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I. Introducción (1)

En el contexto de una relación sexual consentida, Rebeca le pide a Juan que se ponga un preservativo. Tras intentar convencerla de lo contrario, Juan cede y emplea un profiláctico. Sin embargo, durante el coito, Juan aprovecha un momento de descuido para quitarse subrepticiamente el preservativo. Rebeca no se da cuenta de ello hasta que, finalmente, Juan eyacula.

En este caso, Rebeca tendría varias razones para estar enfadada. La primera de ellas guarda relación con el riesgo de haber contraído una enfermedad de transmisión sexual. Después de todo, aunque ella ha consentido el riesgo que, a estos efectos, comporta una relación sexual con preservativo, no ha extendido dicho consentimiento al riesgo propio de una relación sexual sin protección. Por otro lado, la segunda de las razones por las que Rebeca podría estar enfadada tiene que ver con la posibilidad de quedarse embarazada en contra de su voluntad. De nuevo, la probabilidad de que se produzca un embarazo no deseado cambia radicalmente en función de si la relación sexual se lleva a cabo con o sin condón y, en todo caso, ella solo ha accedido al riesgo que conlleva lo primero. Por último, Rebeca también podría enfadarse con Juan, simplemente, por no haber respetado su voluntad. En este sentido, con independencia de las razones por las que Rebeca (sólo) quería mantener relaciones sexuales con preservativo, parece que su decisión merecía ser respetada.

El objetivo de este trabajo es determinar si alguna de las tres razones expuestas puede motivar no sólo el enfado de Rebeca, sino también un reproche jurídico-penal. Para ello, se analizará la relevancia que tiene cada una de dichas razones en nuestro Código penal. Así, en primer lugar, se examinará en qué medida la creación de un riesgo (no consentido) de contraer una enfermedad de transmisión sexual puede sancionarse mediante los delitos que protegen la integridad física. En segundo lugar, se identificarán las distintas posibilidades que ofrece nuestro texto punitivo para prevenir embarazos no deseados; esto es, para proteger la libertad reproductiva. Finalmente, se delimitarán las prácticas que, a pesar de darse en el contexto de relaciones consentidas, constituyen delitos contra la libertad sexual. De esta manera, el trabajo culminará esbozando la respuesta que ofrece el Código penal, en general, al fenómeno bautizado como stealthing y, en particular, a la conducta protagonizada por Juan en el caso inicial.

II. Integridad física y enfermedades de transmisión sexual

En el caso planteado, al retirarse el preservativo, Juan ha generado un riesgo no consentido de que Rebeca contraiga una enfermedad o infección de transmisión sexual, afectando por tanto a su salud, bien jurídico protegido por los delitos de lesiones. Ahora bien, en el plano subjetivo, podemos encontrarnos en tres posibles escenarios: en primer lugar, que nuestro sujeto activo supiera que tenía una enfermedad transmitible durante el contacto sexual; en segundo lugar, que no supiera si tenía o no tenía una enfermedad venérea; y, en tercer lugar, que supiera con total seguridad que estaba «limpio» (por ejemplo, por haberse realizado unos análisis ese mismo día). Para dilucidar la posible responsabilidad penal de este sujeto, debemos analizar cada una de estas tres posibilidades.

En relación con la primera, es decir, si Juan supiera que es portador de una enfermedad venérea, en el caso de que finalmente Rebeca resultara contagiada, la conducta de Juan sería constitutiva de un delito de lesiones (2) . Ahora bien, su carácter de dolosas o imprudentes vendrá determinado por el tipo de enfermedad y el tipo de práctica sexual llevada a cabo, pues ambas variables repercuten en la probabilidad de que se transmita la enfermedad (3) . En cuanto al tipo de lesiones, debe dilucidarse la gravedad de la enfermedad o virus transmitido para enmarcarlo bien en las lesiones del art. 147 CP (LA LEY 3996/1995) o en las lesiones graves del art. 149 CP (LA LEY 3996/1995) (4) . Por otro lado, en el caso de que finalmente no se produjera contagio alguno, la conducta de Juan sería constitutiva, en el caso de apreciarse dolo, de tentativa de lesiones, mientras que quedaría impune en el caso de apreciarse imprudencia.

Precisamente sobre este supuesto, en el que el sujeto es conocedor de su enfermedad, se ha pronunciado la jurisprudencia española en varias ocasiones, y, de la mano de la misma, es posible realizar, de nuevo, una triple diferenciación de supuestos: aquellos en los que le comunica a su pareja sexual su condición; aquellos en los que no lo comunica y no toma precaución alguna; y aquellos en los que no lo comunica, pero toma precauciones. Sobre la primera de estas posibilidades, que parece la más clara, se pronuncia la STS 690/2019, de 11 de marzo de 2020 (LA LEY 12814/2020), que nos remite a las figuras de la autopuesta y la heteropuesta en peligro, concluyendo con la absolución del sujeto como consecuencia de la conducta llevada a cabo por la propia víctima. La segunda de las posibilidades, aquella en la que el autor no sólo no comunica, sino que además no toma precauciones, ha sido considerada como dolosa (eventual) en varias ocasiones (5) , pues el autor, aunque no buscara el contagio, aceptó dicho resultado, que se representó como probable. Por último, la más compleja es la tercera de las posibilidades: aquella en la que el sujeto no comunica su condición a su pareja sexual, pero toma precauciones. Sobre este supuesto concreto se ha pronunciado la STS 528/2011, de 6 de junio (LA LEY 72165/2011), condenándose por lesiones imprudentes por haber mostrado un comportamiento descuidado en el uso del profiláctico. Sin embargo, ¿qué sucedería si el sujeto no hubiera mostrado este descuidado comportamiento? Es decir, ¿y si el sujeto hubiera puesto el cuidado exigible? La respuesta en este caso no es para nada clara, pudiendo oscilar entre la imprudencia y la impunidad.

Para abordar la segunda de las posibilidades planteadas en este epígrafe, el caso de que Juan no supiera si tenía o no tenía una enfermedad venérea, debemos plantearnos si este incremento del riesgo es suficiente para hablar de lesiones. En este sentido, debe señalarse que, según datos de la Organización Mundial de la Salud, la incidencia de este tipo de enfermedades es relativamente elevada (6) . Por ello, a nuestro juicio, si finalmente Rebeca resulta contagiada, deberíamos hablar de lesiones imprudentes del art. 152.1.º o del art. 152.2.º CP. (LA LEY 3996/1995) Si, por el contrario, no se produjera el contagio, no cabría responsabilidad alguna por parte de Juan, al no sancionarse las tentativas imprudentes.

Por último, en el caso de que Juan supiera a ciencia cierta que no porta o padece ninguna enfermedad de transmisión sexual, su conducta sería jurídico-penalmente irrelevante a estos efectos, pues no ha generado riesgo alguno que ponga en peligro la salud de Rebeca.

III. Libertad reproductiva y embarazos no deseados

Tal y como se ha señalado con anterioridad, la retirada subrepticia del preservativo también supone un ataque contra la libertad reproductiva, en la medida en que atenta contra la libertad del sujeto para decidir libremente si y cuándo quiere tener hijos/as. Así, esta práctica supone también un engaño acerca de la utilización de métodos anticonceptivos, no quedando cubiertas por el consentimiento en ningún caso las consecuencias a nivel reproductivo que de la relación sexual se pudieren derivar.

Y es que, aunque a priori pueda apreciarse claramente la intensa vinculación entre la libertad sexual y la libertad reproductiva, lo cierto es que inciden en ámbitos distintos de la vida del sujeto y pueden verse afectadas de muy distinta forma. En el caso de la libertad reproductiva, por ejemplo, su ataque puede verse perpetrado por el varón (p. ej., cambiando las pastillas anticonceptivas de su pareja sexual o mintiendo acerca de su esterilidad), por la mujer (p.ej., engañando acerca del uso de anticonceptivos orales), o por un tercero (imaginemos a un farmacéutico que, contrario al uso de anticonceptivos, agujerea los preservativos que vende). En todos estos casos se ve claramente cómo no existe ataque alguno contra la libertad sexual, pero sí contra la libertad reproductiva. Sin embargo, sorprendentemente, nuestro Código Penal no incluye ninguna referencia directa a los ataques contra la libertad reproductiva (7) ; por el contrario, sólo castiga la reproducción no consentida cuando esta se lleva a cabo a través de procedimientos técnicos (siendo esta característica la única razón que lleva a esta conducta a estar recogida en el Título V, relativo a la manipulación genética). Bajo la regulación española actual, los tres ejemplos mencionados en este párrafo (8) , en los que la conducta se lleva a cabo bajo engaño, quedarían impunes, al no ser subsumibles bajo el delito de coacciones o amenazas por no mediar violencia o intimidación. Precisamente por ello, de lege ferenda, consideramos idóneo introducir un apartado en el Código Penal referente a la libertad reproductiva, que incluyera el castigo de este tipo de conductas. Así, esta solución pasaría por «independizar» la libertad reproductiva de la libertad «genérica» en nuestro ordenamiento: de la misma manera que se han extraído aspectos comprometidos de la libertad para ser regulados de manera separada, consideramos que la libertad reproductiva es un aspecto muy específico de la libertad, que incluye aspectos de desvalor añadido que tienen que ver con la identidad del sujeto y con su indemnidad corporal.

Dentro de los ataques contra la libertad reproductiva podemos distinguir cuatro posibilidades: i) varón que quiere ser padre y se le impide; ii) varón que no quiere ser padre y se ve obligado; iii) mujer que quiere ser madre y se le impide; y iv) mujer que no quiere ser madre y se ve obligada a ello. A nuestro juicio, la última de estas posibilidades muestra un mayor desvalor que las otras tres por varias razones: mayor afectación física y mayor afectación de la autonomía personal (9) . Por ello, a la vista de estas mayores afectaciones, es posible establecer una diferencia entre las conductas lesivas que pueden darse en este ámbito: de un lado, habría un atentado «genérico» contra la libertad reproductiva en los tres primeros casos y un atentado agravado en el caso de que se trate de la mujer que, no queriendo ser madre, se ve obligada a ello (o a sufrir un aborto).

Queda por abordar qué ocurriría en aquellos casos en los que, además, la relación sexual se produzca sin consentimiento, esto es, en aquellos casos en los que también se produzca un atentado contra la libertad sexual. Evidentemente, no todos atentados contra la libertad sexual son susceptibles de vulnerar también la libertad reproductiva, pero, en aquellos casos en los que esto sucede (agresión sexual con penetración por vía vaginal sin protección), ¿deberíamos considerar que el ataque contra la libertad sexual absorbe el ataque contra la libertad reproductiva? A nuestro juicio, la respuesta debe ser negativa. Y es que, del mismo modo que las agresiones sexuales no absorben muchas de las lesiones que acompañan a dicha conducta (p. ej., la transmisión de enfermedades venéreas) (10) , consideramos que lo mismo ocurre en el caso de la libertad reproductiva. Es cierto que esta conclusión resulta intuitivamente más difícil de asumir en este segundo caso; la razón de esta reticencia puede radicar en la mayor heterogeneidad existente entre los bienes jurídicos salud y libertad sexual. Sin embargo, los bienes jurídicos libertad sexual y libertad reproductiva, pese a su estrecha relación, no son homogéneos, y, de hecho, como se ha visto, pueden verse afectados de manera independiente (por ejemplo, en el caso de agresiones sexuales por vía anal, o en el ya mencionado caso del farmacéutico que agujerea los preservativos que vende, respectivamente).

IV. Libertad sexual y consentimiento

Con independencia de si Rebeca queda embarazada o contrae alguna enfermedad, la conducta de Juan podría constituir un delito de abuso sexual. Precisamente, esta es la calificación por la que han optado nuestros tribunales —y la mayoría de los extranjeros—en los pocos supuestos de stealthing que han juzgado— (11) . Sin embargo, dicha calificación se enfrenta a un obstáculo nada despreciable: el art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) requiere la realización de un acto sexual «sin que medie consentimiento» y, en el caso inicial, Rebeca ha consentido un acto sexual. ¿Cómo puede argumentarse que, a pesar de dicho consentimiento, Juan ha cometido un abuso sexual? Pues bien, tal y como se pondrá de manifiesto, caben dos opciones. En primer lugar, podría afirmarse que el consentimiento inicial de Rebeca está viciado por el engaño de Juan: si ella hubiera sabido que él tenía la intención de quitarse el preservativo, con toda seguridad no habría consentido relación sexual alguna. En segundo lugar, también podría sostenerse que el acto sexual consentido por Rebeca (relaciones sexuales con preservativo) es distinto al acto sexual que, finalmente, Juan lleva a cabo (relaciones sexuales sin preservativo). Adviértase que, mientras el primer argumento niega la validez del consentimiento inicial prestado por Rebeca, el segundo admite dicha validez y, simplemente, circunscribe el objeto del consentimiento a las relaciones sexuales con preservativo. De este modo, el primer argumento presupone que la relación sexual entre Juan y Rebeca es delictiva desde su inicio —pues el consentimiento está viciado desde el principio— y, en cambio, el segundo debe concluir que el abuso sexual empieza, exactamente, cuando Juan se quita el preservativo.

A continuación, se pondrá de relieve que, si se desarrolla coherentemente, el primero de los argumentos expuestos va demasiado lejos y, de forma inevitable, obliga a sancionar un número excesivamente alto de relaciones sexuales. Tras ello, intentará resolverse el principal problema al que se enfrenta el segundo de dichos argumentos: determinar qué resulta relevante para diferenciar un acto sexual de otro. Finalmente, se empleará este último argumento para defender que, con independencia de los riesgos que comporte para la salud o la libertad reproductiva, el stealthing constituye un abuso sexual.

1. Engaño y consentimiento

Rebeca no habría consentido mantener relaciones sexuales con Juan si hubiera sabido que, antes de eyacular, este se quitaría el preservativo. Por ello, al comprometerse a usar un condón, Juan ha engañado a Rebeca sobre una condición que, para ella, resultaba determinante. En este sentido puede afirmarse que el consentimiento de Rebeca estaba viciado: mediante un engaño se ha fingido una de las condiciones necesarias para otorgarlo.

Esta misma clase de engaños pueden identificarse en otros supuestos que, al igual que el stealthing, pueden comportar embarazos no deseados o la transmisión de enfermedades venéreas. Este sería el caso de quien afirma falsamente haberse realizado una vasectomía —o una ligadura de trompas— para, de este modo, mantener una relación sexual sin preservativo. Lo mismo podría decirse de quien, para ocultar una enfermedad de trasmisión sexual, se inventa una analítica «limpia» que, en última instancia, le permite disfrutar de una relación sexual sin protección. En ambos casos, el engaño versa sobre una condición necesaria para la otra parte y, en consecuencia, podría afirmarse que su consentimiento está viciado.

¿Constituye un delito del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) mantener relaciones sexuales con alguien cuyo consentimiento está viciado por un engaño? En nuestra opinión, la respuesta debe ser negativa. A pesar del rechazo que generan los casos anteriores, equiparar el «consentimiento viciado por engaño» al «sin que medie consentimiento» (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) supondría ir demasiado lejos (12) . Así, por ejemplo, supondría criminalizar cualquier relación sexual consentida a causa de la creencia (inducida mediante engaño) de que la otra parte es soltera, virgen, rica, famosa o, incluso, mayor de edad. Es más, si las dos partes de la relación sexual se engañan mutuamente —por ejemplo, haciéndose pasar por millonarias—, ambas cometerían un delito de abuso sexual (13) : en tanto que su consentimiento quedara condicionado al objeto del engaño —«no me habría acostado con ella si hubiera sabido que era pobre»—, las dos personas implicadas estarían realizando, simultáneamente, un delito de abuso sexual sobre la otra.

Quizás podría afirmarse que no todas las condiciones para consentir una relación sexual son iguales: no es lo mismo condicionar una relación sexual a la infertilidad de la otra parte que hacer lo propio con su nacionalidad, etnia o religión. En este sentido, las consecuencias de criminalizar los «abusos por engaño» (o «abusos fraudulentos») podrían resultar más aceptables si determinadas condiciones para consentir una relación sexual —por ejemplo, las racistas o discriminatorias— no quedaran protegidas por el Derecho penal (14) . De este modo se evitarían condenas como la de Kashur v. State of Israel: una sentencia que castiga por abuso sexual a un árabe casado que, para mantener relaciones sexuales, fingió ser un judío soltero (15) .

Sin embargo, desde nuestro punto de vista, no resultaría legítimo sancionar (sólo) algunos «abusos por engaño»: si se castigan aquellos que versan sobre la infertilidad o la transmisión de enfermedades venéreas, también deberían sancionarse los que van referidos a cualquier clase de condición discriminatoria. El motivo es simple: la protección de la libertad sexual no puede depender de cómo la ejerza su titular. La decisión de no mantener relaciones sexuales con una persona fértil merece la misma protección que la decisión de no hacer lo propio con una persona árabe, transexual o, simplemente, pobre (16) . En este sentido, los delitos que protegen la libertad sexual no pueden diferenciar entre elecciones «buenas» y «malas». Al fin y al cabo, lo que garantizan dichos delitos es, precisamente, la posibilidad de elegir conforme a las propias preferencias. El hecho de que estas tengan carácter discriminatorio es algo que, desde la perspectiva de la libertad sexual, resulta completamente irrelevante (17) . Debe señalarse que esto también ocurre con los delitos contra la libertad (en general). Así, por ejemplo, si alguien no desea subir a un autobús conducido por una persona negra —y prefiere esperar al siguiente—, obligarle a hacerlo por la fuerza constituiría, sin duda alguna, un delito de coacciones. Aquí, de nuevo, el carácter discriminatorio de la decisión que no se ha respetado sería irrelevante. En tanto que nadie tiene la obligación de elegir su transporte con arreglo a criterios no discriminatorios, la decisión de esperar al siguiente autobús debería ser protegida, al menos, en la misma medida que cualquier otra decisión que la ley no prohíba.

Teniendo en cuenta que no está prohibido realizar elecciones sexuales discriminatorias, debe concluirse que dichas elecciones merecen, desde la perspectiva de la libertad sexual, la misma protección que las elecciones sexuales basadas en criterios reproductivos, profilácticos, o de cualquier otra clase (18) . En consecuencia, si se castigan los engaños que inciden sobre estas últimas elecciones, también deberán sancionarse los engaños que inciden sobre las primeras. Es decir, si se castigan los «abusos fraudulentos» que versan sobre la infertilidad o la transmisión de enfermedades venéreas, también deberán sancionarse los «abusos por engaño» referidos a la nacionalidad, la identidad sexual o, incluso, a la capacidad económica.

Desde nuestro punto de vista, esto último resulta excesivo. Aunque muchos países anglosajones tipifican expresamente algunos «abusos por engaño» —en especial, los relativos a la identidad de la persona (19) —, criminalizar todos los «abusos fraudulentos» resultaría, en nuestro ordenamiento jurídico, excesivo. Sobre todo, porque dichos abusos deberían castigarse con la misma pena que cualquier otro acto sexual realizado «sin que medie consentimiento» (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)): contactos sexuales sobre personas privadas de sentido, tocamientos sorpresivos, etc. Es posible que, por contener una referencia expresa al «engaño», el delito de estupro (art. 182 CP (LA LEY 3996/1995)) permita sancionar los «abusos fraudulentos» realizados sobre mayores de 16 y menores de 18 años. No obstante, sin una decisión legislativa que los sancione de forma expresa —con una pena que, probablemente, debería ser inferior a prevista en el art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)— los «abusos por engaño» sobre mayores de 18 años deberán estimarse atípicos. En consecuencia, el stealthing (o, mejor, el stealthing realizado sobre mayores de edad) no podrá calificarse como abuso sexual en virtud del engaño que presupone. Si dicha práctica constituye un delito del art. 181 CP (LA LEY 3996/1995), lo será por otro motivo diferente.

2. Actos sexuales distintos

El stealthing también podría calificarse como abuso sexual en virtud de otro argumento: que la penetración vaginal con preservativo es un acto sexual distinto a la penetración vaginal sin preservativo y que, por tanto, el consentimiento referido al primer acto no abarca la realización del segundo. De este modo, podría afirmarse que, en el caso inicial, no existe una única relación sexual consentida de forma fraudulenta, sino dos relaciones sexuales distintas: una consentida válidamente (la penetración vaginal con preservativo) y otra que no se ha consentido en absoluto (la penetración vaginal sin preservativo). Teniendo en cuenta que la segunda relación sexual se ha realizado «sin que medie consentimiento» (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) —en vez de con el consentimiento viciado—, su calificación como abuso sexual parece, a primera vista, más sencilla: nadie dudaría de que, en el contexto de una penetración vaginal consentida, la realización de una penetración anal «sin que medie consentimiento» (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)) constituye un delito de abuso sexual.

Sin embargo, este argumento descansa sobre una premisa que podría ser discutida: que una penetración vaginal con preservativo es un acto sexual distinto a una penetración vaginal sin preservativo. En este sentido, podría sostenerse que lo uno y lo otro constituyen un solo acto sexual de «penetración vaginal». Después de todo, definir un acto sexual con tanta concreción —hasta el punto de incorporar el elemento «preservativo» en su delimitación— puede comportar consecuencias absurdas. Así, por ejemplo, si se estima que una «penetración vaginal con preservativo» es algo distinto a una «penetración vaginal sin preservativo», ¿por qué no considerar que una «penetración vaginal con un judío» constituye un acto sexual distinto a una «penetración vaginal con un musulmán»? ¿O que una relación sexual con alguien que toma anticonceptivos orales es distinta a una relación sexual con alguien que no los toma? Adviértase que, si se admitiera algo así, todos los «abusos por engaño» serían delictivos. A fin de cuentas, el objeto del engaño —la soltería, la capacidad económica, etc.— siempre podría (re)definir el acto sexual consentido, convirtiéndolo en algo distinto a aquello que finalmente se ha llevado a cabo («yo había consentido mantener relaciones sexuales con un soltero rico, no con un casado pobre»).

Obviamente, esto último resulta absurdo: un acto sexual no puede definirse con tanta concreción. No obstante, tampoco puede delimitarse de manera excesivamente amplia. De lo contrario, en el contexto de una penetración vaginal consentida, la realización de una penetración anal sorpresiva debería estimarse atípica, pues, si se hace abstracción del orificio penetrado, lo uno y lo otro podrían considerarse parte de una misma «relación sexual con acceso carnal» que, en su conjunto, habría sido consentida. Lo mismo ocurriría con quien, habiendo consentido unas prácticas sadomasoquistas muy concretas, tras quedar inmovilizado, acaba sufriendo otras completamente distintas. Aunque estas últimas prácticas hubieran sido expresamente rechazadas —incluso, mediante un contrato—, su inclusión dentro de un acto más amplio de «relaciones sexuales sadomasoquistas» obligaría a descartar, de nuevo, su calificación como abuso, pues dichas «relaciones sexuales sadomasoquistas» habrían sido consentidas en su conjunto.

¿Qué criterios deben emplearse entonces para definir un acto sexual y, de este modo, determinar si ha sido consentido? Pues bien, desde nuestro punto de vista, un acto sexual debe definirse por el contacto físico que implica, pues dicho contacto físico (o corporal) resulta imprescindible para apreciar un abuso sexual (20) . Es decir, para apreciar un acto sexual que, como tal, pueda ser consentido. Precisamente por ello, a la hora de establecer si un acto sexual ha sido consentido (o no), su delimitación deberá realizarse a partir del contacto físico que ha involucrado. De esta forma, una penetración vaginal con alguien que toma anticonceptivos orales no será un acto sexual diferente a una penetración vaginal con alguien que no toma dichos anticonceptivos, pues el contacto físico que implican ambas penetraciones es exactamente el mismo. Aquí, los anticonceptivos orales serían, a lo sumo, la razón por la que se ha consentido ese acto sexual —la penetración vaginal—, pero no (re)definirían su contenido porque, con o sin pastillas, el contacto físico es el mismo. Lo mismo sucederá con el resto de «abusos por engaño»: una relación sexual con un soltero millonario es, desde la perspectiva del contacto físico que implica, idéntica a una relación sexual con un casado pobre. En consecuencia, el estado civil y la capacidad económica de una persona —así como su nacionalidad, edad, religión, etc.— nunca constituirán el objeto del consentimiento sexual: aunque dichas circunstancias puedan explicar por qué se consiente, en ningún caso determinan qué se consiente.

En cambio, una penetración anal implica, de forma evidente, un contacto físico distinto al propio de una penetración vaginal y, por ello, lo uno y lo otro constituyen actos sexuales diferentes. Así, una penetración anal en el contexto de una penetración vaginal consentida puede constituir, sin ninguna clase de problema, un acto sexual realizado «sin que medie consentimiento» (art. 181 CP (LA LEY 3996/1995)). Al fin y al cabo, el objeto del consentimiento no es una «penetración» en abstracto, sino una «penetración vaginal» en concreto. Lo mismo ocurre con quien sufre prácticas sexuales sadomasoquistas distintas a las consentidas: en tanto que dichas prácticas se plasmen en contactos físicos que no han sido consentidos, la persona que las lleva a cabo realizará un abuso sexual. Y es que el acto sexual consentido no se definirá en abstracto como «prácticas sadomasoquistas», sino que se concretará en los contactos físicos previamente acordados.

¿Cuánto debe concretarse el contacto físico que implica un acto sexual? Resulta evidente que debe concretarse lo suficiente como para considerar que, en los casos anteriores, existen dos actos sexuales diferenciados. En consecuencia, la definición de un acto sexual deberá incluir la parte del cuerpo en que se plasma el correspondiente contacto físico. Así, una penetración anal será distinta a una penetración vaginal porque el contacto físico que implican se ha plasmado en zonas distintas del cuerpo (el ano en lugar de la vagina). Más complejo será determinar si, además de las zonas del cuerpo implicadas, también deben incluirse en la definición de un acto sexual otras características físicas del contacto. En nuestra opinión, algunas de dichas características incidirán tan poco en la delimitación física del contacto sexual que, directamente, deberán estimarse irrelevantes. Así, por ejemplo, el grosor del preservativo no deberá incluirse en la definición del acto sexual. De este modo, mantener relaciones sexuales habiendo cambiado un preservativo muy grueso por otro más fino —y, por tanto, menos seguro— no constituirá un abuso sexual, por mucho que dicho cambio se haya realizado sin consentimiento. Igualmente, tampoco será un abuso sexual ocultar la propia menstruación para, así, lograr una relación sexual que, de otra forma, no se hubiera consentido: aunque la menstruación modifique las características físicas del contacto sexual —pues las partes del cuerpo implicadas pasan a estar impregnadas de sangre— su incidencia es tan limitada que no debe incluirse en la delimitación del acto sexual. Por esta misma razón, la eyaculación tampoco definirá el acto sexual consentido y, por ello, eyacular sin consentimiento en el marco de una relación sexual sin preservativo —por ejemplo, omitiendo realizar la «marcha atrás»— no constituirá un abuso sexual.

Ahora bien, aunque determinadas características físicas del contacto sexual puedan estimarse irrelevantes —el grosor del preservativo, la menstruación o la eyaculación—, otras tendrán la suficiente transcendencia como para definir el acto sexual consentido. Así, por ejemplo, el contacto físico que implica el tocamiento de un pecho (o de las nalgas) comportará un acto sexual distinto en función de si se realiza por encima o por debajo de la ropa (21) : aunque el contacto físico se produzca entre las mismas zonas del cuerpo —una mano y un pecho—, la barrera que representa la ropa resulta lo suficientemente relevante como para definir el tocamiento consentido. Precisamente por ello, cuando solo se ha consentido dicho tocamiento por encima de la ropa, su realización (sorpresiva) por debajo constituirá un acto sexual distinto al consentido y, por lo tanto, un delito del art. 181 CP. (LA LEY 3996/1995)

Pues bien, el stealthing debe considerarse un abuso sexual porque, al igual que sucede con el caso anterior, su realización implica un contacto físico distinto al consentido: en lugar de un contacto entre preservativo y membranas mucosas, se ha producido un contacto directo entre membranas mucosas. Aquí, el profiláctico representa una barrera física que, al igual que la ropa, resulta lo suficientemente trascendente como para definir el acto sexual consentido (22) . Este será, en el stealthing, una «penetración vaginal con preservativo» y, por ello, la posterior «penetración vaginal sin preservativo» constituirá un acto sexual distinto al consentido. Esto es, en definitiva, un delito de abuso sexual.

Así pues, la relevancia física del preservativo —que impide el contacto directo entre membranas mucosas— es lo que permite incorporarlo a la definición de un acto sexual. En cambio, sus efectos profilácticos —la prevención de enfermedades y embarazos no deseados— resultan intrascendentes para definir dicho acto. Precisamente por ello, el stealthing constituye un abuso sexual y, en cambio, el engaño sobre la propia infertilidad o la ausencia de enfermedades venéreas —por ejemplo, inventarse una vasectomía o una analítica «limpia» para mantener relaciones sexuales sin preservativo— no puede sancionarse mediante el art. 181 CP (LA LEY 3996/1995) (23) : aunque ambas prácticas comporten los mismos riesgos para la salud y la libertad reproductiva, solamente el stealthing modifica el contacto físico que, en última instancia, define el acto sexual consentido.

El hecho de que el preservativo solo sea relevante en su dimensión física —al menos, a la hora de definir un acto sexual— conlleva algunas consecuencias importantes. Por un lado, que un preservativo pinchado sea, a estos efectos, equiparable a un preservativo que no lo está. Después de todo, la diferencia entre ambos es, a nivel físico, despreciable. Si se considera que la eyaculación (o la menstruación) no tiene la suficiente repercusión física como para definir un acto sexual —y, por tanto, se estima que omitir deliberadamente la «marcha atrás» no constituye un abuso sexual—, lo mismo deberá decirse de un agujero que, en el mejor de los casos, tendrá la incidencia propia de una eyaculación. Por ello, quien pincha subrepticiamente un preservativo —ya sea para provocar un embarazo o para trasmitir una enfermedad— no cometerá un delito de abuso sexual.

En cambio, sí cometerá un abuso sexual quien emplea un preservativo sin consentimiento. Es decir, quien realiza lo que podríamos denominar «stealthing inverso». Un ejemplo: una mujer religiosa consiente, única y exclusivamente, una «penetración vaginal sin preservativo» con fines de procreación. La otra parte no está interesada en dichos fines y, durante el coito, aprovecha un momento de descuido para ponerse subrepticiamente un preservativo que, finalmente, le permite eyacular sin arriesgarse a producir un embarazo (24) . Pues bien, si el uso del preservativo define positivamente el acto sexual consentido, también deberá hacerlo negativamente. Así, aunque produzca más rechazo el stealthing que el «stealthing inverso» —debido a los riesgos para la salud que implica el primero—, desde la perspectiva de la libertad sexual ambas prácticas resultan equivalentes y, por tanto, el «stealthing inverso» también deberá calificarse como abuso sexual. Al fin y al cabo, dicha práctica habrá modificado el contacto físico que delimita el acto sexual consentido: en lugar de un contacto directo entre membranas mucosas, se ha acabado produciendo un contacto entre membranas mucosas y un preservativo.

3. ¿Un nuevo consentimiento?

Aunque se admita que una «penetración vaginal con preservativo» es un acto sexual distinto a una «penetración vaginal sin preservativo», todavía podría negarse que, en el caso inicial, Juan haya cometido un abuso sexual. El argumento que podría emplearse para ello consiste en afirmar que, al continuar con el coito hasta la eyaculación, Rebeca ha consentido «fácticamente» el nuevo acto sexual (25) . Obviamente, dicho consentimiento estaría viciado por el engaño de Juan, pero, tal y como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, los «abusos por engaño» resultan atípicos. Por ello, sosteniendo que la penetración vaginal sin preservativo, a pesar de no quedar abarcada por el consentimiento inicial, ha sido objeto de un consentimiento posterior (viciado), podría negarse que el stealthing constituya un abuso sexual.

Sin embargo, el argumento expuesto no puede ser compartido. El motivo es simple: para consentir un acto sexual resulta imprescindible ser consciente de él. Sin dicha consciencia no puede existir consentimiento (ni siquiera viciado). Así, por ejemplo, el médico que aprovecha un tacto rectal (o una colonoscopia) para restregar su pene por el ano del paciente —sin que este lo advierta—, realizará un acto sexual «sin que medie consentimiento» (y no con el consentimiento viciado). En este caso, el médico no ha fingido ninguna condición necesaria para que el paciente consienta el acto sexual realizado —como ocurre con los «abusos por engaño»—, sino que ha ocultado la existencia de dicho acto para, de este modo, impedir que el paciente sea consciente de él. Esto es, precisamente, lo que ocurre con el stealthing: el acto sexual que empieza cuando se realiza la penetración vaginal sin preservativo no ha sido consentido en absoluto, simplemente, porque no ha sido percibido como tal. A fin de cuentas, sin la consciencia de estar involucrado en un «nuevo acto sexual» no puede existir un «nuevo consentimiento».

V. Conclusión

El recorrido realizado nos sirve para ofrecer respuestas al caso planteado al inicio de esta contribución. En primer lugar, puede afirmarse que Juan ha cometido, como mínimo, un delito de abuso sexual, pues ha realizado un acto sexual distinto al consentido. Por otro lado, si Juan (sabe que) es portador de alguna enfermedad venérea, también podrá responder por el correspondiente delito de lesiones. Finalmente, pese a la existencia de un atentado contra la libertad reproductiva de Rebeca, de momento, este no podrá ser sancionado como tal.

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