TSJ Galicia, Sala de lo Social, Sentencia 3876/2021, 15 Oct. Rec. 1327/2021 (LA LEY 189519/2021)
La cuestión en relación al cómputo del nacimiento de un hijo muerto ya ha sido resuelta en relación a otras prestaciones, - así por ejemplo en relación al complemento de la prestación por maternidad o incluso en relación a la prestación de paternidad-, pero en este caso el Tribunal gallego lo computa para el complemento a la pensión de jubilación.
Y lo hace desde la perspectiva de no discriminación por razón de género. Considera que el nacimiento de un hijo muerto debe asimilarse a un nacimiento común a los efectos de generar el complemento de la pensión. De lo que se trata es de compensar una situación de discriminación que las mujeres han sufrido por ser trabajadoras y madres de más de un hijo y con mayor motivo aun en épocas históricas en que las mujeres que ahora acceden a una pensión de jubilación se encontraban trabajando en periodo de tener hijos. Porque la situación de discriminación se produce ya desde el momento del embarazo, con independencia de si llega o no a buen término.
Si el legislador, en aras a superar la brecha pensional derivada de una brecha salarial histórica, ha tomado en consideración el nacimiento de un hijo para generar el complemento, se debe entender en el sentido amplio de incluir todo desprendimiento del seno materno transcurridos los 180 días de gestación.
Para la Sala, en la medida en que las mujeres son quienes todavía hoy en día, - y mucho más en la época en que tuvieron hijos las mujeres que ahora se jubilan-, se separan y se separaban del mercado de trabajo para el cuidado de sus hijos, interpretar el art. 236 LGSS (LA LEY 16531/2015) en un sentido restrictivo supondría mitigar su impacto favorable, y a la vez supondría justificar un impacto adverso constitutivo de una discriminación indirecta por razón de sexo.
Por todos estos motivos, el TSJ acoge el recurso de la beneficiaria y declara que el beneficio de cotización previsto en el artículo 236.1 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), se debe aplicar tanto para el primer hijo que nació vivo como para la segunda hija, a pesar de que nació muerta, porque el alumbramiento tuvo lugar dentro del lapso temporal previsto en la norma para el reconocimiento del beneficio de cotización.