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I. Planteamiento

La cuestión de valorar si un antecedentes penal está vigente o es cancelable no es baladí. El investigado, el acusado y el penado se juegan mucho, pues de una correcta valoración sobre la vigencia del antecedente dependerá enormemente su situación procesal, afectando esto a todas las fase del proceso. Y es que la existencia de antecedentes penales produce importantes efectos jurídicos y afecta de manera directa al derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

Así, en la fase de instrucción afectan al investigado sobre el que se pueden acordar medidas cautelares. El art 503.1 Lecrim (LA LEY 1/1882) que regula la prisión preventiva, permite tomar en consideración, a los efectos de acordarla cuando la pena privativa de libertad es inferior a dos años, la existencia de antecedentes penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso. También el art 379 Lecrim. (LA LEY 1/1882) dispone la unión a los autos del certificado de antecedentes penales.

En la fase intermedia debemos tenerlos en cuenta para apreciar al acusado, al formular el escrito de conclusiones provisionales, la circunstancia agravante de reincidencia o multirreincidencia, conforme a lo dispuesto en el art 650 (LA LEY 1/1882) y 781 Lecrim. (LA LEY 1/1882)

En la fase de plenario se valorarán también, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones, si es que en este momento hemos tenido conocimiento de alguna circunstancia que pueda cambiar la valoración de la reincidencia, a los efectos de realizar la individualización legal de la pena.

En la fase de ejecución de la sentencia condenatoria adquieren también una especial relevancia, pues de la vigencia de los antecedentes depende la concesión de beneficios como la suspensión en cualquiera de sus modalidades actuales previstas en el art 80 CP. (LA LEY 3996/1995) También afecta a la posibilidad de gozar de indulto, pues queda excluida a los que fueran reincidentes en el mismo o en cualquier otro delito, salvo que a juicio del Tribunal hubiera razones de justicia equidad o conveniencia social para su concesión, conforme al art 2.3 Ley 18 junio 1870 que establece reglas para el ejercicio de la gracia de indulto.

Y por último, en la fase penitenciaria, pues para resolver sobre la suspensión de la ejecución del resto de la pena y concesión de la libertad condicional, el juez de vigilancia penitenciaria valorará, entre otros datos, sus antecedentes (art 90 CP (LA LEY 3996/1995)). También para individualizar el tratamiento del interno, pues su clasificación se realizará teniendo en cuenta, entre otras cosas, su historial delictivo (art 63 LOGP (LA LEY 2030/1979)).

II. Regulación y registros

El Código Penal regula esta materia en el título VII del libro I «De la extinción de la responsabilidad criminal y sus efectos», capítulo II «De la cancelación de antecedentes delictivos», en el artículo 136, según el cual:

1. Los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener del Ministerio de Justicia, de oficio o a instancia de parte, la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido sin haber vuelto a delinquir los siguientes plazos:

a) Seis meses para las penas leves.

b) Dos años para las penas que no excedan de doce meses y las impuestas por delitos imprudentes.

c) Tres años para las restantes penas menos graves inferiores a tres años.

d) Cinco años para las restantes penas menos graves iguales o superiores a tres años.

e) Diez años para las penas graves.

2. Los plazos a que se refiere el apartado anterior se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión».

3. Las penas impuestas a las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del artículo 129 se cancelarán en el plazo que corresponda, de acuerdo con la regla prevista en el apartado 1 de este artículo, salvo que se hubiese acordado la disolución o la prohibición definitiva de actividades. En estos casos, se cancelarán las anotaciones transcurridos cincuenta años computados desde el día siguiente a la firmeza de la sentencia.

4. Las inscripciones de antecedentes penales en las distintas secciones del Registro Central de Penados y Rebeldes no serán públicas. Durante su vigencia solo se emitirán certificaciones con las limitaciones y garantías previstas en sus normas específicas y en los casos establecidos por la ley. En todo caso, se librarán las que soliciten los jueces o tribunales, se refieran o no a inscripciones canceladas, haciendo constar expresamente esta última circunstancia.

5. En los casos en que, a pesar de cumplirse los requisitos establecidos en este artículo para la cancelación, ésta no se haya producido, el juez o tribunal, acreditadas tales circunstancias, no tendrá en cuenta dichos antecedentes.

El RD 95/2009 de 6 de febrero (LA LEY 1300/2009), por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia, reformado por el RD 1611/11, de 14 noviembre (LA LEY 22587/2011) , en su art 1 enumera los distintos registros que hay. Entre ellos está el Registro Central de Penados, donde se inscriben «las resoluciones firmes dictadas por la comisión de un delito o falta que impongan penas o medidas de seguridad, dictadas por los Juzgados o Tribunales del orden jurisdiccional penal» (art 2).

Sorprende que incluya las faltas porque el art 252 Lecrim (LA LEY 1/1882), obliga a los Tribunales a enviar al Registro Central de Penados y Rebeldes tan solo copia de las sentencias firmes que impongan alguna pena por delito. La razón de esta inclusión podría estar por un lado en proporcionar a los jueces y tribunales más datos para valorar la peligrosidad del sujeto, y por otro permitir la aplicación de algunas normas del CP como el art 234, párrafo 2º y 244, párrafo 2º que, en su redacción anterior a la reforma del CP por LO 1/15 (LA LEY 4993/2015), se referían respectivamente al hurto o hurto de uso, cuando el autor había cometido otras 3 acciones del art 623.1 y 4 acciones del art 623.3 CP. (LA LEY 3996/1995)

Muy relevantes son las consecuencias de la transformación de las faltas en delitos en relación con los antecedentes penales, pues mientras las faltas no los generaban, los delitos, aunque sean leves, sí los generarán, si bien tales antecedentes no serán computables a efectos de reincidencia (art 22.8º CP (LA LEY 3996/1995)), ni multirreincidencia (aunque no lo diga expresamente el art 66.1.5º CP (LA LEY 3996/1995), así lo ha interpretado la jurisprudencia STS 481/17, de 28 de junio (LA LEY 78897/2017), y STS 684/19, de 3 febrero), ni a los efectos de otorgar el beneficio de la suspensión de condena (art 80.2.1º CP (LA LEY 3996/1995)).

III. Criterios prácticos de actuación

1. Plazos de cancelación y penas

Estos plazos constituyen un período de seguridad marcado por el art 136 CP. (LA LEY 3996/1995)

Antes de abordar esta cuestión, resulta necesario recordar que los plazos de cancelación han sido objeto de reforma por la LO 1/15, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), por la que se modifica la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , que los ha ampliado.

El siguiente cuadro recoge los plazos de cancelación, haciendo una comparación entre los nuevos y los antiguos.

Antes de la reforma	Después de la reforma
6 meses —Penas leves
2 años —Penas que no excedan de 12 meses, y —penas por delito imprudente
3 años —Restantes penas menos graves (en las de prisión hasta 5 años)	3 años —Restantes penas menos graves inferiores a 3 años
	5 años —Restantes penas menos graves iguales o superiores a 3 años (en las de prisión, hasta los 5 años)
5 años —Penas graves	10 años —Penas graves

2. Algunas reglas en relación a las penas

A) Pena en concreto

Tendremos siempre en cuenta la pena impuesta en la sentencia firme, es decir la pena en concreto, no la pena en abstracto por el delito objeto de condena, según la doctrina de la Sala de lo Penal del TS, por todas STS 649/2001, de 16 de abril.

B) Penas leves

El legislador siempre previó un plazo de cancelación para las penas leves, antes y después de la reforma. Pero lo curioso es que antes de la reforma las faltas no se anotaban en el Registro, y por ello no originaban antecedentes penales y no necesitaban ser canceladas. Ahora, los delitos leves sí se anotan, y por ello originan antecedentes penales y deben ser cancelables.

Muy interesante es la cuestión de si los delitos leves pueden interrumpir la cancelación, que veremos más adelante.

Puede ocurrir que un delito con pena menos grave acabe con una pena leve, por aplicación del subtipo privilegiado (ejemplo art 171.4 (LA LEY 3996/1995) y 6 CP), o por aplicación de atenuantes y del art 71.2 CP (LA LEY 3996/1995) (ejemplo art 234 CP (LA LEY 3996/1995) con dos atenuantes conllevará la imposición de una pena de prisión inferior a 3 meses. Si finalmente se impone 1 mes y 15 días de prisión, deberá ser imperativamente sustituida por 3 meses de multa, que es pena leve). Vemos así que el Código Penal permite que la clase de pena (grave, menos grave y leve) no se corresponda con la clase de delito como consecuencia de las degradaciones efectuadas.

C) Pena sustitutiva

En los supuestos de sustitución de la pena inicial, hemos de estar al plazo cancelatorio de la pena sustitutiva, dado que es la finalmente impuesta y la efectivamente cumplida.

D) Penas accesorias

Las penas accesorias (art 54 a (LA LEY 3996/1995) 57 CP (LA LEY 3996/1995)), en su calidad de tal, están supeditadas a la aplicación de otras penas principales, cuyos efectos amplifican o complementan. Como establece la STS 406/2010 de 11 de mayo (LA LEY 55565/2010), siguen el mismo régimen que la principal, siendo su duración idéntica.

Sin embargo, el art 57 CP (LA LEY 3996/1995) contempla como accesorias unas penas que no están condicionadas por otras penas principales, sino por la realización de una serie de delitos, «atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente»; por ello, estas penas del art 57.1 presentan más bien un carácter de penas principales facultativas o potestativas (salvo en los casos de malos tratos familiares en los que son preceptivas) que de penas verdaderamente accesorias. Además su duración no depende de la principal, por lo que se rompe la regla del art 33.6 CP (LA LEY 3996/1995) según el cual las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal y también la regla de que cancelan al mismo tiempo que la principal. Tendrán por ello su propio plazo de cancelación.

E) Pena de 12 meses no equivalente a 1 año de prisión

Un año de prisión equivale a 365 días de prisión, pero doce meses de prisión equivalen a 360 días. Por ello, la pena de un año prisión es superior a doce meses de prisión. Así lo aclara la STS 141/18 de 22 de marzo (LA LEY 14727/2018), según la cual «si se hubiesen impuesto doce meses y un día (361 días) es obvio que el plazo de cancelación sería de tres años. Pues bien, la pena de un año es una pena que traducida a días equivale a 365. Es más gravosa que una pena de doce meses (360 días). Solo cuando el Código lo establece expresamente (como en el caso del art 50.4 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de la pena de multa) la mención del año se asimila a los doce meses. En los demás supuestos ha de mantenerse la diferenciación».

3. Legislación aplicable

Al haber ampliado la LO 1/15 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) los plazos de cancelación, siempre será más beneficioso al reo la antigua normativa y por ello quedará descartada su aplicación retroactiva —disposición transitoria primera de la LO 10/95, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), del Código Penal—, al resultar más gravosa, salvo que en su conjunto esto le beneficie.

4. Fecha inicial a partir de la que deben computarse estos plazos

A los efectos de fijar el dies a quo del cómputo de los plazos de cancelación, el artículo 136.2 CP (LA LEY 3996/1995) prevé dos situaciones, según se haya o no concedido la remisión condicional, esto es el beneficio de suspensión de la ejecución de la pena de prisión.

— Si no se ha concedido la remisión condicional:

El plazo se calcula desde que se extinguió la pena, si se conoce cuándo.

Pero puede ocurrir que no se conozca cuándo extinguió la pena, en cuyo caso se cuenta desde la fecha de la sentencia firme, tomando una postura favorable al reo.

El art 130 CP (LA LEY 3996/1995) enumera las 7 causas de extinción de la pena, que son las siguientes: muerte del reo, cumplimiento de la condena, remisión definitiva de la pena, indulto, perdón del ofendido, prescripción del delito y prescripción de la pena.

En cuanto a la prescripción de la pena como recuerda la STS 704/16, de 14 de septiembre (LA LEY 119464/2016), «la pena prescribe una vez ha transcurrido sin interrupciones el plazo legalmente establecido. Cosa diferente es la fecha en que se declare judicialmente esa prescripción. La prescripción es un hecho jurídico. No necesita la declaración judicial para su eficacia. La resolución judicial que proclama la prescripción lo hace con efectos ex tunc y no ex nunc; es decir, no tiene eficacia constitutiva, sino declarativa: declara que la prescripción se produjo en el momento en que llegó el dies ad quem. Lo mismo sucede con la prescripción del delito: se produce en el momento en que se cumplió el plazo con independencia de que la constatación judicial de que es así puede llegar después».

Ocurre con frecuencia que en la hoja penal aparecen condenas antiguas, sin dato alguno sobre si se ha cumplido o no. En estos casos, podemos entender prescrita la pena cuando ha transcurrido el plazo legal de prescripción, a contar desde la firmeza de la sentencia.

Para el caso de un condenado declarado en rebeldía, una vez que se ha dictado sentencia, y si el penado continúa en paradero desconocido, no se llega a cumplir la pena impuesta, será necesario que se lleve a cabo la prescripción de esta última, a fin de que se inicie el plazo de cancelación.

En cuanto al indulto, como medida de gracia que es, suprime la pena pero no sus efectos y por ello no elimina los antecedentes penales hasta que transcurra el plazo de cancelación, siendo el dies a quo el de la publicación del Decreto de concesión en el BOE.

— Si se ha concedido la remisión condicional y se ha obtenido la remisión definitiva:

El plazo se calcula, retrotrayéndolo al día siguiente en que hubiera quedado cumplida la pena si no se hubiese disfrutado del beneficio de remisión condicional o suspensión condicional, tomando como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena el día siguiente al otorgamiento de la suspensión y no el de la notificación de la resolución que lo otorga.

5. Interpretación favorable al reo, siempre

El derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva es el que impone que, si no constan en los autos los datos necesarios, se haga un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues pudo extinguir la condena impuesta por circunstancias como abono de prisión preventiva, redención, indulto o refundición. Así lo establece la STS 141/18, de 22 de marzo (LA LEY 14727/2018), según la cual «en los casos de pobreza de datos en el hecho probado la jurisprudencia sostiene que hay que estar a la hipótesis más favorable de las teóricamente posibles, por improbable que pueda resultar en este caso». Es decir, que hay que ser garantista en grado sumo. Por lo tanto, en caso de duda, a favor del reo, siempre.

6. Interrupción de los plazos de cancelación

El art 136.1 CP (LA LEY 3996/1995) dispone que los condenados que hayan extinguido su responsabilidad penal tienen derecho a obtener la cancelación de sus antecedentes penales, cuando hayan transcurrido «sin haber vuelto a delinquir» los plazos ya indicados. De donde se deduce que la comisión de un delito interrumpe el plazo cancelatorio. Pero veamos algunas cuestiones de interés:

A) Delitos leves

Cabe plantearse si los delitos leves interrumpen la cancelación de los antecedentes penales.

Antes de la reforma del CP operada por LO 1/15 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), el legislador utilizaba la expresión «sin delinquir de nuevo el culpable». Estando en vigor, en aquel momento, la clasificación dual de infracción penal en delitos y faltas, esto debía entenderse en sentido estricto, no produciendo efectos interruptivos la comisión de una falta (y ello aunque el Código previera un plazo cancelatorio para las penas leves).

Ahora, la reforma ha suprimido las faltas e introducido los delitos leves, pero el legislador mantiene la expresión «sin delinquir de nuevo el culpable», sin distinguir entre delitos leves, menos graves y graves.

Por una parte, podríamos pensar que si antes las faltas no interrumpían la cancelación tampoco los delitos leves deberían hacerlo.

Sin embargo, por otra parte, no estamos antes una infracción (delito leve) con idéntico régimen jurídico que el de su antecesora (falta). Puede afirmase que nos encontramos antes una figura autónoma, con un status propio, en el que se observan similitudes y diferencias con las faltas, que hacen de los delitos leves una específica categoría de infracción penal, claramente diferenciada del resto de delitos.

Un delito leve es no solo distinto que la antigua falta, sino que es más. Una buena muestra de ello es la regla contenida en el art 13 CP (LA LEY 3996/1995) «cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve y menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve», que como vemos permite que un delito leve pueda llevar una pena imponible que sea menos grave.

Además, cuando el legislador ha querido que no se tuviesen en cuenta los delitos leves, lo ha hecho constar expresamente (art 80.2.1º CP (LA LEY 3996/1995), art 22.8 CP (LA LEY 3996/1995)), impidiendo su consideración.

Por todas estas razones, siguiendo uno de los principios básicos del Derecho que es «donde la ley no distingue, no cabe distinguir», debemos mentalizarnos y considerar que todos son delitos y que por tanto, los delitos leves sí que interrumpen la cancelación.

Esto tiene una trascendencia práctica enorme, porque muchos penados acumulan numerosas condenas por delitos leves, lo que supondrá que se retrase mucho la cancelación de antecedentes penales más antiguos.

B) Requisitos necesarios

Aunque utilice el verbo delinquir, sin más precisión, es exigible que el nuevo hecho sea constitutivo de delito, se cometa dentro del plazo de cancelación y que la sentencia que lo declara recaiga en ese período (STS 1568/1999 de 29 octubre).

Es de lógica, además de doctrina pacífica, tomar en consideración no la fecha de la nueva condena, sino la de la comisión del delito. El art 136 CP (LA LEY 3996/1995) habla de transcurso de un tiempo sin delinquir, no sin ser nuevamente condenado. Otra cosa es que esa realidad no pueda verificarse hasta la firmeza del pronunciamiento condenatorio. (STS 631/13 de 7 de junio (LA LEY 118686/2013))

C) Efectos del nuevo delito

Este punto plantea una cuestión compleja, que es determinar si una vez cometido un segundo delito que interrumpe la cancelación de otra condena, el plazo de cancelación debe volver a contar desde la comisión del segundo delito o hay que esperar a que se cumpla la condena por este segundo delito, para iniciar el plazo de cancelación.

La STS 474/2018 de 17 de octubre (LA LEY 145198/2018), recoge lo siguiente: «es cierto que si cuando transcurriendo el plazo para la cancelación de un antecedente penal se comete un nuevo delito, el tiempo transcurrido se pierde y habrá de empezarse a computarse el plazo una vez cumplida la segunda condena impuesta (STS 255/2005, de 28 de febrero (LA LEY 46802/2005)), pero también lo es que no basta con haber sido ulteriormente condenado sino que la condena posterior ha de corresponderse con hechos igualmente sucedidos con posterioridad a la anterior condena porque de lo contrario la cancelación dependerá de la mayor o menor diligencia de los tribunales en la tramitación de las causas (STS 1568/1999, de 29 de octubre)».

De la expresión «una vez cumplida la segunda condena impuesta» que utiliza la referida sentencia, parece desprenderse que hay esperar a que la posterior condena se cumpla y empezar el cómputo del plazo de cancelación de las dos. Es decir que, cometido un nuevo delito, el tiempo (del plazo de cancelación) transcurrido se pierde y es necesario volver a empezarlo para completarlo entero, siendo la fecha de cumplimiento de la posterior condena, la que marca el inicio del plazo cancelatorio.

Esto plantea algunos problemas, pues puede llevar a situaciones ilógicas como por ejemplo una persona que ha cometido un hurto y antes de cancelarlo comete una prevaricación por la que le condenan a 10 años de inhabilitación. Esto supondría que, muchos años después de cometer el primer delito (hurto), si comete un nuevo delito de hurto se le aplique la agravante de reincidencia, y ello porque la pena de inhabilitación del segundo delito (la prevaricación) le ha impedido cancelar el primer delito de hurto. Además, no cuadra con el planteamiento que hace la STS 885/16, de 24 noviembre (LA LEY 174268/2016) de que, en caso de acumulaciones, cada antecedente se cancele con independencia de los otros, como veremos más adelante.

En la práctica, este planteamiento tiene unos efectos muy relevantes, especialmente en casos de delincuentes con larga y constante trayectoria delictiva, pues se torna difícil la cancelación de sus condenas, ya que siempre habrá una posterior (incluso por delito leve, pues ya hemos visto que también interrumpen el plazo de cancelación) cuya falta de cumplimiento impide la cancelación de la anterior. Los efectos se hacen especialmente visibles en la fase de ejecución de la pena, pues será difícil que el penado acceda a los beneficios de suspensión de la pena.

Por ello, parece que razones de justicia material deberían llevar a decantarse por la solución de que cada antecedente se cancele con independencia de otro, y por ello no haya que esperar a cumplir la segunda condena. Pero no es una cuestión cerrada, y sería deseable un pronunciamiento jurisprudencial que arrojara luz.

7. Agravante de reincidencia. Agravante cualificada de multirreincidencia. Habitualidad

A) Regulación legal

Como hemos visto al inicio, la cancelación de antecedentes penales tiene suma importancia para valorar la apreciación de la agravante de reincidencia, así como a la hora de aplicar las reglas sobre aplicación de pena en caso de multirreincidencia.

Recordemos la regulación legal sobre la reincidencia:

Art 22.8ª Ser reincidente.

Hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma naturaleza.

A los efectos de este número no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo, ni los que correspondan a delitos leves.

Las condenas firmes de jueces o tribunales impuestas en otros Estados de la Unión Europea producirán los efectos de reincidencia salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiera serlo con arreglo al Derecho español (1) .

Y sobre la multirreincidencia:

Art 66.1. En la aplicación de la pena, tratándose de delitos dolosos, los jueces o tribunales observarán, según haya o no circunstancias atenuantes o agravantes, las siguientes reglas:

5ª. Cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido.

A los efectos de esta regla no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo.

B) Agravante de reincidencia. Requisitos para apreciarla

a) Necesidad de que figuren en la causa los datos para valorar la cancelación

Es abundante la doctrina de la Sala segunda del Tribunal Supremos que exige que conste en la causa los datos. En este punto es necesario hacer referencia a la STS 474/18, de 17 de octubre (LA LEY 145198/2018) (que recuerda otras de la Sala como SSTS 971/2010, de 12 de diciembre; 1170/2011, de 10 de noviembre (LA LEY 228518/2011); 313/2013, de 23 de abril (LA LEY 33132/2013); 547/2014, de 4 de julio (LA LEY 80892/2014); 634/2014, de 30 de septiembre; 495/2015, de 29 de junio (LA LEY 102975/2015); 538/2017, de 11 de julio (LA LEY 97013/2017)) pues contiene la doctrina de la Sala Segunda en lo que se refiere a la aplicación de la agravante de reincidencia. Partiendo del dato legislativo de que en el art 22.8 CP (LA LEY 3996/1995), luego de definir la reincidencia, precisa que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, establece que:

• 1º- Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar acreditadas como el hecho delictivo mismo.

  Por ello en los casos en que la acusación con una condena por una sentencia que permite la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete, pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación.

• 2º- En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que, por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por vía del art 849.1 Lecrim. (LA LEY 1/1882), pueda esta Sala, acudir al examen de las actuaciones al amparo del art 899 Lecrim. (LA LEY 1/1882), pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo. (…)
• 3º- Por tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de la ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.
• 4º- Si no constan los datos necesarios se impone practicar un cómputo de plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición o pago inmediato en caso de la multa. La STC 80/92 (LA LEY 1928-TC/1992), de 26 de mayo, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.
• 5º- Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación (art 136 CP (LA LEY 3996/1995)) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (SSTS 16 de marzo de 2000; 20 de septiembre de 2001; 21 de noviembre de 2002; 22 de enero de 2013; 11 de julio de 2017).
• 6º- Como regla general, el juez o tribunal acude a la hoja histórico penal del imputado para comprobar si procede o no la agravante de reincidencia y, para aplicar esta circunstancia es necesario que consten en la causa los datos que reflejan el incumplimiento de los requisitos necesarios para la cancelación, incluido el relativo a la responsabilidad civil. De no figurar esa información, jugará una interpretación favorable al reo respecto de los extremos ausentes (SSTS 680/2001 de 27 abril (LA LEY 7832/2001) y 1370/2002 de 13 julio). Así, si ve que se han cumplido los plazos de cancelación, y no tiene constancia de la falta de pago de la responsabilidad civil, considerará esos antecedentes cancelables.

Caso de sentencias de Tribunales extranjeros:

En caso de encontrar en la hoja histórico penal una condena de Tribunal extranjero, la fecha a tomar en cuenta para la cancelación es, a falta de datos, la de firmeza, sumando el plazo de cancelación de nuestro ordenamiento jurídico.

Esta es la conclusión a la que llega la STS 145/17 de 8 de marzo (LA LEY 8550/2017). La sentencia recurrida declaró probado que el acusado había sido ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 24-3-2007 de la Corte de Apelación-Antwerpen por 3 delitos contra la salud pública y 1 delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de 5 años y 3 meses de prisión. Ni constaba en la causa ni recogía el factum de la sentencia, la fecha en que quedó extinguida esta condena. Por ello, la Sala aplicó su doctrina de, a falta de datos, reconducir el momento de la extinción al de la firmeza de la sentencia. Siendo el plazo de cancelación (en el año 2007) de 5 años, debe computarse desde esa fecha, por lo que a partir del 24-3-2012 el antecedente sería cancelable.

b) Que estén comprendidos en el mismo título

Es importante remarcarlo pues en la habitualidad (art 94 CP (LA LEY 3996/1995)) se exige que estén comprendidos en el mismo capítulo, extremo éste que no se exige para la reincidencia.

c) Que sean de la misma naturaleza

Es decir, debe haber homogeneidad de naturaleza entre el delito origen del antecedente y el delito enjuiciado.

Si repasamos el índice del Libro II del Código Penal comprobamos que el legislador ha englobado bajo el mismo título tipos penales que, aún teniendo una temática parecida, son de muy diversa naturaleza. Por ello, esta coletilla del apartado 8º del art 22 y del apartado 5º del art 66.1 CP (LA LEY 3996/1995), que tantas veces pasa desapercibida, tiene una especial importancia, pues no podrá apreciarse la reincidencia o multirreincidencia en delitos que, aún estando bajo el mismo título, son de diferente naturaleza.

Vemos por ejemplo que en el título XVII se regulan los «Delitos contra la seguridad colectiva» y dentro de éste se contienen cuatro capítulos «De los delitos de riesgo catastrófico», «De los incendios», «De los delitos contra la salud pública» y «De los delitos contra la seguridad vial». Nadie se plantea apreciar la reincidencia de un delito contra la seguridad vial con un delito contra la salud pública, por más que ambos están bajo el mismo título. Pero, si en la hoja histórico penal aparece únicamente la referencia de delitos contra la salud pública puede dar lugar a apreciar la reincidencia, a pesar de que quizás no sean de la misma naturaleza.

Efectivamente, comprobamos también que dentro de este capítulo hay un amplio elenco que va desde la elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos, hasta la importación de medicamentos careciendo de la necesaria autorización exigida por la ley, adulteración de alimentos, hasta los supuestos más habituales en la práctica judicial de tráfico de drogas tóxicas o sustancias estupefacientes. Pues bien, no todos provocan la reincidencia o la multirreincindencia. Para apreciar esta circunstancia debe constar la naturaleza delictiva del hecho. Si no consta, dado el amplio abanico de delitos contra la salud pública, será difícil apreciar la agravante.

En este sentido, la STS n.^o 155/19 de 26 de marzo (LA LEY 31114/2019), expone que «es obvio que la exigencia de que sean de la misma naturaleza supone que morfológicamente, la forma de ataque el bien jurídico sea o provenga desde y a través de una misma manera, y ello no ocurre en quien vende droga y luego —o antes— ha alterado sustancias alimenticias, aunque ambas infracciones estén en el mismo Título del Código. (…) En tal sentido las SSTS de 23 de julio de 1999 y 12 de mayo de 2000, interpretan la nota de «misma naturaleza» diciendo que ello exige una doble identidad: de bien jurídico protegido y de modo de ataque concreto que ha sufrido aquel. Continúa esta sentencia exponiendo que el entendimiento de las exigencias del art 22.8 CP (LA LEY 3996/1995) puede plantear algunos problemas de interpretación. Como guía interpretativa, el termino naturaleza, en una primera aproximación interpretativa, hace referencia al bien jurídico protegido. Por lo tanto, solo en aquellos casos en que concurra identidad del objeto de protección podrá postularse la equiparación de los dos delitos. Pero es necesario aquilatar más el término, y para ello debe tomarse en consideración la modalidad comisiva o conducta desplegada por el agente para dañar o poner en peligro el bien jurídico que la norma penal protege. Concluye, acorde con la jurisprudencia, que los delitos de robo y hurto que, a pesar de estar incluidos en el mismo título, son, por su clara diferencia estructural y tipológica, de naturaleza distinta, pero que los delitos de robo con violencia e intimidación y de robo con fuerza son de la misma naturaleza.

d) Dato cronológico de referencia para la posible aplicación de la agravante

En aplicación del art 22.8º CP (LA LEY 3996/1995) que utiliza la expresión «al delinquir», el momento de valorar si una persona tiene o no antecedentes penales es cuando comete el delito, y no cuando se formula el escrito de conclusiones o se dicta sentencia. Así lo argumenta además el TS en la ST 625/18, de 11 de diciembre (LA LEY 180807/2018)(que se remite a la STS 387/17) en la cual se declara la existencia de la misma infracción de ley, al señalar que «la sala de instancia ha argumentado que el momento de la valoración de los antecedentes a tal efecto sería, no el de la ejecución de la acción enjuiciada en la causa, sino el de la decisión sobre la misma. Y esto en aplicación, se dice, de lo dispuesto en el art 22.8º CP. (LA LEY 3996/1995) Pero este modo de razonar no se sostiene; porque este precepto toma como dato cronológico de referencia para la posible aplicación de la agravante el momento de realización del acto punible que se considere. Cierto que la valoración judicial al respecto se produce en el momento de emitir la decisión, pero, obviamente, esto es algo que el tribunal debe hacer en uso del criterio normativamente previsto, y no lo ha hecho: por tanto, es claro que, en este sentido, la infracción de la norma del art 22.8º CP (LA LEY 3996/1995) es patente».

C) Habitualidad. Dato cronológico de referencia

Según el art 94 CP (LA LEY 3996/1995) «A los efectos previstos en la sección 2ª de este capítulo, se consideran reos habituales los que hubieren cometido tres o más delitos de los comprendidos en un mismo capítulo, en un plazo no superior a cinco años, y hayan sido condenados por ello.

Para realizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible suspensión o sustitución de la pena conforme al artículo 88 y, por otra parte, la fecha de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitualidad».

Hemos visto que para apreciarla el Código exige la comisión de tres delitos dentro de un plazo de cinco años. Pero si una de estas tres condenas es cancelable, aunque aparezca todavía anotada en la hoja histórico penal, es como si desapareciera del mundo jurídico y por lo tanto, impediría incluirlo para valorar la habitualidad.

8. Plazo de cancelación en caso de varias penas o condenas

El CP guarda silencio en cuanto a la determinación del plazo cancelatorio cuando concurren varias penas. Cabe plantearse si cada pena cancela por separado y por lo tanto hay que calcular un plazo distinto para cada una de ellas; o si deben sumarse las distintas penas homogéneas; o si, por el contrario, hay un único plazo de cancelación para todas ellas. Ésta última es la solución por la que opta el Tribunal Supremo. Examinada la jurisprudencia comprobamos que fija un único plazo de cancelación, es decir, un plazo conjunto para todas las penas, y una vez completado este plazo todas las sanciones se cancelarán a la vez. La dificultad está en concretar ese plazo.

Para analizar esta relevante cuestión seguiremos el trabajo monográfico de Margarita Roig Torres (2) , en el que se diferencian tres supuestos según en el Registro conste inscrita:

• — una sola sentencia condenatoria por un solo delito sancionado con varias penas, homogéneas o heterogéneas;
• — una sola sentencia condenatoria por varios delitos (que a su vez tienen una o varias penas, homogéneas o heterogéneas);
• — varias sentencias condenatorias (cada una con uno o varios delitos que a su vez tienen una o varias penas, homogéneas o heterogéneas).

En todos estos supuestos, el TS marca un único plazo de cancelación en atención a la condena más grave (según el orden de gravedad establecido en el art 33 CP (LA LEY 3996/1995)), con la especialidad en el caso de ser varias sentencias, de computarlo desde la firmeza de la última sentencia. Y esto tanto si las penas son homogéneas (todas privativas de libertad, o todas privativas de derechos o todas de multa), como si son heterogéneas (por ejemplo, privativa de libertad con multa).

Aunque esta solución tiene el inconveniente de que supone aplicar el mismo plazo tanto si se ha impuesto una pena como si se han impuesto varias, lo cierto es que son varios los motivos por los que se adopta, en concreto:

• — En caso contrario, se dilataría extraordinariamente, en perjuicio del reo, el tiempo necesario para cancelar las penas de inferior entidad.
• — La aplicación de un plazo por cada pena puede conducir a un tiempo total de cancelación mucho mayor que si se hubiera impuesto una pena única superior a esa suma.
• — La suma de las penas no es satisfactoria como solución pues puede dar lugar a una pena total que merezca una clasificación distinta a la de cada pena individual (varias penas de prisión inferiores a 5 años que sumadas superen los 5 años y por ello un plazo de cancelación mayor). Así la calificación de cada pena efectuada por el legislador se modificaría en la práctica, en perjuicio del reo, puesto que ese precepto fija el plazo a cada pena en particular, en función de su gravedad.
• — Otro motivo a favor es que cuando transcurra el plazo fijado para la pena más grave, se habrá extinguido también el previsto para las penas menores.

Son varias las sentencias del Tribunal Supremo que recogen esta solución de fijar un único plazo de cancelación en atención a la pena más grave, entre otras STS 994/2010, de 4 noviembre (LA LEY 208853/2010); STS 381/2010, de 27 de abril (LA LEY 41107/2010); STS 827/11, de 25 de octubre (LA LEY 218052/2011); STS 1321/03, de 16 de octubre (LA LEY 163971/2003); STS 842/04, de 29 de junio (LA LEY 154191/2004) y STS 715/06, de 27 de junio (LA LEY 77154/2006).

9. Cancelación en caso de acumulación de penas del art 76 CP

La regulación de la acumulación jurídica de penas contenida en los artículos 76 CP (LA LEY 3996/1995) y 988 Lecrim. (LA LEY 1/1882) es parca. Tampoco el art 136 CP (LA LEY 3996/1995) se refiere a la cancelación de antecedentes penales cuando las penas han sido objeto de acumulación. Por ello, es necesario hacer una interpretación integradora de la regulación de la acumulación que mantenga una orientación pro reo.

Para ello analizaremos la STS 885/16, de 24 de noviembre (LA LEY 174268/2016), que da respuesta a uno de los problemas que la ley no resuelve respecto de la acumulación jurídica de condenas, esto es cuál debe entenderse el momento de extinción de las distintas penas acumuladas a partir del cual computará el plazo de cancelación previsto en el art 136 CP (LA LEY 3996/1995) respecto de cada una de ellas.

En el caso objeto del recurso, la acusada fue condenada por un delito de robo con fuerza, y la Sala sentenciadora no apreció la agravante de reincidencia. El Fiscal recurrió este extremo por considerar que los antecedentes penales no eran cancelables. En su hoja histórico penal constaban tres condenas, todas con penas de prisión y con una fecha unitaria de extinción, sin especificar el motivo por el que las tres condenas extinguieron el mismo día.

El Fiscal consideró que el momento de extinción de las distintas penas es el del límite máximo de cumplimiento. Solución ésta que tiene, según sugiere la referida sentencia, algún aspecto positivo como es que aporta criterios de certeza, pues hay un momento exacto para comenzar a computar los plazos de cancelación, pero también aspectos negativos pues dilata el inicio del plazo de cancelación de todas las penas jurídicamente acumuladas. Porque es evidente que algunas de las penas, y desde luego la de mayor duración, se han cumplido antes de alcanzar el límite máximo que la triplica. Y una vez cumplida de manera efectiva, no existen razones fundadas para entender que no hace nacer un plazo de cancelación respecto al antecedente que integra. Esto supondría que el penado perdería un derecho en cuanto al inicio del cómputo de cancelación que ya ha adquirido.

Por estos motivos, el TS considera, en la sentencia mencionada, que el momento de extinción de las distintas penas exige un análisis individualizado de cada una de ellas. Así, el momento de extinción de algunas penas integradas en la acumulación podrá ser perfectamente individualizado, en particular el de las más graves, que por ello se ejecutarán materialmente primero según el orden de cumplimiento establecido en el art 75 CP. (LA LEY 3996/1995) Habrá otras penas que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva e incluso puede que algunas, por exceder del límite máximo de cumplimiento fijado, queden extinguidas por efecto de la acumulación sin ni siquiera haber iniciado su cumplimiento real. Para estas últimas y para las que solo se cumplan en parte, esa fecha límite marcará la de su extinción por cumplimiento, pero no para todas las restantes.

Es decir, que de la acumulación jurídica de penas resulta un conjunto punitivo legalmente considerado como un bloque unitario, a los efectos que le benefician (como lo que pone el artículo 78 CP (LA LEY 3996/1995)) pero no en lo que le perjudica.

Y ese análisis individualizado se impone en mayor medida en relación con la agravante de reincidencia. La acumulación aglutina condenas que dimanan de infracciones heterogéneas vinculadas por un elemento de conexión cronológica —que dimanen de hechos que atendiendo al momento de su comisión, pudieron haberse enjuiciado en un solo proceso—. Sin embargo, de cara a la reincidencia solo serán efectivas las condenas por delito incluidos en el mismo título del CP y de la misma naturaleza. Diferenciación que abona el tratamiento diferenciado de las condenas eficientes para conformar la agravación. Y en los casos en que no sea posible realizar ese análisis particularizado, necesariamente habremos de acudir como fecha de extinción a la de firmeza de la sentencia.

Añade como argumento en pro de la solución que acoge el art 78.1 CP (LA LEY 3996/1995) permite tomar en consideración el conjunto punitivo resultante de la acumulación como una unidad en orden a la fijación de libertad condicional, tercer grado, permisos, u otros beneficios; pero no contempla la ley el cómputo de cancelación de antecedentes del art 136 CP (LA LEY 3996/1995), por lo que el silencio legal no puede sustentar una interpretación en perjuicio del penado como la que supone considerar con carácter general que el momento de extinción de todas las penas que componen el conjunto punitivo se retrasa hasta el límite total de cumplimiento, y con él el inicio del plazo de cancelación (art 136 CP (LA LEY 3996/1995)).

Es frecuente ver en la hoja histórico penal que un penado tenga varias sentencias condenatorias con pena de prisión en cada una de ellas y que en todas aparezca la misma fecha de extinción de esta pena de prisión. Esto ha podido ocurrir bien por acumulación jurídica en sede judicial realizada al amparo del art 76 CP (LA LEY 3996/1995), bien por refundición de penas en sede penitenciaria realizada al amparo del artículo 193.2 del Reglamento Penitenciario, a consecuencia del cual se hubiera facilitado una única fecha de licenciamiento definitivo. En ambos casos, se impone la necesidad de hacer un estudio individualizado de cada una de las condenas.

En los supuestos de refundición, es improcedente sumar las penas refundidas en orden a determinar el plazo de cancelación (STS 280/06, de 2 de marzo (LA LEY 21835/2006)). La limitación de las penas acumuladas establecida en beneficio del reo, no puede determinar la conversión de dos penas menos graves en una pena grave, en una improcedente interpretación contra reo. Para determinar el dies de la extinción, no se tiene en cuenta la extensión de la pena única resultante según el auto de refundición, sino solo y exclusivamente la extensión de las penas refundidas tal y como venían establecidas en las respectivas sentencias en que han sido impuestas. Si son dos penas menos graves, el plazo de cancelación será 3 años sin delinquir.

Sin embargo, como he adelantado en el punto relativo a los efectos de la comisión de un nuevo delito y la interrupción del plazo de cancelación, esta doctrina no concuerda con que haya que esperar a que se cumpla la segunda condena para cancelar las dos, cuestión ésta que creo que sigue abierta.

10. Uso de los antecedentes por los Juzgados y Tribunales

De todo lo anteriormente expuesto se desprende la importancia de valorar correctamente la vigencia de los antecedentes penales. Antes de concluir este trabajo, resulta necesario preguntarse si se pueden tener en cuenta los antecedentes penales cancelados o susceptibles de cancelación.

Por un lado, el art 136.5 CP (LA LEY 3996/1995) dispone que el juez o tribunal no tendrá en cuenta los antecedentes penales susceptibles de cancelación. Por otro, el art 73 LOGP (LA LEY 2030/1979) dispone la reintegración del penado en el ejercicio de sus derechos como ciudadano una vez cumplida la pena y extinguido su responsabilidad criminal, añadiendo que los antecedentes no podrán ser en ningún caso motivo de discriminación social o jurídica.

Sin embargo, lo cierto es que los antecedentes penales no desaparecen del Registro una vez cancelados, y aunque consta la reseña de haber sido cancelados, siguen apareciendo en la hoja histórico penal. Todos los antecedentes, los vigentes pero también los cancelados o cancelables, cumplen una relevante función de informar al juez o tribunal sobre las circunstancias personales del penado y sobre su peligrosidad criminal. Ocurre así que se da al juez una información y, a la vez, se le pide el imposible de que no la tenga en cuenta, por ello se hace difícil que puedan ser obviados del todo.

IV. Conclusiones

I. Los plazos de cancelación fijados tras la reforma del art 136 CP (LA LEY 3996/1995) por LO 1/15 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015) son más largos. Por ello, respecto de los hechos cometidos antes de la entrada en vigor de esta ley, será más beneficioso aplicar la legislación anterior y no retroactivamente la nueva, salvo que en su conjunto sea más beneficiosa.

II. El plazo de cancelación es el correspondiente a la pena en concreto, no a la abstracta para el delito.

III. En caso de sustitución de la pena inicial, el plazo de cancelación es el de la pena sustitutiva.

IV. La pena accesoria (art 54 a (LA LEY 3996/1995) 57 CP (LA LEY 3996/1995)) sigue la misma suerte que la principal, si su duración sea idéntica. Por ello, si ésta es cancelable lo es aquella.

Sin embargo, esta regla tiene una excepción que es las penas del art 57 CP (LA LEY 3996/1995), que no están condicionadas por otras penas principales, sino por la realización de una serie de delitos. Por ello, presentan más bien el carácter de penas principales facultativas o potestativas (en el caso de las del apartado 1) o preceptivas (en el caso del apartado 2), que de penas verdaderamente accesorias. Además su duración no depende de la principal, por lo que se rompe la regla del art 33.6 CP (LA LEY 3996/1995) según el cual las penas accesorias tendrán la duración que respectivamente tenga la pena principal y también la regla de que cancelan al mismo tiempo que la principal. Tendrán por ello su propio plazo de cancelación.

V. No es lo mismo la pena de 1 año de prisión (365 días) que la de 12 meses de prisión (360 días).

VI. Los delitos leves sí que generan antecedentes penales.

Esta es una de las consecuencias que ha producido la transformación de las faltas en delitos, pues mientras las faltas no los generaban, los delitos, aunque sean leves, sí los generarán, aunque tales antecedentes no serán computables a efectos de reincidencia (art 22.8º CP (LA LEY 3996/1995)), ni multirreincidencia (aunque no lo diga expresamente el art 66.51 CP (LA LEY 3996/1995), así lo ha interpretado la jurisprudencia STS 481/17, de 28 de junio (LA LEY 78897/2017), y STS 684/19, de 3 febrero), ni a los efectos de otorgar el beneficio de la suspensión de condena (art 80.2.1º CP (LA LEY 3996/1995)).

VII. Los plazos de cancelación se computarán desde la extinción de la condena, si se conoce la fecha de extinción; o desde la firmeza de la sentencia, si no se conoce la fecha de extinción. En casos de concesión de la remisión condicional, el plazo de cancelación se computará desde que hubiere quedado cumplida la pena de prisión, si no se hubiere concedido este beneficio.

VIII. El plazo de cancelación se interrumpe por la comisión de un delito, cualquiera que sea su naturaleza (grave, menos grave o leve). Esto debe determinarse por sentencia firme. Cuando el plazo se interrumpe, el tiempo transcurrido se pierde y debe comenzarse a computar de nuevo. Entiendo que no está cerrada la cuestión de a partir de cuándo debe comenzar a contarse este plazo.

IX. La agravante de reincidencia solo podrá apreciarse si los delitos están comprendidos en el mismo título y son de la misma naturaleza, y si constan datos suficientes en el factum. Si no constan datos suficientes, no podrá apreciarse porque se hace una interpretación favorable a la cancelación.

Recapitulando, sobre este requisito de necesidad que figuren en la causa los datos:

• a) La carga de la prueba corresponde a la acusación y por ello los Fiscales debemos acreditar que el antecedente penal que pueda tener el acusado (y que sirve de base a la reincidencia) no es cancelable y para ello debemos aportar el certificado de extinción de la pena, previa petición al Juzgado de Ejecución correspondiente.
• b) Los datos relevantes deben constar en los hechos probados y por ello corresponde al Juez o Tribunal hacer constar, de forma expresa, en el relato fáctico de la sentencia, estos 4 extremos:
  • — Fecha firmeza de la sentencia condenatoria anterior.
  • — Delito por el que se dictó la condena anterior.
  • — Pena/s impuestas.
  • — Fecha extinción de la/s pena/s (con la salvedad realizada), es decir la fecha de cumplimiento efectivo de la pena impuesta, pues es la fecha que ha de tenerse en cuenta para el cómputo de los plazos del art 136 CP. (LA LEY 3996/1995)
• c) Si no constan estos 4 datos, debe hacerse una interpretación favorable al reo y entender extinguida la pena.
• d) En estos casos, se tomará como día inicial del plazo cancelatorio el de la firmeza de la sentencia.
• e) Imposibilidad de integrar déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia.
• f) Imposibilidad de examinar el Tribunal Supremo la hoja histórico penal para completar la sentencia recurrida en su perjuicio. Es decir, que el TS no puede, en perjuicio del reo (por lo tanto sí puede si le beneficia) examinar las actuaciones en busca de datos en que basar la agravante en cuestión. No puede, por lo tanto, para salir de la situación de incertidumbre, subrogarse en el papel del órgano de instancia e ir a la causa a buscar la información ausente de la sentencia.

X. La habitualidad no podrá apreciarse si una de las tres condenas que se valoran, aún estando dentro de los cinco años, es cancelable.

XI. La ley guarda silencio en cuanto al plazo de cancelación en caso de pluralidad de condenas. El Tribunal Supremo ha interpretado que debe haber un plazo único correspondiente a la pena más grave, tanto si son homogéneas como si son heterogéneas.

Este plazo se computará desde que quedará extinguida la última de las penas.

XII. La ley guarda silencia en cuanto al plazo de cancelación en caso de acumulación del art 76 CP (LA LEY 3996/1995) y 988 Lecrim. (LA LEY 1/1882) El Tribunal Supremo ha interpretado que no debe haber un plazo único a contar cuando se cumpla el límite total de cumplimiento, sino que debe haber plazos distintos, a computar independientemente para cada una de las penas, haciendo un análisis particularizado. Así:

• • Si el momento de extinción de algunas (las más graves, por cumplirse las primeras conforme al art 75 CP (LA LEY 3996/1995)) puede ser individualizado o fijado, entonces el plazo de cancelación se cuenta desde ese momento.
• • Si no puede saberse exactamente cuándo se cumplió la pena, o respecto de las que solo resulten parcialmente cumplidas de manera efectiva e incluso no se haya iniciado su cumplimiento real al haber quedado extinguidas por exceder del triple de la máxima, es decir del límite máximo de cumplimiento, es decir por efecto de la acumulación, entonces el plazo de cancelación se cuenta desde la fecha del límite máximo de cumplimiento.