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I. Introducción

Con fecha 21 de enero se publicó en el BOE el Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017), de Medidas Urgentes de Protección de Consumidores en Materia de Cláusulas Suelo en el que se estableció un cauce extrajudicial, de carácter voluntario para el consumidor (persona física), con la finalidad de agilizar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas por una cláusula suelo declarada abusiva.

La reciente STC, Pleno, 156/2021, de 16 de septiembre, Recurso 1960/2017 (LA LEY 164128/2021), ha declarado la inconstitucionalidad de algunos aspectos de esta norma y ha interpretado otros a la luz de los principios constitucionales.

En cuanto a la regulación de la reclamación extrajudicial contenida en el art. 3 del citado Real Decreto Ley, se declara acorde con la Constitución, pero con un voto particular de la propia Ponente de la sentencia que se pronuncia en contra.

En las siguientes líneas vamos a analizar la relevancia práctica de esta sentencia o, lo que es lo mismo, cómo va a beneficiar a los consumidores.

II. Discriminación a personas jurídicas y entes sin personalidad que ostentan la consideración de consumidores

El Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 156/2021, de 16 de septiembre, Recurso 1960/2017 (LA LEY 164128/2021), ha declarado la inconstitucionalidad del inciso «persona física» del art. 2.2 del Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017), habida cuenta de que excluye a las personas jurídicas y entes sin personalidad del ámbito de aplicación de la norma a pesar de que las mismas, conforme al art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), que aprobó el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLCU), pueden ser consumidoras si actúan sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.

El Abogado del Estado en su escrito de alegaciones al recurso de inconstitucionalidad señala, en defensa de la norma, que la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores únicamente menciona a las personas físicas (art. 2), y que es a esta Directiva a la que se refiere la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 que fue la que suscitó la promulgación de este Real Decreto Ley. De todos modos, el Tribunal Constitucional no acepta dicho razonamiento, por entender que aun cuando resulta innegable la vinculación del legislador español respecto de las normas europeas, también lo es que se encuentra obligado a la observancia de las prescripciones constitucionales y, entre ellas, las que le obligan a dispensar igual trato a situaciones idénticas, salvo excepciones debidamente justificadas. El Tribunal Constitucional pone de relieve que las Directivas comunitarias constituyen un mínimo infranqueable, pero permiten que las normas del Derecho interno puedan ampliar la protección que en las mismas se dispensa.

La diferencia de trato que implica el ámbito subjetivo establecido en el Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) se considera carente de una justificación objetiva y razonable, y no responde a la finalidad perseguida por el mismo. El requisito contenido en su art. 2.2, en cuanto a que el consumidor incluido en su ámbito de aplicación ha de ser «persona física», excluyendo al resto de consumidores a que se refiere el art. 3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007), se considera una directa vulneración del principio de igualdad consagrado por el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) , pues la diferencia de trato no obedece a ninguna razón objetivamente justificada, relacionada con la propia esencia, fundamento o finalidad de la regulación contenida en el Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017).

En el Preámbulo de la citada norma nada se dice acerca de las razones que han llevado a limitar su ámbito de aplicación a los consumidores que tengan la consideración de personas físicas, excluyendo implícitamente a los demás. Tampoco se encuentra justificación alguna en el debate de convalidación del Real Decreto-ley en el Congreso, a pesar de que el problema fue suscitado en la intervención de un Grupo Parlamentario. Todos los tipos de consumidores (las personas físicas, las jurídicas y los entes sin personalidad) se encuentran en la misma situación objetiva: han satisfecho indebidamente ciertas cantidades a las entidades de crédito en aplicación de determinadas cláusulas suelo contenidas en contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria. En consecuencia, no se encuentra justificación racional alguna para que se excluya de la posibilidad de acogerse al procedimiento contemplado en el citado Real Decreto-ley a todos los que el art. 3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) ha otorgado la consideración de consumidor en igualdad de condiciones y con los mismos derechos que las personas físicas.

A nuestro juicio, la decisión del Tribunal Constitucional tan solo es un pequeño paso en el largo camino que aún queda por recorrer para conseguir la igualdad entre los consumidores personas físicas y las jurídicas. El RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) no es la única norma de consumo que discrimina a los consumidores que no son personas físicas, valga como ejemplo el art. 2.1 de la Ley 16/2011, de 24 de junio (LA LEY 13381/2011), de contratos de crédito al consumo o el art. 5 de la Ley 22/2007, de 11 de julio (LA LEY 7569/2007), sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores); así como la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011) de transparencia bancaria que únicamente incluye en su ámbito de aplicación a las personas físicas que no actúen en un ámbito de actividad profesional o empresarial (art. 2).

Asimismo, diversas Directivas, se refieren únicamente al consumidor como persona física que actúa con un propósito ajeno a su actividad profesional: véase a este respecto el art. 2 b de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) (relativa a cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores); el art. 2 de la Directiva 85/577/CEE (LA LEY 3105/1985) (referente a la protección de los consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos comerciales); el art. 2.2 de la Directiva 97/7 (LA LEY 5365/1997) (relativa a la protección de los consumidores en materia de contratos a distancia); el art. 1.2 a) de la Directiva 1999/44 (LA LEY 6979/1999) (sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo); el art. 2.e) de la Directiva 98/6 (LA LEY 4912/1998) (relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores); el art. 2 e) de la Directiva 2000/31 (LA LEY 7081/2000) (relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior); el art. 2 d) de la Directiva 2002/65 (LA LEY 11326/2002) (referente a la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores); el art. 2 a) de la Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) (relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior) y el art. 3 a) de la Directiva 2008/48 (LA LEY 6793/2008) (relativa a los contratos de crédito al consumo).

Bien es cierto que el art. 3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) otorga la condición de consumidoras a las personas físicas y a las jurídicas, pero tampoco les concede el mismo trato, ya que respecto de las personas físicas solo se exige que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión y respecto a las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica se requiere que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Es decir, mientras que el ánimo de lucro no excluye la condición de consumidor de las personas físicas, es una circunstancia excluyente respecto de las personas jurídicas y entes sin personalidad.

Por lo demás, el párrafo segundo al art. 3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) (añadido por el art. 1.1 del Real Decreto-ley 1/2021, de 19 de enero (LA LEY 565/2021)) limita la condición de «consumidor vulnerable» a las personas físicas, estableciendo que, sin perjuicio de la normativa sectorial que en cada caso resulte de aplicación, ostentan esta consideración, respecto de relaciones concretas de consumo, aquellas personas físicas que, de forma individual o colectiva, por sus características, necesidades o circunstancias personales, económicas, educativas o sociales, se encuentran, aunque sea territorial, sectorial o temporalmente, en una especial situación de subordinación, indefensión o desprotección que les impide el ejercicio de sus derechos como personas consumidoras en condiciones de igualdad.

1. Personas jurídicas o entes sin personalidad que pueden ostentar la condición de consumidores

A) Fundaciones

Una fundación de interés general, por su propia naturaleza, carece de ánimo de lucro (art. 2.1 de la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones (LA LEY 1789/2002)), por lo que puede ostentar la condición de consumidora.

En este sentido, se encuentran resoluciones que así las consideran en actuaciones tales como la solicitud de un préstamo, al entender que han actuado en un ámbito ajeno al empresarial o profesional y sin ánimo de lucro (1) .

De todos modos, las fundaciones pueden realizar de forma habitual actividades que podrían considerarse como comerciales o profesionales, aunque sean de carácter instrumental para cumplir con sus fines benéficos o asistenciales, en cuyo caso si el acto se encuadra dentro de esas actividades, habría que excluirlo de la consideración de acto de consumo (2) , pues lo relevante no es el tipo de persona jurídica que sea, sino la actividad que realice, ya que el art. 3 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) deja fuera todas las actuaciones que se puedan incluir en el ejercicio de una actividad empresarial o comercial, con independencia de que la persona jurídica que las realiza tenga o no ánimo de lucro.

En este sentido, la Audiencia Provincial de Granada, Sección 4ª, en la Sentencia núm. 25/2020 de 24 enero, declara que aun cuando Cáritas Diocesana de Granada es una asociación sin ánimo de lucro, no cumple el segundo de los presupuestos, ser ajena al ámbito empresarial respecto del Centro de Atención a mayores y Discapacitados Oasis, pues en dichos Centros existe una verdadera organización empresarial con más de 52 trabajadores contratados al servicio de los allí residentes que cuentan con plazas concertadas con las Administraciones públicas y también plazas privadas, además de centro de empleo.

Por lo demás, la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 7 de marzo de 2018, N.^o de Recurso: 36/2018 (LA LEY 45929/2018), N.^o de Resolución: 76/2018, no concede la consideración de consumidor a la Fundación Hospital San Julián y San Quirce, propietaria de una residencia, pues aunque cumple el primer requisito de no tener ánimo de lucro, por ser una fundación, no el segundo, ya que al gestionar una residencia no actúa en un ámbito ajeno a una actividad comercial o industrial dado que presta un servicio, que es el de alojamiento y manutención de los residentes a cambio de una remuneración. Asimismo, la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14ª, en la Sentencia núm. 98/2020 de 12 marzo, en un supuesto de mantenimiento y conservación de 21 ascensores de un centro hospitalario explotado por una fundación declara que, aunque no se cuestiona que actúe sin ánimo de lucro, no se acepta que lo haga en un ámbito ajeno a la actividad empresarial o comercial, pues explota un hospital que está especializado en rehabilitación neurológica y traumatológica que es un referente en cuidados paliativos.

De todos modos, también hay resoluciones que consideran que solo las entidades con ánimo de lucro pueden desarrollar una actividad empresarial; así, la AP de Barcelona, Sección 14ª, de 26 de octubre de 2017, N.^o de Recurso: 1202/2015, N.^o de Resolución: 522/2017, entiende que aunque la fundación demandada tiene por objeto la asistencia de personas con discapacidad y aun cuando con la contratación de los servicios de seguridad privada se buscaba cubrir una necesidad permanente de la fundación, falta el presupuesto o premisa que permitiría considerar empresario a dicha fundación: ser una entidad con ánimo de lucro, pues tan solo estas pueden desarrollar propiamente una actividad comercial o empresarial.

B) Congregaciones religiosas

Respecto de las congregaciones religiosas, procede reiterar lo dicho respecto de las fundaciones. Así, la SAP de Córdoba, Sección 1ª, de 2 de mayo de 2018, N.^o de Recurso: 166/2018, N.^o de Resolución: 311/2018, considera consumidora a una congregación religiosa que solicitaba se declarara abusiva la estipulación de redondeo al alza y de limitación de tipos de interés, puesto que no se entiende acreditada una finalidad empresarial o comercial en abstracto de la congregación demandante.

No obstante, la SAP de Ourense, Sección 1ª, de 17 de octubre de 2016, N.^o de Recurso: 92/2016 (LA LEY 162841/2016), N.^o de Resolución: 350/2016, no considera consumidor al Obispado de Astorga, propietario de un Colegio Diocesano, en el contrato de mantenimiento de ascensores suscrito con la entidad demandante, pues el destino del servicio con ella contratado se integraba en el marco de su actividad empresarial o profesional que realiza como titular de un centro educativo, prestando servicios trabajadores retribuidos, por un precio abonado directamente por los alumnos en una parte y, en otra, por la Administración en base al concierto que mantiene con la misma.

Tampoco, la SAP de Burgos, Sección 3ª, de 31 de julio de 2018, N.^o de Recurso: 83/2018 (LA LEY 144454/2018), N.^o de Resolución: 329/2018, otorga la condición de consumidor al Arzobispado de Burgos dado que el mismo no probó su condición de tal en un contrato con Gas Natural, considerando que al mismo le corresponde la carga de la prueba.

C) Asociaciones

Una asociación puede ser considerada consumidora cuando no actúe con un propósito empresarial o profesional ni con ánimo de lucro.

En este sentido, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 232/2021, de 29 de abril, Recurso 1619/2018 (LA LEY 34269/2021), considera que es consumidora una asociación deportiva sin ánimo de lucro a la que se le concedió un préstamo hipotecario para la reforma de sus instalaciones, por ser ajena la operación a una actividad profesional o empresarial, al encontrarse dentro de sus finalidades no lucrativas el mantenimiento de sus propiedades, sin que el hecho de que la asociación fuera socia de algunas sociedades mercantiles fuese óbice a lo anterior, pues las mismas eran ajenas al contrato litigioso, hasta el punto de que se constituyeron con posterioridad a su celebración. Bien es cierto que esta asociación estaba dada de alta en el impuesto de actividades económicas como gestora de instalaciones deportivas y organizadora de eventos y competiciones, pero al mismo tiempo, estaba incluida en el régimen fiscal especial regulado en el Título II de la Ley 49/2002, de 23 de diciembre (LA LEY 1774/2002), de régimen fiscal de las entidades sin fines lucrativos y de los incentivos fiscales al mecenazgo.

De todos modos, una Asociación puede actuar en el marco de una actividad empresarial cuando desarrolla conductas que, aunque encaminadas a cumplir su fin asociativo, tengan por finalidad procurarse su financiación. El TS en la antedicha sentencia declara que para que se pueda considerar que la mejora de las instalaciones deportivas de una asociación, financiadas por un préstamo, ha tenido un ámbito o finalidad empresarial, ha de acreditarse que eran objeto de una explotación económica por el club, ya fuera mediante la organización de eventos con los que obtuviera una ganancia económica lucrativa o la cesión de las instalaciones a terceros a cambio de un precio; ya fuera a través de sus propios socios, cuando la cuantía y significación de los cuotas y derechos de uso fueran tan relevantes que encerraran una forma de explotación económica.

Con base en este mismo criterio, la AP de Valladolid, Sección 3ª, en Sentencia núm. 45/2011 de 10 febrero, entiende que la Asociación de Asadores de Lechazo de Castilla y León no actúa en el mercado como consumidor del producto, sino que su objeto es fomentar, difundir, promocionar y potenciar el lechazo asado en horno de leña como elemento gastronómico característico de la Comunidad Autónoma de Castilla y León. Aunque no tenga ánimo de lucro, desarrolla una actividad económica y profesional independiente de la de los asociados, por lo que encaja en la definición de «empresa» contenida con el art. 3 de la Ley 3/2004.

En el mismo sentido, la AP de Pontevedra, Sección 6ª, en el Auto núm. 29/2018 de 23 marzo, no otorga la consideración de consumidora a la Asociación Club Financiero dado que queda acreditado en juicio, además de desprenderse de sus Estatutos, que realiza actividades para los no socios, por ejemplo, organizando eventos, congresos, cursos o cediendo sus instalaciones por las que cobra una contraprestación sujeta a IVA, por lo cual está introduciendo en el mercado servicios a cambio de precio, lo que es una actividad empresarial de comercialización propia, en tanto que utiliza bienes, aunque lo sea para su propia subsistencia, que trascienden en sus relaciones económicas con terceros. Por ello, se considera que el uso de ascensores en el edificio que sirve de base al entramado asociativo, se integra en el desarrollo de la actividad económica que desarrolla la asociación, que claramente no usa dichos elevadores con fines particulares.

La AP de Pontevedra, Sección 6ª, en el Auto núm. 29/2018 de 23 marzo, tampoco otorga la consideración de consumidora a la «Asociación provincial de Empresarios de Pontevedra» en una actuación consistente en la solicitud de un préstamo, a pesar de que en sus Estatutos figura que se trata de una asociación interprofesional empresarial sin ánimo de lucro, pues en la póliza de préstamo expresamente se hizo constar que el dinero no se destinaba a satisfacer necesidades personales ajenas a su actividad empresarial o profesional, tratándose de un préstamo mercantil entregado para la actividad propia de la asociación de carácter profesional o empresarial.

D) Comunidades en régimen de propiedad horizontal

El Tribunal Supremo ha venido reconociendo desde antiguo la extensión del ámbito subjetivo de la normativa de consumidores a las comunidades en régimen de propiedad horizontal, en relación con los contratos propios de su tráfico jurídico, respecto de diversas cláusulas contractuales, como las relativas a la sumisión a tribunales, duración de contratos de mantenimiento de ascensores, penalizaciones derivadas de su incumplimiento, etc (3) . Recientemente, la STS núm. 201/2021, de 13 de abril, Recurso 2111/2018 (LA LEY 25530/2021), otorga la consideración de consumidor a una comunidad de propietarios en la contratación del arrendamiento de servicios cuyo objeto era la prestación de servicios auxiliares de conserjería. Las comunidades de propietarios son consumidoras cuando contratan bienes y servicios como destinatarias finales.

A lo antedicho no es óbice que cuenten con un Administrador de fincas, que es un profesional que les asesora y gestiona, o que los acuerdos se adopten en una Junta de Propietarios, como órgano de deliberación, donde las cuestiones pueden ser objeto de análisis y de valoración por los comuneros. Además, alguno de ellos puede ser un profesional o empresario y realizar en el inmueble, sujeto a régimen de propiedad horizontal, alguna actividad mercantil.

La AP de Asturias, Sección 6ª, en la sentencia 12/2016, de 25 de enero 2016, Rec. 521/2015, resuelve la petición de nulidad del contrato suscrito entre una comunidad de propietarios y una UTE, concluyendo que el carácter de consumidor de la comunidad de propietarios hizo aplicables las obligaciones de información precontractual. No se otorga ninguna relevancia al hecho de que la Administración de la comunidad fuera llevada a cabo por una empresa de administración de fincas, lo que nada obsta a su cualidad de consumidora, pues en absoluto ello presupone la existencia de una cualificación y asesoramiento previo por parte de esta última en esta materia.

Asimismo, la AP de Vizcaya, en la Sentencia 1546/2019, de 30 de septiembre, Recurso 1337/2018 (LA LEY 231452/2019), confirma la estimación de la acción colectiva de cesación, ejercitada frente a la compañía eléctrica demandada, por considerar abusiva la cláusula de los contratos de suministro de electricidad suscritos con consumidores, como comunidades de propietarios, que les permite modificar unilateralmente la facturación de la potencia contratada.

Las comunidades en régimen de propiedad horizontal son consideradas consumidoras incluso en la contratación de los servicios profesionales de un Administrador de fincas, a pesar de que es un órgano de la propia comunidad con el cual no existe un contrato de arrendamiento de servicios, sino de mandato, y ello en base a la dicción del apartado segundo del párrafo séptimo del art. 13 de la LPH, en el que se emplea la palabra «mandato» (4) . El hecho de que el Administrador pertenezca orgánicamente a la comunidad no es óbice para que, al dedicarse profesionalmente a ese cometido, de forma habitual y retribuida, actúe como verdadero empresario frente a la misma, que es destinataria final de sus servicios (5) . Evidentemente, lo antedicho no opera en aquellos supuestos en que el Administrador de la comunidad sea el propio Presidente (art. 13.5 LPH) o asuma tal función un propietario (art. 13.6 LPH), que no se dedica profesionalmente a esa actividad, pues ninguna relación de consumo hay en tales casos, ya que quien desempeña el cargo de Administrador no lo está haciendo en calidad de empresario, limitándose dicha actuación al ámbito interno de la comunidad, en el que agota su eficacia jurídica.

La sentencia del TJUE de 2 de abril de 2020, asunto C-329/19 (LA LEY 12066/2020) (Condominio di Milano) reconoce que si bien el art. 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), limita el concepto de «consumidor» a «toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional», los Estados miembros mantienen su libertad de regular el régimen jurídico de la comunidad de propietarios en sus ordenamientos jurídicos nacionales respectivos, calificándola o no como «persona jurídica». Además, con arreglo a los arts. 169.4 TFUE (LA LEY 6/1957) y 8 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), pueden adoptar medidas de protección de los consumidores más estrictas, siempre que sean compatibles con los Tratados, de manera que pueden extender la aplicación de lo dispuesto en la citada Directiva a las personas jurídicas o a las físicas que no sean consumidores en el sentido de esta. En consecuencia, concluye que aunque el condominio en Derecho italiano (equivalente a la comunidad de propietarios española) no se encuentre comprendido en el concepto de «consumidor» en el sentido del art. 2, letra b), de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), los Estados miembros pueden aplicar disposiciones de esta Directiva a sectores no incluidos en su ámbito de aplicación.

III. Falta de unanimidad en el TC acerca de la constitucionalidad de la reclamación extrajudicial prevista en el art. 3 del RDL 1/2017

El art. 3 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece un sistema de reclamación previa obligatorio para las entidades de crédito y que resulta de carácter voluntario para el consumidor que pretenda la restitución de cantidades indebidamente abonadas por una cláusula suelo abusiva.

El consumidor puede optar entre intentar previamente la solución extraprocesal o acudir directamente a un proceso judicial. Si opta por la primera vía, debe presentar una reclamación, y una vez recibida esta, la entidad de crédito ha de efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación desglosando dicho cálculo. En ese desglose, la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses.

El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la devolución es de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación.

Conforme al art. 3.4 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) a efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo:

• a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.
• b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.
• c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.
• d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecidaI

Las partes no pueden ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie y si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación previa, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la misma.

La STC 156/2021, de 16 de septiembre (LA LEY 164128/2021) declara la constitucionalidad del art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), pero la cuestión resulta controvertida porque la propia Ponente de la sentencia muestra su discrepancia en un voto particular.

El TC entiende que el art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) no es contrario a los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 24 ni 51 de la CE (LA LEY 2500/1978) porque articula un mecanismo para obtener la devolución, por parte de las entidades financieras, de las cantidades indebidamente satisfechas, de manera gratuita, y sin tener que acudir a un largo y costoso procedimiento judicial, medida que se considera conciliable con la línea tuitiva del consumidor que marca el art. 51 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

No se entiende que vulnere el art. 14 porque no existe una situación de desigualdad en las posiciones de las partes, al conservar ambas su poder de decisión sobre el objeto del conflicto de intereses, en virtud de una especie de acuerdo transaccional.

Asimismo, no se considera que sea contrario al art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) porque el consumidor puede renunciar a esta vía, acudiendo directamente a la judicial. La única limitación es la prevista en el apartado sexto del art. 3, que establece que «las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa». Dicha limitación no convierte el proceso en obligatorio, sino que trata de ordenar la resolución del conflicto ofreciendo al consumidor distintas vías que pueden ser alternativas, o consecutivas, a su elección.

Asimismo, la duración máxima de tres meses que prevé el art. 3.4 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) es un tiempo prudencial y no se considera excesiva, sobre todo si se compara con la duración que la memoria de impacto económico calcula para los procedimientos en primera instancia como consecuencia del incremento de la litigiosidad, que situaría la respuesta en hasta 39,3 meses.

De todos modos, la cuestión resulta controvertida y en sentido contrario se pronuncia el voto particular emitido por la Ponente de esta sentencia, la Magistrada D.ª María Luisa Balaguer Callejón, la cual considera que el art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) resulta contrario a las previsiones del art. 51 de la CE (LA LEY 2500/1978) con base en los argumentos que resumimos a continuación:

Según la citada Magistrada, el Real Decreto-ley no se preocupa de establecer las garantías que debe revestir esa reclamación previa y, asimismo, deja totalmente a la determinación de las entidades de crédito el interés que han de devengar las cantidades objeto de devolución.

Las entidades financieras, no solo no ven restringida su situación de superioridad respecto del consumidor, sino que la ven reforzada, pues se les otorga un relevante papel decisorio tanto en la implantación del sistema de reclamación y sus trámites, como en la propia decisión de la misma. El art. 3.2 del Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) no solo las convierte en las encargadas de calcular las cantidades a devolver, sino, incluso, en juez del fondo del asunto, permitiéndoles apreciar si la cláusula suelo es o no abusiva, en el sentido del art. 3 de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993).

Existe una casi total ausencia de reglas mínimas, de principios básicos sobre las garantías y los derechos de los consumidores, lo que determina que el procedimiento de reclamación previa sea establecido de manera unilateral por cada entidad de crédito, circunstancia que puede conllevar una disparidad en los procedimientos de las distintas entidades, aparte de que esa carencia de regulación puede suscitar una situación de superioridad de las entidades de crédito.

Por ello, en este voto particular se considera que al consumidor se le limitan las posibilidades de actuación, que quedan reducidas a asumir la carga de presentar la reclamación previa y a esperar, en su caso, la obtención de una respuesta expresa y positiva, pues el art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) no contempla la posibilidad de que dicho consumidor pueda formular una contrapropuesta razonada a la entidad de crédito para que esta reconsidere su oferta. Se trata de un proceso de adhesión en el que el consumidor se halla en situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo referente a la capacidad de negociación como al nivel de información. Tampoco cabe que el consumidor pueda percibir lo que la entidad le ofrece y acudir ante los tribunales para reclamar la diferencia hasta la cuantía que entienda que le es realmente debida.

El art. 3 del Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) adolece de la necesaria seguridad jurídica, pues no permite a los ciudadanos tener un conocimiento cierto y suficiente acerca del régimen de la reclamación previa, como son los términos en los que debe producirse la información a los clientes afectados, sus derechos durante la sustanciación de la reclamación previa, las posibilidades de intervención en la misma o el tipo que ha de aplicarse a los intereses que se les deben abonar, y tampoco ofrece un contenido que permita conocer a los consumidores de manera previsible las consecuencias de la presentación de la reclamación, puesto que la inmensa mayoría de las condiciones referidas a la misma queda a la libre determinación de cada una de las entidades de crédito.

En este voto particular también se pone de manifiesto la inexistencia en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) de un órgano que tutele a los consumidores ni siquiera por remisión a otra normativa, pues tal y como pone de relieve la disposición final tercera del citado RDL, y ratifica la regulación del Real Decreto 536/2017 (LA LEY 8134/2017), la comisión de seguimiento, control y evaluación no tiene una intervención activa en el procedimiento de reclamación previa, sino que es un órgano colegiado de carácter representativo (art. 1.3 del Real Decreto 536/2017 (LA LEY 8134/2017)), al cual las entidades de crédito han de remitir, a través del Banco de España, la información que les requiera y, en todo caso, la referida a cifras globales sobre reclamaciones presentadas, con especificación de cuántas han acabado con acuerdo y cuántas sin él, el importe que supongan, número e importe de las medidas compensatorias ofrecidas a los consumidores distintas de la devolución del efectivo y su resultado, así como sobre el sistema implantado para garantizar la comunicación previa a los consumidores. No se contempla que los consumidores puedan dirigirse a dicha comisión con objeto de plantearle cuestiones atinentes a su reclamación previa, y esta no puede incidir sobre el resultado de la reclamación más allá de la proposición con carácter general de las medidas que considere necesarias para impulsar una correcta implantación del mecanismo extrajudicial de reclamación. La comisión no es un órgano de solución de controversias o quejas promovidas con ocasión de la tramitación y resolución de una reclamación previa, sino de seguimiento del funcionamiento del sistema implantado por el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), por lo que no añade nada a los mecanismos con los que cuentan con carácter general los consumidores para solventar los problemas surgidos en relación con la actuación de las entidades de crédito. En suma, no hay ninguna instancia administrativa a la que el consumidor pueda acudir si obtiene una respuesta negativa o no acorde con sus pretensiones a la reclamación previa planteada, quedándole como única alternativa la vía judicial, o, en su caso, arbitral.

En definitiva, en este voto particular se concluye que la regulación del procedimiento de reclamación previa se asienta sobre la premisa de otorgar una situación de indudable ventaja a las entidades financieras, mientras que se coloca a los consumidores en una posición de subordinación frente a aquellas, lo que no puede considerarse conforme con el mandato del art. 51 CE (LA LEY 2500/1978),

IV. Consecuencias de la STC 156/2021, de 16 de septiembre: mayores supuestos en que se pueden imponer las costas a las entidades bancarias

1. Costas al banco si se obtiene una cantidad mayor que la ofrecida en la reclamación extrajudicial aunque esta no se practique conforme al RDL 1/2017

El art. 4.1 del Real Decreto-Ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece que: «Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta»

El Tribunal Constitucional no aprecia que este precepto vulnere los arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 24.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) , pues no se altera el equilibrio en las posiciones de las partes ni, por consiguiente, la igualdad de armas procesales, ni tampoco se imponen a los consumidores obstáculos innecesarios o excesivos para su acceso a la jurisdicción. Por el contrario, el precepto establece unas reglas que, en general, benefician a los consumidores que han acudido a la vía judicial tras recibir una oferta o un cálculo cuantitativo de la deuda por parte de las entidades de crédito que no han considerado aceptable, lo que también permite excluir que el art. 4.1 vulnere el mandato del art. 51.1 CE. (LA LEY 2500/1978)

En consecuencia, no se declara su inconstitucionalidad porque se considera que la alteración introducida respecto del régimen general de las costas, otorga ventajas por igual a una y otra parte, ya que por un lado, se beneficia al consumidor porque las costas se imponen a la entidad de crédito siempre que la cantidad reconocida en sentencia resulte superior a la ofrecida, por mínimo que sea el aumento, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor, siendo que de aplicarse la regla del art. 394.2 LEC (LA LEY 58/2000), cada parte abonaría las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad. Además, si la estimación es total, no resulta aplicable la posibilidad de que el tribunal no imponga las costas si aprecia la existencia de serias dudas de hecho o de derecho. De todos modos, también se beneficia a la entidad bancaria, pues en el supuesto de sentencia estimatoria parcial que no conceda una cantidad más favorable que la oferta, no podrá el órgano judicial imponer las costas a la entidad financiera aun cuando apreciara su temeridad, aunque sí podría apreciar temeraria la actuación del consumidor para imponerle las costas.

Según el Tribunal Constitucional no es irrazonable que no se impongan las costas a la entidad financiera si ha realizado una oferta y en la vía judicial no se obtiene un fallo que conceda más de lo ofrecido extrajudicialmente. La alteración introducida respecto del régimen general de las costas por el art. 4.1 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) mantiene un equilibrio en las posiciones de las partes e incluso trata de incentivar a las entidades de crédito para que formulen ofertas serias y bien fundadas a los clientes que eviten la necesidad de tener que acudir a la vía judicial, en la que el reconocimiento de cualquier cantidad que supere lo ofertado —por mínimo que sea— va a suponer su condena en costas.

Tampoco se puede considerar vulnerado el art. 14 de la CE (LA LEY 2500/1978) por el hecho de que el art. 4.1 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) se refiera solo a aquellos supuestos en los que la entidad financiera contesta a la reclamación y le propone el pago de determinada cantidad, pero no a aquellos casos en los que la entidad financiera no responde a la reclamación o la rechaza, los cuales, por determinación del art. 4.3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), quedarán sujetos al régimen general del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000)

No obstante, reconoce que se podría considerar la existencia de una posible quiebra del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), en la medida en que el régimen particular de las costas del apartado 1 del art. 4 resulta de aplicación solo a quien formule la reclamación previa regulada en el art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), y no a quien reclame extrajudicialmente por cualquier otro mecanismo admitido en nuestro ordenamiento. Para salvar dicha desigualdad y en tanto que la validez de la ley «ha de ser preservada cuando su texto no impide una interpretación adecuada a la Constitución» (STC 108/1986, de 29 de julio (LA LEY 11251-JF/0000), FJ 13), el Tribunal Constitucional considera que en este caso el precepto ha de ser interpretado en el sentido de que no limita su aplicación a la presentación de una reclamación previa conforme al art. 3 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), sino que permite su extensión a todo supuesto en el que el cliente haya reclamado la devolución de lo indebidamente satisfecho antes de acudir a la vía judicial, sea por el cauce previsto en este RDL, sea de otro modo, como un requerimiento fehaciente de pago, una solicitud de conciliación o un intento de mediación, siempre que hayan dado lugar a una respuesta de la entidad financiera ofreciendo una cantidad con la que el cliente no esté de acuerdo.

Por consiguiente, conforme a esta interpretación extensiva del Tribunal Constitucional, se ha de entender que en todo caso en que se haya reclamado extrajudicialmente antes de iniciar el proceso por clausulas suelo a la entidad financiera, de cualquier forma admitida en derecho (y no solo conforme al RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017)) y esta haya hecho una oferta, el régimen de costas sufre modificaciones en relación al previsto con carácter general en la LEC:

• — Cuando la cantidad reconocida en la sentencia resulte superior a la ofrecida en la respuesta a la reclamación extrajudicial del consumidor, por mínima que sea la diferencia, se impondrán las costas a la entidad bancaria, aunque no se estimen totalmente las pretensiones del consumidor y se le conceda un importe muy inferior al solicitado en la demanda.
• — Además, si la estimación es total, porque al consumidor se le reconoce todo lo solicitado en el proceso y que no fue atendido en su reclamación extrajudicial efectuada en cualquiera de los medios admitidos legalmente, no resulta aplicable la posibilidad de que el tribunal no imponga las costas a la entidad bancaria por apreciar serias dudas de hecho o de derecho, lo que viene a secundar la jurisprudencia que mantiene el TS (6) , según la cual si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento, por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne (7) .

De todos modos, el TC parece aceptar una interpretación del art. 4.1 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) conforme a la cual en el supuesto de sentencia estimatoria parcial que no conceda una cantidad más favorable que la oferta realizada con carácter previo al proceso por la entidad bancaria, se puedan imponer las costas al consumidor si se aprecia su temeridad, pero, por el contrario, no se pueden imponer al banco si hubiera actuado temerariamente.

A nuestro juicio, no cobra sentido que en caso de estimación parcial se pueda entender que el art. 4.1 del RDL permite la posibilidad de imponer las costas al consumidor si se apreciara su temeridad, pero nunca a la entidad bancaria cuando haya actuado temerariamente por el mero hecho de que lo reconocido en el pleito no supere la oferta efectuada con anterioridad.

Dicha exégesis no resulta acorde a los postulados de la Corte de Luxemburgo que en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 (LA LEY 69220/2020) y C-259/19) declara que condicionar el resultado de la distribución de las costas de un proceso de esta índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas, y cuya restitución se ordena, puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho. A tales efectos considera que: «El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales».

La doctrina del TJUE ha obligado a cambiar el criterio de imposición de costas de nuestros tribunales; así, los Magistrados de las Secciones civiles de la Audiencia Provincial de Valladolid en Pleno Jurisdiccional para unificación de criterios de 26 de febrero de 2021 declararon que el denominado «principio de indemnidad del consumidor», que consagra la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, hace inaplicable tal régimen ordinario de costas en los casos de estimación parcial de la demanda del consumidor por reconocerle una cantidad inferior a la reclamada o en caso de allanamiento, incluso de buena fe, del empresario o profesional demandado, de forma que, en ambos casos, las costas deben imponerse al empresario o profesional.

El TS también se pronuncia a favor de imponer las costas a la entidad bancaria aun cuando no se acoja en su integridad la pretensión restitutoria del consumidor (8) y las Audiencias Provinciales (9) , con alguna resolución minoritaria discrepante (10) , vienen a secundar estos postulados. Algunas AP que en un principio mantenían otra tesis han cambiado su criterio para adecuarlo a la jurisprudencia (11) .

2. Inconstitucionalidad del régimen de imposición de costas aplicado por nuestros tribunales en caso de allanamiento de la entidad bancaria en procesos de cláusulas suelo

El art. 4.2 del Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) establece en su párrafo segundo, apartado a), que si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial regulado en dicha norma, en caso de allanamiento de la misma, antes de la contestación a la demanda, «se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el art. 395.1 (LA LEY 58/2000) segundo párrafo, de la LEC». El TC en la sentencia del Pleno 156/2021, de 16 de septiembre, Recurso 1960/2017 (LA LEY 164128/2021), considera que esta norma debe ser declarada inconstitucional y nula por vulnerar los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 24.1 (LA LEY 2500/1978) y 51.1 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

En el apartado b) del mismo precepto se dispone que en caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrán imponer las costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada. Este apartado también es declarado inconstitucional, ya que a pesar de haberse producido un allanamiento, impide que el órgano judicial pueda apreciar la existencia de mala fe en los términos del art. 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), con independencia de las circunstancias.

En un anterior estudio doctrinal (12) , ya pusimos de manifiesto que el párrafo segundo del art. 4 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), merecía ser objeto de crítica por varios motivos:

En primer lugar, por carecer de sentido que con base en el mismo se limitaran los supuestos en que se puede considerar que la entidad bancaria ha incurrido en mala fe a efectos de imponerle las costas si se allana antes de contestar a la demanda, pues según dicho precepto quedan circunscritos a la existencia de una reclamación conforme a lo previsto en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), descartando cualquier otro requerimiento fehaciente o un intento de conciliación o mediación.

En segundo lugar, por sancionar al consumidor que no acude a la vía extrajudicial prevista en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), favoreciendo a la entidad bancaria que puede desoír todo requerimiento extrajudicial realizado por otra vía, sin temor a ser condenado en costas aunque se allane antes de contestar a la demanda.

En tercer lugar, por no cobrar sentido que el legislador, por vía de urgencia, se hubiera irrogado en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) la facultad de interpretar la existencia de mala fe en el comportamiento del demandado que se allane antes de contestar a la demanda, dejando sin efecto lo previsto en el art. 395.1.II de la LEC en los pleitos de cláusulas suelo, máxime cuando este precepto resulta más beneficioso para el consumidor que lo previsto en el citado art. 4.2 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017).

A nuestro juicio, en todo caso se ha de considerar que concurre mala fe en el demandado allanado cuando su conducta previa al proceso ha sido la causante de la interposición de la demanda judicial, forzando a la otra parte a acudir a los Tribunales, por lo que no se puede entender que, en caso de cláusulas suelo, esa mala fe solo se derive de no atender el requerimiento efectuado conforme a lo previsto en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017). La mala fe del demandado allanado concurre cuando, con carácter previo a la interpelación judicial, haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación exigida y su omisión haya determinado en la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional.

Afortunadamente, el Tribunal Constitucional se ha dado cuenta de estas deficiencias y ha declarado inconstitucional el art. 4.2 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) porque impide que el tribunal pueda apreciar la existencia de mala fe por parte de la entidad bancaria que se allane antes de contestar a la demanda cuando el consumidor le hubiese requerido antes del proceso en forma distinta a la reclamación previa que regula dicha norma. Esa diferencia de trato no puede considerarse razonable si partimos de la base de que, como el propio Real Decreto-ley 1/2017 (LA LEY 377/2017) afirma en su art. 3.1, el procedimiento de reclamación previa es de uso voluntario, ya que supone imponer un trato diferente y más favorable a quienes lo hayan seguido respecto de los demás consumidores. Es evidente que el precepto vulnera el art. 24 de la CE (LA LEY 2500/1978) porque implica, de facto, la imposición de una mayor carga económica para quien no haya acudido a la reclamación previa prevista en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), como consecuencia de eliminar la aplicación de las normas que rigen de manera general la imposición de costas en los supuestos de allanamiento (en concreto el art. 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000)), estableciendo un régimen ad hoc que permite a las entidades financieras eludir la condena en costas a través del allanamiento, por lo que se ven beneficiadas por esa regla especial, en detrimento de los consumidores.

El art. 4.2 del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) infringe también el art. 51.1 CE (LA LEY 2500/1978), ya que, lejos de constituir una norma de protección de los consumidores, representa una directa coerción sobre ellos para acudir a la vía de la reclamación previa, y dificulta la efectiva defensa de sus derechos, así como la protección de sus intereses económicos, colocándolos en una posición de inferioridad respecto de las entidades financieras, que son las favorecidas con el sistema de imposición de costas en el caso de que no haya sido presentada anteriormente una reclamación de las reguladas en el art. 3 del Real Decreto-ley.

La sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional 156/2021, de 16 de septiembre (LA LEY 164128/2021) obliga a modificar el criterio secundado por la mayoría de la jurisprudencia menor en materia de costas en procesos de cláusulas suelo en caso de allanamiento de la entidad bancaria.

Se venía considerando que, tras el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), cuando los consumidores interponían una demanda sin haber acudido al procedimiento extrajudicial, regulado en el art. 3 de esta norma, no concurría mala fe procesal a efectos de lo dispuesto en el art. 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000), si la entidad financiera se allanaba antes de contestar a la demanda, aun cuando el consumidor hubiera realizado un requerimiento fehaciente al banco por otra vía o hubiera intentado un procedimiento de mediación o una conciliación (13) .

Algunas resoluciones eran un poco más flexibles e imponían las costas a la entidad bancaria que se allanaba antes de contestar a la demanda, aun cuando el actor no hubiera mencionado expresamente haber realizado el requerimiento conforme al RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), pues entendían que lo importante era que hubiera dejado pasar tres meses desde la reclamación extrajudicial para interponer la demanda (14) .

Asimismo, otras sentencias declaraban que si bien el consumidor no estaba vinculado a tener que someter su reclamación a una forma concreta, con objeto de permitir la apreciación de mala fe en la parte demandada era necesario dejar transcurrir el plazo de espera establecido en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) (3 meses) desde dicha reclamación hasta la interposición de la demanda (15) .

No obstante, en otras sentencias se declaraba que resultaba indiferente el mayor o menor tiempo que hubiera podido transcurrir desde que se practicó el requerimiento extrajudicial hasta la interposición de la demanda, pues al haber declinado el consumidor acogerse al mecanismo de solución del RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017), había asumido el riesgo y las consecuencias derivadas de tal decisión, entre las que se encontraba la no imposición de costas a la demandada que se allanara antes de contestar a la demanda (16) .

Tan solo alguna resolución minoritaria impuso las costas a la entidad bancaria demandada que se allanó antes de contestar a la demanda aun cuando el consumidor le había requerido de pago sin ampararse en el mecanismo previsto en el RDL 1/2017, de 20 de enero (LA LEY 377/2017) (17) .

El momento que se consideraba relevante para aplicar el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017) era la fecha del requerimiento —no el de la interposición de la demanda— de manera que practicado el mismo antes de la entrada en vigor de esa normativa especial (21 de enero de 2017), se consideraba aplicable el art. 395.1.II de la LEC y realizado con posterioridad se aplicaba a efectos de costas lo dispuesto en el art. 4 de dicho RDL (18) . En caso de que el requerimiento se hubiera efectuado con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor, el Tribunal Supremo consideró que no procedía reiterarlo de nuevo conforme a lo previsto en el citado RDL (19) .

La sentencia del Pleno del TC 156/2021, de 16 de septiembre, Recurso 1960/2017 (LA LEY 164128/2021), reviste una importancia suma, pues a partir de la misma ya no resulta un requisito sine qua non para imponer las costas a la entidad bancaria que se allane antes de contestar a la demanda en un pleito por clausulas suelo que el consumidor haya acudido al procedimiento extrajudicial contenido en el RDL 1/2017 (LA LEY 377/2017).

De todos modos, ello no supone que no se deba esperar un plazo prudencial desde el requerimiento extrajudicial y la interposición de la demanda. En este sentido, el TS en la Sentencia 131/2021 de 9 de marzo de 2021, Recurso 5108/2017 (LA LEY 8821/2021), no consideró oportuno condenar en costas a la entidad bancaria demandada que se había allanado antes de contestar a la demanda toda vez que el requerimiento formulado para que eliminara la cláusula suelo abusiva y restituyera lo indebidamente cobrado se había efectuado solo 6 días naturales antes de interponer la demanda y en nombre de 26 clientes. Se considera que no existió un requerimiento extrajudicial apto para evitar el litigio, pues era prácticamente imposible que, en un lapso de tiempo tan breve, la entidad requerida pudiera localizar los préstamos, analizar su documentación, acceder a eliminar las cláusulas suelo, calcular las cantidades indebidamente cobradas y reintegrarlas a los veintiséis prestatarios (20) .

De todos modos, la procedencia de la condena en costas a la entidad bancaria que se allana antes de contestar a la demanda no siempre resulta fácil de apreciar. En este sentido, la reciente STS, Sala Primera, de lo Civil, 620/2021, de 22 de septiembre, Recurso 3267/2018 (LA LEY 161054/2021), no considera oportuno imponer las costas a un banco que se allana antes de contestar a la demanda, como ya hizo al contestar al requerimiento extrajudicial, ya que los demandantes promovieron innecesariamente un proceso judicial, habida cuenta de que cinco días antes de interponer su demanda, el banco les había ofrecido lo que posteriormente constituyó sustancialmente el objeto de la pretensión principal de la demanda, la eliminación de la cláusula suelo y la restitución de lo cobrado por la aplicación de tal cláusula desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013. El hecho de que el Juzgado de Primera Instancia acordara la restitución plena de lo cobrado desde el inicio de la vigencia del contrato no se considera relevante para el TS, pues vino determinado porque, con posterioridad a la interposición de la demanda y al allanamiento, pero antes de que se dictara esa resolución, el TJUE dictó la sentencia de 16 de diciembre de 2016 en la que declaró que esa limitación a la restitución de las cantidades cobradas por aplicación de la cláusula suelo, establecida por la jurisprudencia, era contraria al Derecho de la UE (21) .

El TS, en la Sentencia 131/2021 de 9 de marzo de 2021, Recurso 5108/2017 (LA LEY 8821/2021), declara que el art. 395.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) no es contrario al Derecho de la UE, incluso cuando se aplica en litigios sobre cláusulas abusivas. Este precepto incentiva al potencial demandado a solucionar extrajudicialmente el litigio, toda vez que si no atiende el requerimiento extrajudicial que le realice el futuro demandante y este se ve compelido a interponer una demanda ante los tribunales de justicia, en caso de que el demandado se allane a la misma, se le impondrán las costas por considerarse que ha actuado de mala fe. Estas razones explican la decidida apuesta de la UE por el fomento de las soluciones extrajudiciales también a los litigios en materia de consumo, que se plasma en normas tales como el Reglamento (UE) n.^o 524/2013, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2013 (LA LEY 9610/2013), sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo, o la Directiva 2013/11/UE (LA LEY 9646/2013) del Parlamento Europeo y del Consejo, también de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo. La exigencia de que el consumidor tenga que realizar previamente un requerimiento extrajudicial para que, en caso de que el banco se allane a la demanda antes de contestarla, pueda ser condenado en costas, no supone un obstáculo desproporcionado a la efectividad de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y, en concreto, a que el consumidor pueda quedar desvinculado de la cláusula abusiva sin tener que afrontar los gastos de su abogado y su procurador, pues no hace imposible en la práctica ni excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva confiere al consumidor, al ser una exigencia fácil de cumplir.

De todos modos, no siempre que hay un requerimiento previo al proceso y el demandado se allana antes de contestar a la demanda, se puede presumir su mala fe, ya que no es válido cualquier requerimiento, pues además de fehaciente (22) , ha de ser justificado y recepticio, en el sentido de que, siendo recibido y conocido por el requerido (23) , este lo desatienda, debiendo existir una correspondencia entre lo pedido en la reclamación extrajudicial y la judicial, ya que resulta inocuo el requerimiento si no coincide con la pretensión finalmente ejercitada.

Lo determinante para apreciar mala fe en el demandado que se allana antes de contestar a la demanda, es comprobar si con su proceder extraprocesal ha puesto al demandante en la necesidad de recabar el auxilio jurisdiccional para obtener el reconocimiento del derecho violado y, en definitiva, su debida tutela. Para ello se ha de valorar su conducta preprocesal, así como si el requerimiento del demandante ha guardado la exigida homogeneidad entre lo pedido y lo reclamado en el pleito (24) .

En este sentido, la SAP de Cuenca, Sec. 1.ª, 96/2020, de 10 de marzo Recurso 612/2019 (LA LEY 34679/2020), no impone las costas a la demandada que se allanó antes de contestar a la demanda dado que en el requerimiento extrajudicial se le exigían 2.299,97 euros en concepto de gastos de notaría, registro, IAJD y gestoría, mientras que la sentencia de instancia, de conformidad con lo solicitado en la demanda, solo condenó a 546’99 euros correspondientes al 50% de gastos de notaría, 50% de gestoría, y 100% de gastos del Registro. Se entiende que era comprensible que la demandada no se aviniera en vía extrajudicial a atender el requerimiento, toda vez que se pedía mucho más de lo procedente; además, en la demanda se incluyó una petición no contenida en el requerimiento previo, cual fue la nulidad de la cláusula de intereses de demora, lo que distorsionaba aún más la identidad entre la reclamación extrajudicial y la judicial.

Asimismo, en la SAP de Barcelona, Sec. 15.ª, 2099/2019, de 15 de noviembre, Recurso 226/2019 (LA LEY 164336/2019), no se imponen las costas a la entidad demandada que se allana en el plazo para contestar a la demanda puesto que en la reclamación previa al proceso se pedía la nulidad de una cláusula abusiva, más la restitución de las cantidades, siendo que en el procedimiento posterior solo se pidió la nulidad de la cláusula.

No obstante, la cuestión no resulta pacífica; así, en la SAP de Castellón, Sec. 3.ª, 650/2019, de 23 de diciembre, Recurso 1159/2018 (LA LEY 256956/2019), se considera que procede imponer las costas a la entidad demanda que se allanó antes de contestar a la demanda dado que la misma fue requerida para reconocer la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, negándose a lo solicitado. No se reputa impedimento para la imposición de costas que la reclamación extrajudicial pretendiera la íntegra devolución de las cantidades satisfechas en concepto de gastos hipotecarios, mientras que en la demanda se solicitara una cantidad inferior dado que se considera que bien pudo la entidad bancaria disponerse a litigar por la cantidad que era objeto del desacuerdo, o consignar o pagar la que consideraba correcta, lo que denotaría que estaba dispuesta a satisfacer las exigencias de la parte demandante, y no haciéndolo, forzó a los demandantes a acudir a la vía judicial.

En el mismo sentido, la SAP de Girona, Sec. 1.ª, 115/2019, de 19 de febrero, Recurso 1017/2018 (LA LEY 7352/2019), entiende que si hubiera existido alguna propuesta de reintegro de los gastos hipotecarios, no aceptada por los demandantes, entonces podría aceptarse la no condena en costas al demandado que se había allanado en la contestación a la demanda, pero aunque la petición ejercitada en la demanda no coincidiera con el requerimiento extrajudicial, la más mínima buena fe debió haber llevado a haber propuesto una solución restitutoria.

En la SAP de Zaragoza, Sec. 5.ª, 132/2020, de 14 de febrero, Recurso 1530/2019 (LA LEY 13387/2020), también se imponen las costas a la entidad demandada que se allanó antes de contestar a la demanda a pesar de que en la misma se ejercitó una reclamación distinta a la efectuada en el requerimiento extrajudicial (tan solo se pidió la declaración de nulidad de la cláusula de gastos), pero la entidad financiera, conocedora de que una cláusula de estas características (repercusión al consumidor de todos los gastos hipotecarios) ya fue declarada nula por la STS de 23 de diciembre de 2015, podía haber acordado el pago de la parte de los gastos que considerase adecuada, pudiendo con ello llegar a evitar la interposición de la demanda. La imposición de las costas en los supuestos de allanamiento tiene su razón de ser en la mala fe de la parte demandada, y esta circunstancia no se puede obviar cuando la demandada sabe que la cláusula es nula y que al menos parte de sus pretensiones económicas serán aceptadas en un eventual procedimiento judicial.

Asimismo, en la SAP León, Sec. 1.ª, 277/2021, de 30 de marzo, Recurso 8/2021 (LA LEY 48650/2021), se declara que la divergencia entre la reclamación extrajudicial y lo reclamado en la demanda no es siquiera relevante en relación con el pronunciamiento sobre las costas procesales en caso de allanamiento si la pretensión que se deduce con la demanda también se contenía en aquella. Resulta irrelevante que con la reclamación extrajudicial se hubieran planteado otras pretensiones o que exista una divergencia referida a las consecuencias jurídico-económicas derivadas de la declaración de abusividad de una cláusula, siempre y cuando las divergencias no condicionen de manera relevante la posición a adoptar por la prestamista frente a las concretas reclamaciones formuladas. En esta sentencia se considera que existe mala fe por parte de la entidad bancaria por la absoluta negativa a lo reclamado en el requerimiento previo al proceso, pues nada le impedía aceptar parte y litigar por el resto. En este mismo sentido se pueden citar otras resoluciones (25) .

En cuanto al allanamiento del demandado en un recurso de apelación o de casación aunque, conforme al art. 398.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), no habrá imposición de costas en el recurso, cambiará el pronunciamiento en costas de las instancias, dado que se consideran estimadas las pretensiones del actor

El Alto Tribunal en la sentencia 397/2018, de 26 de junio, con cita de otras (SSTS del Pleno 74/2017, de 8 de febrero, 475/2017, de 20 de julio, y 294/2018, de 23 de mayo (LA LEY 52614/2018)) declara que el allanamiento de la parte recurrida/demandada tiene efectos en casación y debe dar lugar a la estimación de la demanda, en aplicación del principio dispositivo que rige en el proceso civil (art. 21 LEC (LA LEY 58/2000)). En esta sentencia, ante el allanamiento de la entidad bancaria al recurso de casación, no se imponen las costas de dicho recurso a ninguna de las partes, pero sí las de primera instancia a la entidad bancaria. En similares términos: SSTS, Sala Primera, de lo Civil, 77/2019, de 5 de febrero, Recurso 2530/2016 (LA LEY 3892/2019); 172/2020, de 11 de marzo, Recurso 3352/2017 (LA LEY 8006/2020) y 303/2021, de 12 de mayo, Recurso 2964/2018 (LA LEY 48396/2021).