El proceso contencioso-administrativo goza de un privilegio procesal ausente en el resto de jurisdicciones, la rehabilitación de los plazos procesales (art. 128 LJCA (LA LEY 2689/1998)). Sin embargo, nuestras reflexiones se centrarán en si las omisiones o defectos susceptibles de subsanación del escrito de interposición están o no excluidos del régimen de rehabilitación y si, en consecuencia, el plazo de interposición del recurso tiene una naturaleza distinta a la de la subsanación de los requisitos o defectos procesales.
La interposición extemporánea del recurso es insubsanable pero no así el plazo de subsanación que parte de que el recurso ha sido interpuesto y, en consecuencia, no debería quedar excluido de la posibilidad de aplicar dicho plazo y privilegio de gracia que se suma al plazo inicial de la subsanación concedido en forma de requerimiento y advertencia de las consecuencias, esto es, el archivo de las actuaciones con las fatales consecuencias que de ello derivan. El poder, las copias… son defectos u omisiones que centran y concentran la posibilidad procesal de aplicar o no la posibilidad de subsanarlos si se presentare dentro del día en que se notifique la resolución de caducidad. La Jurisprudencia de la Sala casacional ha mantenido de forma pacífica y reiterada que la rehabilitación por la vía del artículo 128 LJCA (LA LEY 2689/1998) del plazo de subsanación de defectos no puede prosperar. La Sentencia de 22 de junio de 2009 (recurso 99/2008) y en los autos de 28 de febrero de 2008 (recurso 277/2002 (LA LEY 25978/2008)), 25 de marzo de 2010 (recurso 155/2009 (LA LEY 27501/2010)), 20 de septiembre de 2012 (recurso 95/2012), 19 de junio de 2017 (recurso 288/2017), 25 de septiembre de 2017 (recurso 287/2017), 28 de octubre de 2019 (recurso 276/2019 (LA LEY 151502/2019)) y 14 de febrero de 2020 (recurso 551/2019) se considera que los plazos para interponer válidamente los recursos están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1 LJCA (LA LEY 2689/1998)
, y que el plazo concedido para subsanar los defectos del escrito de interposición a que se refiere el artículo 45.2 (LA LEY 2689/1998) y 3 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) tiene la misma naturaleza que el plazo para interponer el recurso, por lo que está excluido del ámbito del artículo 128 LJCA (LA LEY 2689/1998).
Criterio que siguen y aplican los Tribunales Superiores de Justicia [véase en este caso la STSJ de Galicia de 30 de noviembre de 2018 (Rec. apelación 4252/2018 (LA LEY 205903/2018))] que sintetiza la jurisprudencia precedente cuando declara: «Por otra parte, la regla de rehabilitación de plazos caducados no es aplicable al trámite de subsanación de defectos formales, concedido por el Letrado de la Administración de Justicia a las partes, para que la parte pueda subsanar aquellos defectos de esa índole formal de que adolezcan sus escritos: así, en los casos del art. 45.3 (interposición del recurso contencioso-administrativo). En estos casos, la jurisprudencia ha declarado que los escritos de subsanación participan de la naturaleza de los de preparación o interposición de recursos y que, por tanto, no pueden presentarse el día en que se declare su caducidad por haber transcurrido sin que la subsanación se haya producido: SSTS de 25.07.07 (Rec. 10297/2003 (LA LEY 154101/2007)) y de 22.06.09 (Rec. 99/2008 (LA LEY 104535/2009)); y ATS de 07.10.09 (Rec. 38/2009). Y ello es así porque que en estos trámites no se produce la declaración de caducidad por parte del Letrado de la Administración de Justicia.»
Este mismo criterio lo recoge y mantiene la STS n.o 806/2021, de 7 de junio (LA LEY 73438/2021), de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sec.3ª, posibilitando como única excepción la ausencia de requerimiento previo, conforme al criterio que mantuvo en la STS de 14 de abril de 2014 (recurso 3009/2011 (LA LEY 46794/2014)), pues en el caso allí resuelto no se practicó por la Sala de instancia ningún requerimiento de subsanación con concesión del plazo de 10 días al efecto. Y reitera que, en cumplimiento de las previsiones del artículo 45.3 LJCA (LA LEY 2689/1998), no puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al amparo del artículo 128.1 LJCA (LA LEY 2689/1998), al considerar que los plazos para preparar o interponer válidamente los recursos están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1 LJCA (LA LEY 2689/1998), y que el plazo del artículo 45.3 LJCA (LA LEY 2689/1998) para subsanar defectos del escrito de interposición participa de la misma naturaleza que el propio plazo de interposición.
Así, la diligencia de ordenación se notificó a través del servicio de notificaciones organizado por el Colegios de Procuradores y la recurrente no subsanó en el plazo concedido, por lo que quedó consumada la invalidez de que adolecía «ab initio» el escrito de interposición del recurso. Concluye que, a los efectos del art. 45.3 en relación con el art. 45.2 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), no puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al no haberse observado el plazo concedido, contado a partir del día siguiente a la fecha de recepción que consta en el resguardo acreditativo. Tampoco puede entenderse válidamente cumplimentado el requerimiento de subsanación al amparo del art. 128.1 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), pues los plazos para preparar o interponer válidamente los recursos están exceptuados del mecanismo de rehabilitación previsto en el citado precepto, y el plazo del art. 45.3 de la LJCA (LA LEY 2689/1998) para subsanar defectos del escrito de interposición participa de la misma naturaleza que el propio plazo de interposición.
La Sentencia del Tribunal Supremo nº 635/2020 de 2 de junio, declara que el poder para pleitos en favor del Procurador es subsanable aun después de finalizado el plazo para ello
Sin embargo, este criterio es contradictorio con el del propio Tribunal Supremo en cuanto a la posibilidad de subsanar el poder. Si observamos la STS n.o 635/2020, de 2 de junio (LA LEY 52229/2020), declara que el poder para pleitos en favor del Procurador es subsanable aun después de finalizado el plazo para ello. Dando lugar a la admisión del recurso de casación al priorizar que este asunto emana interés casacional para la formación de jurisprudencia. En esta línea, la Sentencia del TSJ de la Comunidad Valenciana n.o 350/21, de 6 de julio de 2021 (LA LEY 138925/2021), declara la subsanabilidad de la aportación del poder dentro del término de prórroga extraordinario del precepto. Por su lado, el Tribunal Constitucional en su Auto n.o 276/2001, de 29 de octubre, inadmite el recurso de amparo afirmando: «En cuanto a la subsanación (...) es doctrina constitucional que la técnica procesal de la subsanación» (en el caso presente, arts. 45.3 (LA LEY 2689/1998) o 138 LJCA (LA LEY 2689/1998)) solo resulta de aplicación respecto de requisitos que «no se configuren como presupuestos procesales de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma (STC 69/1997 de 8 de abril (LA LEY 5002/1997), por todas)».
Estimo que defectos y omisiones como lo son el apoderamiento y las copias, que no se indexan en el sistema electrónico, deberían —a mi juicio— tratarse como intraprocedimentales siendo lo transcendente el interés subyacente y lo que debiera determinar la flexibilidad en la subsanación, como resuelve en la sentencia citada el Tribunal Supremo. No obstante, ese privilegio se torna esquivo y excluyente ante la posibilidad de subsanar extemporáneamente, si bien, dentro del plazo de gracia que la jurisdicción contenciosa otorga aun tratándose de defectos subsanables. Así lo comprobamos en el Auto del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2018, que aborda la cuestión del plazo de 10 días conferido para subsanar defectos subsanables de los recursos contra actos de órganos jurisdiccionales y es rigurosamente determinante cuando declara: «Pretender que, con posterioridad al plazo concedido, se tenga por subsanado el defecto denunciado, equivale a desconocer que los plazos para interponer válidamente los recursos (lo mismo que para prepararlos) están exceptuados, por evidentes razones de seguridad jurídica, del mecanismo de rehabilitación previsto en el artículo 128.1, inciso segundo, de la Ley de esta Jurisdicción. El plazo concedido para subsanar el defecto en que incurría el escrito del recurso de queja debe entenderse que participa de la misma naturaleza que el plazo establecido para interponer dicho recurso, según doctrina de esta Sala recogida en lo autos que cita el decreto cuya revisión se pretende».
Es cuanto menos confuso dicho criterio y, desde luego, inarmónico con la doctrina constitucional en orden a la protección de la tutela judicial y la subsanación de los defectos formales que se hayan producido. Considero oportuna la cita la Sentencia n.o 186/2015, de 21 de septiembre, en la que dispone (F.j. 4) lo siguiente: «… este Tribunal ha afirmado que el derecho a la tutela judicial efectiva impide la clausura de un procedimiento por defectos que pueden ser subsanados, de modo que, para que las decisiones de inadmisión por incumplimiento de los requisitos procesales sean acordes con el expresado derecho, es preciso además que el requisito incumplido, atendidas las circunstancias del caso, sea insubsanable o que, siendo subsanable, no haya sido corregido por el actor pese a que el órgano judicial le haya otorgado esa posibilidad, tal como prevé el art. 11.3 LOPJ (LA LEY 1694/1985) (SSTC 147/1997, de 16 de septiembre (LA LEY 9917/1997), FJ 4; 122/1999, de 28 de junio (LA LEY 11091/1999), FJ 2, y 153/2002, de 15 de julio (LA LEY 6506/2002), FJ 2)». Siendo subsanable debería poderlo ser conforme al tiempo de excepción del artículo 128, imponiéndose en su aplicación esa regla de adecuada ponderación a la que alude la STC 45/2002, de 25 de febrero (LA LEY 4514/2002), FJ 2, «los Jueces y Tribunales deben llevar a cabo una adecuada ponderación de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes, guardando la debida proporcionalidad entre la irregularidad cometida y la sanción que debe acarrear, a fin de procurar, siempre que sea posible, la subsanación del defecto o irregularidad a fin de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial (arts. 11.3, 240.2, 242 y 243 LOPJ…)». «Y en esa labor de ponderación es necesario que los órganos judiciales tomen en consideración no solo la entidad del defecto y su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida, sino también su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso y a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte, en orden al cumplimiento del requisito procesal omitido o irregularmente observado (SSTC 213/1990, de 20 de diciembre (LA LEY 1622-TC/1991), FJ 2; 41/1992, de 30 de marzo (LA LEY 1899-TC/1992), FJ 4; 145/1998, de 30 de junio (LA LEY 8314/1998), FJ 2, y 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11807/2000), FJ 4)». «En la misma línea, ha afirmado este Tribunal (STC 206/2002, de 11 de noviembre (LA LEY 1004/2003), FJ 3) que «si el órgano judicial no hace lo posible para la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cerrase la vía del proceso sería incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 149/1996, de 30 de septiembre (LA LEY 9684/1996), FJ 2; y 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11807/2000), FJ 4), ya que los requisitos formales no son valores autónomos con sustantividad propia, sino que solo sirven en la medida en que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, por lo que su incumplimiento no presenta siempre igual valor obstativo, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda sin detrimento de otros bienes y derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto (SSTC 180/1987, de 12 de noviembre (LA LEY 926-TC/1988), FJ 2; 213/1990, de 20 de diciembre (LA LEY 1622-TC/1991), FJ 2; 63/1999, de 26 de abril (LA LEY 5567/1999), FJ; y 153/2002, de 15 de julio (LA LEY 6506/2002), FJ 3)».
En definitiva, y esta es mi conclusión, estamos ante una materia que es pacífica a tenor del criterio uniforme de la Sala Contenciosa del Tribunal Supremo de otorgar al plazo concedido para subsanar el defecto la misma naturaleza que el plazo para interponer el recurso y, en consecuencia, no resultar aplicable el privilegio del art. 128 LJCA (LA LEY 2689/1998). Sin embargo, no es compatible dicho criterio —a mi juicio— con la doctrina constitucional (vid.. STC n.o 285/2000, de 27 de noviembre (LA LEY 11807/2000)) que favorece la necesidad de dar ocasión a la subsanación del defecto advertido cuando éste sea aún susceptible de reparación y que la hace depender del contenido normativo del propio art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978), que impone al Juzgador un deber de favorecer la defensa de los derechos e intereses cuya tutela se reclame, sin denegar dicha protección mediante la aplicación desproporcionada de las normas procesales que prevén una resolución de inadmisión o de eficacia equiparable.