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I. Conceptos previos

Existen expresiones en nuestro idioma que resultan poco convincentes, como si hubieran sido incorporadas de otra lengua a través de una precipitada traducción, o en ausencia de algún matiz que las hicieran más apropiadas. Que chirrían, de algún modo. Es una disonancia que se percibe, incluso que se intuye, aunque cueste definir su preciso alcance.

Es lo que sucede con «Delito o delitos de odio», a partir de lo que se ha conocido como «Discurso del Odio» o «Hate speech» como antesala del Delito de Odio (2) . Sin embargo, la expresión ha gozado de muchísimo éxito, habiendo sido acogida con entusiasmo por los medios de comunicación que en ocasiones los atribuyen a unos u otros sujetos activos con determinada adscripción política. Igualmente, el delito de Odio ha sido objeto de Comisiones parlamentarias, y de implantación en el organigrama del Ministerio Fiscal, con una Fiscalía de Sala Delegada, y Delegados en el nivel de Comunidad Autónoma y de la Provincia.

Es más, la Circular 7/2009, de 24 de mayo de la FGE, está dedicada monográficamente al estudio con todo detenimiento de los delitos de los que denomina de Odio y de Discriminación, contenidos en el art. 510 CP (LA LEY 3996/1995), a partir de la utilización de medios informáticos, como elemento favorecedor de su ejecución.

Y es que, delito, según el DRAE es »la acción u omisión voluntaria castigada por la Ley con pena grave». Y odio, es «antipatía y aversión hacia alguna cosa o persona cuyo mal se desea».

Con más precisión el art. 10 de nuestro CP (LA LEY 3996/1995) dice que «son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley».

Por su parte, el Diccionario de Uso del Español (3) define el odio como «sentimiento violento de repulsión hacia alguien, acompañado de deseo de causarle o de que le ocurra algún daño».

De ahí la dificultad conceptual, en cuanto nos estamos refiriendo a un delito de incitación a un sentimiento, que puede desembocar o no en una actuación lesiva para una persona o grupo o grupos de ellas (4) . Por ello entendemos que en realidad el llamado delito de odio (que aparece muy pocas veces nombrado entre los más numerosos motivos que recoge el texto legal), forma parte del grupo jurídico penal más amplio de delitos de discriminación , basados en el atentado al bien jurídico protegido y constitucionalmente consagrado en el art 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), consistente en la « igualdad».

Ya con motivo de la reforma penal de 2010, destacados especialistas (5) señalaban la constante reforma parcial del texto punitivo que se ha venido produciendo, bajo el impulso de gobiernos tenidos tanto como progresistas como conservadores. Cabe citar, antes del Código de 1995 (LA LEY 3996/1995), las modificaciones de 1983 y 1989; y después, la de 2010 y la de 2015. Y si aquellas pudieran estar inspiradas en cambios sociales, económicos, políticos, religiosos y culturales, adecuación a la Constitución, armonización europea o nuevas realidades criminales, su explicación no elimina una cierta improvisación, presiones mediáticas y, en definitiva, lo que se conoce como «populismo punitivo» (6) .

De cualquier modo, el encaje de las conductas de referencia en los delitos de Discriminación se percibe con mayor claridad en la evolución que legislativamente se ha venido produciendo, incluso con anterioridad al CP de 1995 (LA LEY 3996/1995).

II. Agravante de discriminación

El texto del NCP, llamado de la Democracia, aprobado por la LO 10/95 (LA LEY 3996/1995), de 10 de noviembre, incluía, como circunstancia agravante 4ª de su art. 22:

«Cometer el delito por motivos, racistas, antisemitas u otra clase de discriminación, referente a la ideología, religión o creencias de la víctima, la etnia, raza o nación a la que pertenezca, su sexo, orientación sexual, o la enfermedad o la discapacidad que padezca».

La presente circunstancia ya había sido incorporada a nuestra legislación penal en la reforma de 4/1995, de 11 de mayo, dotándola así de un perfil de urgencia, ya que no se esperó a la culminación del proceso de reforma penal que concluyó con la promulgación del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995): «Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión, creencias, salud, origen racial o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad «, sino que se anticipó su inclusión en el texto punitivo medio año, pretendiendo poner el acento en el plus de gravedad que se confiere a cualquier acto ejecutado en base a móviles que encuentran su fundamento en la idea de discriminación (7) intentando dar respuesta concreta a un clima de alarma social por la realización de reprobables actos delictivos con trasfondo xenófobo o racista, como primer motivo, apareciendo sólo en segundo lugar, la orientación sexual o la identidad de género, incluso en la actualidad (8) (9) .

La reforma introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio (LA LEY 13038/2010), añadió como nuevo motivo de discriminación la «identidad sexual», y se sustituyó la referencia a «minusvalía que padezca» por «discapacidad».

Y hay que advertir que resulta incompatible su apreciación en los supuestos del art 510 CP (LA LEY 3996/1995), porque en caso contrario se conculcaría el principio non bis in idem (10) .

III. Delitos de racismo y discriminación

El NCP de 1995 lo que hace al respecto es extender la protección que la Constitución establece directamente en favor de los ciudadanos frente a los poderes públicos, a las conductas cometidas por particulares.

El delito de discriminación fue introducido por primera vez en la reforma de 24 de junio de 1983. La versión del CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) supone una ampliación del alcance del tipo, incrementando la reacción penal y una refundición de las conductas cometidas por particulares y por funcionarios, siendo el bien jurídico protegido la igualdad erigido en valor superior del ordenamiento jurídico en el art. 1 de la CE. (LA LEY 2500/1978) y reconocido como derecho en el art 14 de la CE (LA LEY 2500/1978), que contiene prohibición expresa de discriminación (11) .

A) Provocación a la discriminación. Art 510:

1. Los que provocaren a la discriminación, al odio , o a la violencia contra grupos o asociaciones, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía, serán castigados con la pena de prisión de uno a tres años y multa de seis a doce meses.

2. Serán castigados con las mismas penas los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, difundieren informaciones injuriosas sobre grupos o asociaciones en relación a su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía (12) .

La formulación del tipo delictivo de provocación a la discriminación, se vio estimulada por la STC 101/1990 (LA LEY 55899-JF/0000), de 11 de noviembre, que trae causa de una demanda de protección civil del derecho al honor promovida por Violeta Friedman por la publicación de un artículo del ex-nazi Degrelle en el que relativizaba la dimensión del holocausto de los judíos, reprochaba a estos su tendencia al victimismo y hacía votos por el advenimiento de un nuevo Führer. La sentencia dio lugar al amparo solicitado, reconociendo el derecho de la recurrente al honor.

Estas infracciones penales graves se encuentran previstos entre los delitos cometidos con ocasión del ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución, en la Sección 1ª, del Cap. IV, del T.XXI, producto de la reforma introducida por la LO 3/2002 (LA LEY 807/2002).

El texto es producto de la reforma operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), que vino a modificar dicho precepto considerablemente. En la actualidad es un artículo extenso y de muy compleja interpretación que recoge una numerosa serie de conductas que pueden dar lugar al delito.

El texto actualmente vigente, fue modificado, según señala su Exposición de Motivos, para adecuarlo a la STC 235/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 170196/2007) y a la Decisión Marco 2008/913/JAI (LA LEY 18047/2008), en el siguiente sentido:

En primer lugar, podemos distinguir (13) un tipo básico:

1. Serán castigados con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses:

• a) Quienes públicamente fomenten, promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
• b) Quienes produzcan, elaboren, posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para fomentar, promover, o incitar directa o indirectamente al odio , hostilidad, discriminación o violencia contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad.
• c) Públicamente nieguen, trivialicen gravemente o enaltezcan los delitos de genocidio, de lesa humanidad o contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, o enaltezcan a sus autores, cuando se hubieran cometido contra un grupo o una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia al mismo, por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, la situación familiar o la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, cuando de este modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad, odio o discriminación contra los mismos.

En segundo lugar aparecen tipos atenuados:

Art 510.2. Serán castigados con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de seis a doce meses:

• a) Quienes lesionen la dignidad de las personas mediante acciones que entrañen humillación, menosprecio, o descrédito de alguno de los grupos a que se refiere el apartado anterior, o de una parte de los mismos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a ellos por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad, o discapacidad o produzcan o elaboren o posean con la finalidad de distribuir, faciliten a terceras personas el acceso, distribuyan, difundan o vendan escritos o cualquier otra clase de material o soportes que por su contenido sean idóneos para lesionar la dignidad de las personas o representar una grave humillación, menosprecio o descrédito de alguno de los grupos mencionados, de una parte de ellos, o de cualquier persona determinada por razón de su pertenencia a los mismos.

  Estas conductas no se recogen en la Decisión Marco 2008/913/JAI (LA LEY 18047/2008), pero su introducción es consecuente con el papel cada vez más marcado que el Tribunal Constitucional (STC 214/91 (LA LEY 1830-TC/1992), de 17 de diciembre; STC 176/1995, de 11 de diciembre (LA LEY 720/1996); STC 235/2007, de 7 de noviembre (LA LEY 170196/2007)) (14) .

• b) Quienes enaltezcan o justifiquen por cualquier medio de expresión pública o de difusión los delitos que hubieren sido cometidos contra un grupo, una parte del mismo, o contra una persona determinada por razón de su pertenencia a aquél por motivos racistas, antisemitas u otros referentes a la ideología, religión o creencias, situación familiar, la pertenencia de sus miembros a una etnia, raza o nación, su origen nacional, su sexo, orientación o identidad sexual, por razones de género, enfermedad o discapacidad, o a quienes hayan participado en su ejecución.

En tercer lugar, se eleva la pena, teniendo en cuenta la creación de un riesgo real de desencadenar actos violentos o discriminatorios, alcanzando la de uno a cuatro años de prisión y multa de seis a doce meses, cuando de ese modo se promueva o favorezca un clima de violencia, hostilidad , odio, o discriminación contra los mencionados grupos.

Además, en cuarto lugar, se recogen tipos cualificados, bien por el extraordinario número de destinatarios a que vaya dirigida la conducta, o bien por la idoneidad para crear inseguridad o temor:

510.3 Las penas previstas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior, cuando los hechos se hubieren llevado a cabo a través de un medio de comunicación social, por medio de Internet, o mediante el uso de tecnologías de la información, de modo que aquél se hiciera accesible a un elevado número de personas.

510.4 . Cuando los hechos, a la vista de sus circunstancias, resulten idóneos para alterar la paz pública o crear un grave sentimiento de inseguridad o temor entre los integrantes del grupo, se impondrá la pena en su mitad superior.

Además, se recogen dos disposiciones comunes:

510.5. En todos los casos se impondrá, además de la pena de inhabilitación especial para profesión u oficio educativos en el ámbito docente, deportivo y de tiempo libre, por un tiempo superior entre tres y diez años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en su caso en la sentencia, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los cometidos y a las circunstancias que concurran en el delincuente.

510.6. El Juez o Tribunal acordará la destrucción, borrado o inutilización de los libros, archivos, documentos, artículos y cualquier clase de soporte objeto del delito a que se refieren los apartados anteriores o por medio de los cuales se hubiera cometido. Cuando el delito se hubiere cometido a través de tecnologías de la información y la comunicación, se acordará la retirada de los contenidos.

En los casos en que, a través de un portal de acceso a Internet o servicio de la sociedad de la información, se difundan exclusiva o preponderantemente los contenidos a que se refiere el apartado anterior, se ordenará el bloqueo del acceso o la interrupción de la prestación del mismo.

Y, finalmente, se prevé la responsabilidad penal de las personas jurídicas:

510 bis. Cuando de acuerdo con lo establecido en el art. 31 bis una persona jurídica sea responsable de los delitos comprendidos en los dos artículos anteriores, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años. Atendidas las reglas establecidas en el art. 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del art. 33.

En este caso será igualmente aplicable lo dispuesto en el número 3 del art. 510 del CP. (LA LEY 3996/1995)

B) Denegación de prestaciones. En el mismo CP de 1995 (LA LEY 3996/1995) se tipificaron una serie de conductas, castigando en el art 511.1 al particular encargado de un servicio público que deniegue a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía.

La LO 1/2015 de 30 de marzo (LA LEY 4993/2015), añadió la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público, y sustituyó «minusvalía «por discapacidad (15) .

En el 511.2 aplica las mismas penas, cuando los hechos se cometan contra una asociación, fundación, sociedad o corporación o contra sus miembros por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia o raza, su origen nacional, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía (16) .

En el 510.3 se castiga con pena agravada, más inhabilitación especial, a los funcionarios públicos que cometan alguno de los hechos previstos en este artículo.

Y en el art 512 se castiga a los que en el ejercicio de sus actividades profesionales o empresariales denegaren a una persona una prestación a la que tenga derecho por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o minusvalía (17) .

En la discusión parlamentaria se destacó que se trataba de sancionar la conducta del particular que niega la entrada en un establecimiento público o del tendero que se niega a vender a alguien por su raza, o al profesional que no quiere prestar un servicio a alguien por las razones expresadas (18) .

C) Descubrimiento y revelación de secretos. Art 197.5. « Igualmente, cuando los hechos descritos en los apartados anteriores afecten a datos de carácter personal que revelen la ideología, religión creencias, salud, origen racial, o vida sexual, o la víctima fuere un menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, se impondrán las penas previstas en su mitad superior» (19) .

D) Delitos contra los derechos de los trabajadores. 314. En este artículo se castiga a los que produzcan una grave discriminación en el empleo público o privado contra alguna persona por razón de su ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por el uso de alguna de las lenguas oficiales dentro del Estado español, y no restablezcan la situación de igualdad ante la ley tras requerimientos o sanción administrativa, reparando los daños económicos que se hayan derivado» (20) .

E) Asociaciones ilícitas 515.4 (21) . Según este precepto, son punibles la Asociaciones ilícitas, teniendo tal consideración:

4º. Las que fomenten promuevan o inciten directa o indirectamente al odio, hostilidad, discriminación o violencia contra personas, grupos o asociaciones, por razón de su ideología, religión o creencias, la pertenencia de sus miembros o de alguno de ellos a una etnia, raza o nación, su sexo orientación sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad (22) .

F) Genocidio. 607. Se trata de un extenso artículo (23) , en cuyo punto 1 se van imponiendo diferentes penas correspondientes a la gravedad de los hechos que son descritos, a los que con propósito de destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico, racial religioso o determinado por la discapacidad de sus integrantes, perpetraren alguno de los actos siguientes:

1º Si mataran a alguno de sus miembros.

2º Si agredieren sexualmente a alguno de sus miembros, o produjeran alguna de las lesiones previstas en el art. 149.

3º Si sometieran al grupo o a cualquiera de sus individuos a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben gravemente su salud, o cuando les produjeran alguna de las lesiones.

4º Si llevaran a cabo desplazamientos forzosos del grupo o sus miembros, adoptaran cualquier medida que tienda a impedir su género de vida o reproducción, o bien trasladaran por la fuerza individuos de un grupo a otro.

5º Si produjeran cualquier otra lesión distinta de las señaladas en los números 2 y 3 de este apartado.

G) Segregación racial en conflicto armado. 611.6º. Se castiga con pena de prisión, sin perjuicio de la que corresponda por los resultados producidos, al que con ocasión de un conflicto armado:

Realice, ordene realizar o mantenga respecto de cualquier persona protegida, prácticas de segregación racial y demás prácticas inhumanas y degradantes basadas en otras distinciones de carácter desfavorable, que entrañen un ultraje contra la dignidad personal.

IV. Conclusión

A pesar del eco tan destacado que ha tenido la expresión delito o delitos de Odio, hemos visto que apenas en contadas ocasiones es mencionado el odio, siéndolo en el art 510 cuatro veces y una en el art. 515 y ello como un elemento de instigación o promoción más, entre otros como la hostilidad, la violencia o la discriminación contra individuos, grupos o parte de ellos, compartiendo con todos ellos, el conculcamiento de la igualdad y la no discriminación , en tanto se configuran como el presupuesto para el disfrute y ejercicio del resto de derechos fundamentales.

La igualdad aparece como valor superior del ordenamiento jurídico (art. 1.1 CE (LA LEY 2500/1978)), es decir, como pilar sobre el que se asienta toda la estructura de garantías, y tanto ella como la no discriminación sólo pueden ser consideradas como una expresión de la propia dignidad humana .

Dignidad, que debe ser entendida como el respeto que merece y el valor que debe otorgarse a cualquier ser humano por el mero hecho de serlo, en cuanto es una cualidad inherente, que se reconoce y protege pero que no se otorga, y que se conforma como el presupuesto que posibilita el libre desarrollo de la personalidad, es decir, la libre elección que toda persona tiene para optar por un proyecto de vida digna dando cauce a sus capacidades, naturales o adquiridas, al margen de cualquier otra consideración (24) .