de la legitimación y del derecho de defensa solo puede estar amparada en una Ley Orgánica.

Me parece curioso que si la habilitación de la reforma se sitúa en el artículo 117.4 CE que señala que los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las que expresamente les sean atribuidas por ley en garantía de cualquier derecho, el Legislador no reconozca a la persona cuyo derecho se garantiza la posibilidad de ser parte en el procedimiento y recurrir en casación. Estamos ante una clara limitación del derecho de defensa que en mi opinión solo sería admisible a través de una norma con rango de Ley Orgánica.