1. La desestimación de los recursos de casación formulados contra las Sentencias de la Audiencia Nacional de 17 y 19 de diciembre de 2019, confirmatorias de las sanciones impuestas por la CNMT a prácticas colusorias de varios distribuidores de automóviles, va a plantear el tema de las posibles demandas indemnizatorias que puedan ejercer quienes se sientan perjudicados por esas prácticas colusorias cuya existencia ha sido reconocida judicialmente.
Como ha afirmado la Abogado General Kokott en sus Conclusiones en el Asunto Cogeco (C-637/17), la aplicación privada de las normas de competencia contenidas en los Tratados Europeos («private enforcement») ha ganado cada vez más importancia constituyéndose como un segundo pilar para lograr su efectividad, junto al de la aplicación pública («public enforcement»), unas acciones judiciales que se ejercen con frecuencia tras resoluciones de las instituciones de la Unión o nacionales que sancionan infracciones de las normativa de la competencia («follow-on actions») pero también de forma independiente alegando ante el órgano judicial tal infracción («stand-allone actions»).
La posibilidad de esas acciones judiciales privadas de reclamación por los daños generados en las víctimas de prácticas comerciales anticompetitivas la había deducido ya la jurisprudencia del Tribunal de Justicia al afirmar que «como las prohibiciones de los artículos 85 y 86 tienen por su propia naturaleza a tratar efectos directos en las relaciones entre personas, dichos artículos crean derechos directamente respecto a las personas afectadas que deben salvaguardar los tribunales nacionales. Se reconoce así que las reglas comunitarias antitrust del derecho primario crean derechos en favor de los individuos afectados por sus incumplimientos, derechos que los órganos judiciales nacionales deben salvaguardar (STJUE BRT v. SABAM C-127/73).
Esa doctrina se ha completado por el Tribunal de Justicia, que ha precisado que el derecho a reclamar incluye el derecho a una compensación total de los daños causados por el incumplimiento de las reglas antitrust (STJU Manfredi C-295/04 a C-298/04). Más recientemente, el Tribunal de Justicia ha seguido reiterando que el art. 102 TFUE produce efectos directos en las relaciones entre particulares y que crea derechos a favor de los justiciables que los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar (por todas, STJUE Kone, C-557/12).
El reconocimiento jurisprudencial de este derecho al resarcimiento remitía a los diversos ordenamientos nacionales la regulación sustantiva y procesal de esas acciones de resarcimiento, pero ello ha dificultado la efectividad de ese derecho a ser indemnizado. Por eso, la Comisión elaboró un Libro Verde al respecto en 2004 que ha dado lugar a la Directiva 2014/104/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de noviembre de 2014, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea relativa a la indemnización en materia de competencia.
La aprobación y transposición de esa Directiva y el reconocimiento expreso por el Derecho de la Unión Europea del derecho a una indemnización en favor de los perjudicados por las violaciones de las normas antitrust ha incrementado en los últimos años el número de estas acciones privadas y ha permitido afirmar que sin tales acciones no sería efectivo el sistema descentralizado de defensa de la competencia establecido por el Reglamento (CE) núm. 1/2003.
El paso de una situación en la que se reconocía el derecho con base en el Tratado pero se dejaba a la autonomía de los Estados la regulación de su ejercicio a otra en la que el Derecho de la Unión Europea regula esta figura con la voluntad de garantizar una aplicación uniforme del derecho de la competencia de la Unión, aumentar la efectividad y la eficiencia de las acciones por daños en ese ámbito y garantizar la efectividad y coherencia en la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE, como expresa el Considerando 11 de la propia Directiva, no ha dejado de suscitar problemas, entre otros y en especial sobre la aplicación en el tiempo de esta Directiva a infracciones del derecho de la competencia anteriores a ella. Por eso, en las citadas Conclusiones de la Abogado General Kokott se reconocía que quedaban muchas cuestiones por resolver en relación con el alcance de esas acciones, y en particular sobre la interpretación de la Directiva 2014/104.
2. La Directiva 2014/104 (a partir de ahora la Directiva) ha sido traspuesta a nuestro ordenamiento por el Real Decreto-ley 9/2017, que modifica la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia, estableciendo en su art. 74.1 un plazo de prescripción de cinco años para exigir la responsabilidad por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de las infracciones del derecho de la competencia (trasponiendo el mínimo previsto en el art. 10.4 de la Directiva), y en su art. 76.2 establece que «si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos con precisión en base a las pruebas disponibles, los tribunales estarán facultados para estimar el importe de la reclamación de los daños» (trasponiendo lo previsto en el art. 17 de la Directiva que establece una presunción iuris tantum de que las infracciones generan daños y perjuicios). Por otro lado, el Real Decreto-ley 9/2017, establece en su disposición transitoria primera que las previsiones recogidas en el art. 3 del mismo no se aplicarán con efecto retroactivo, tal como prevé el art. 22 de la Directiva para las disposiciones sustantivas de la misma, y que las recogidas en el art. 4 del mismo se aplicarán exclusivamente a los procedimientos incoados con posterioridad a su entrada en vigor. El propio Real Decreto-ley también ha modificado la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con los medios y carga de la prueba en este tipo de acciones.
Como ha ocurrido en otros Estados, la transposición de la Directiva ha supuesto cambios sustanciales en nuestro ordenamiento en la regulación de las acciones de indemnizaciones de daños por infracción de normas de la competencia y han generado planteado problemas delicados de derecho transitorio sobre la posible aplicación de la Directiva y de las normas nacionales de transposición de demandas de indemnizaciones de daños por infracciones declaradas de las normas europeas de competencia anteriores a la fecha de su entrada en vigor.
El art. 22.1 de la Directiva establece que no se deben aplicar con efecto retroactivo las normas sustantivas que incluye, pero que sí son aplicables las normas de procedimiento a situaciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva en acciones ejercitadas después de su entrada en vigor. Sobre esa aplicación, la STJUE Skanska Industrial Solutions, de 14 de marzo de 2019 (C-724/17), que ha examinado la determinación de la entidad responsable de la reparación y el concepto de empresa en relación con el art. 101 TFUE, ha declarado, de pasada y sin mayor razonamiento, que la Directiva no era aplicable ratione temporis a los hechos del litigio principal.
La Sentencia Cogeco C-637/17 sí que se ha pronunciado directamente sobre los plazos de prescripción de las acciones por daños aplicables en virtud del Derecho nacional en relación con los de la Directiva, que no ha considerado aplicable ratione
temporis la Directiva por entender que los arts. 9 y 10 de la Directiva no son normas de naturaleza puramente procesal, sino que regulan cuestiones de carácter sustantivo por lo que carecen de efecto retroactivo.
La cuestión planteada en ese caso era si el art. 102 TFUE así como los principios de efectividad y equivalencia se oponen a una norma nacional portuguesa que fija un plazo de prescripción de tres años desde que la perjudicada tuvo conocimiento de su derecho a una indemnización, aunque no conozca a la persona responsable de la infracción ni el alcance exacto del perjuicio ni prevé posibilidad de interrupción o suspensión del plazo durante el procedimiento seguido ante la autoridad nacional de competencia. La Sentencia Cogeco reconoce que el legislador nacional es competente para regular la cuestión, pero que al hacerlo debe respetar los principios de equivalencia (respecto a las reglas aplicables a supuestos similares) y de efectividad (no hacer difícil el ejercicio del derecho como ser estableciendo un plazo de prescripción excesivamente corto o que corriera antes de conocerse cuál es la persona responsable de la infracción, o que ese plazo no pueda suspenderse o interrumpirse).
Aplicando esos criterios a la regla portuguesa cuestionada que establece un plazo de prescripción de 3 años que empieza a correr aunque el perjudicado no conozca al responsable ni el alcance exacto de los daños, y que no puede ser suspendido o interrumpido durante el procedimiento de investigación y sanción de la infracción, entiende que la misma se opone al art. 102 TFUE y al principio de efectividad porque la constatación en firme de un abuso de posición dominante por parte de la autoridad nacional de la competencia no produce ningún efecto en los procedimientos civiles por daños, salvo que en un posterior procedimiento civil por daños el juez compruebe la existencia de esa infracción ya constatada en firme por parte de la autoridad nacional de la competencia y no reconoce que de la misma derive una presunción iuris tantum de la existencia de abuso de posición dominante.
En suma, la Sentencia Cogeco no ha entendido aplicables con efecto retroactivo las reglas de la Directiva, pero ha tenido en cuenta su espíritu a la hora de valorar la compatibilidad de la norma interna con el art. 102 TFUE.
3. Este tipo de problemas se van a plantear, sin duda, en nuestro ordenamiento con la nueva regulación interna que ha transpuesto la Directiva 2014/104 respecto a reclamaciones de daños generadas por prácticas colusorias reconocidas por resoluciones de las autoridades nacionales o de la Unión Europea de la competencia, confirmadas en su caso judicialmente, con el problema añadido de la transposición tardía de la Directiva.
Varios bufetes de abogados vienen haciendo publicidad sobre la posibilidad de plantear una reclamación de daños en caso de cárteles, como el de las empresas automovilísticas, en los que el Tribunal Supremo viene confirmando sanciones impuestas por la CNMC, o como el llamado caso de los camiones en el que ha sido la Comisión la que ha impuesto sanciones importantes, declarando que varios fabricantes internacionales de camiones medios y grandes infringieron el art. 101 TFUE al pactar la fijación de precios y los incrementos de los precios brutos de los camiones y el calendario y la repercusión de los costes para la introducción de tecnologías de emisiones exigidas por las normas Euro 3 a 6.
En una acción por daños planteada el 1 de abril de 2018 ante la jurisdicción española basada en que esa práctica restrictivita de la competencia había supuesto, según el actor, el incremento del precio de los camiones comprados por él a dos de esas empresas condenadas, y en las que en la demanda se alegaba la versión reformada de la Ley 15/2007 para trasponer la Directiva 2014/104, con carácter subsidiario, el art. 1902 del Código Civil, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León de 15 de octubre de 2019, ha estimado parcialmente la demanda y condenó a las demandadas a abonar al demandante una compensación consistente en el 15 % del precio de adquisición de los camiones, más los intereses legales. La Sentencia rechazó que la acción estuviera prescrita aplicando al caso el plazo de cinco años del art. 74.1 de la reformada Ley 15/2007, también aplicó la presunción de daños y perjuicios de la Directiva transpuesta por el art. 76.3 de la Ley 15/2007, y asimismo estimó el importe de los daños y perjuicios conforme al art. 72.2 de la Ley 15/2007, prevista a su vez en el art. 17.1 de la Directiva, por considerar que esas disposiciones sobre la carga de la prueba eran de naturaleza procesal.
Las entidades demandadas formularon recurso de apelación contra esa Sentencia ante la Audiencia Provincial de León por considerar prescrita la acción de acuerdo al art. 1902 del Código Civil, en relación con el art. 1968 del mismo, al haber transcurrido un año que comenzaría a correr a partir de la publicación de la sanción en el comunicado de prensa de 19 de julio de 2016. Además, negaron la existencia de daños por incremento del precio de los camiones que debía haber sido acreditada por el demandante, considerando inaplicable a esos temas las normas sobre prueba de la Directiva 2014/104.
La Audiencia Provincial de León, oídas las partes, acordó suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia tres cuestiones prejudiciales. La primera sobre cómo debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera inaplicable retroactivamente el plazo de prescripción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva, y el art. 17 sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción. Las otras dos cuestiones ha sido sobre la interpretación de la propia Directiva, una sobre el alcance del término «efecto retroactivo» de su art. 22.2, a efectos de la aplicabilidad de su art. 10 a una demanda presentada después de la entrada en vigor de la Directiva y de la norma española de transposición, pero que se refiere a hechos o sanciones anteriores, y la otra si su art. 17, sobre estimación judicial del daño, puede considerarse una norma procesal aplicable al litigio cuya demanda se ha interpuesto con posterioridad a la entrada en vigor de la norma nacional de transposición.
En suma, y en relación con la interpretación del Derecho de la Unión Europea, las cuestiones se han referido a si el mismo permite la aplicación de regulación de la Directiva sobre la duración del plazo de prescripción, sobre cuál es el momento del comienzo del cómputo del plazo y, además, si los criterios de evaluación y cuantificación del perjuicio sufrido establecidos en la Directiva serían aplicables a la acción de daños ejercitada. Y, para el caso de que no fuera aplicable al caso la Directiva, si el propio Tratado y el principio de efectividad se oponen a la no aplicación retroactiva del plazo de cinco años de la Directiva o a la estimación judicial del año. Y si la retroactividad toma en cuenta la fecha de la sanción o la del ejercicio de la acción.
Se ha planteado así al Tribunal de Justicia la posible la aplicación de la Directiva y de las normas nacionales de transposición de la misma a una demanda de responsabilidad por daños presentada después de agotado el plazo de transposición de la Directiva y de la entrada en vigor de las disposiciones nacionales de transposición, pero que se refiere a hechos o sanciones anteriores a esa entrada en vigor, pues la decisión sancionadora de la Comisión fue en julio de 2016, el plazo para la transposición de la Directiva finalizó el 31 de diciembre de 2017 y el 1 de abril de 2018 entraron en vigor las normas españolas de transposición.
4. El procedimiento se ha iniciado y sigue su curso en el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y sobre el mismo ya se han publicado las Conclusiones del Abogado General Rantos, que es pertinente dar a conocer para formular algunas reflexiones sobre las mismas, pues aclaran temas muy relevantes para el ejercicio de estas acciones de responsabilidad del tipo «follow-on».
El Abogado General ha reordenado y sintetizado las cuestiones planteadas por la Audiencia leonesa respondiendo, en primer lugar, a las cuestiones segunda y tercera, referentes a las obligaciones de los Estados miembros resultantes de la Directiva, lex specialis en esta materia, para examinar finalmente la primera «que versa sobre las obligaciones que incumben a los Estados miembros en virtud de principios de Derecho primario cuya elucidación resultará pertinente únicamente si la obligación en cuestión no puede deducirse de las disposiciones más específicas de la citada Directiva».
Además, el Abogado General ha entendido que las cuestiones segunda y tercera deben ser examinadas conjuntamente, pues ambas se refieren a la aplicación en el tiempo de los arts. 10 y 17 de la Directiva de acuerdo a su art. 22 y, por ello, afectan a la calificación de la naturaleza sustantiva o procesal de esos preceptos.
El art. 22.1 de la Directiva obliga a los Estados asegurar que las medidas adoptadas en el art. 21, a fin de cumplir con las disposiciones sustantivas de la misma, no se apliquen con efecto retroactivo. El órgano judicial remitente ha considerado dudoso si ese efecto retroactivo hace referencia a la fecha de infracción, a la fecha de la sanción o a la fecha del ejercicio de los daños. Para responder a esas dudas, el Abogado General afirma que el principio de no retroactividad de los actos jurídicos garantiza los principios de seguridad jurídica y la protección de la confianza legítima, lo que implica que las normas sustantivas «solo contemplan situaciones existentes con anterioridad a su entrada en vigor en la medida en que de sus términos, finalidad o sistema se desprende claramente que debe atribuírseles dicho efecto».
En el caso de la Directiva, su ámbito temporal de aplicación viene delimitado en el art. 22 que establece precisamente una distinción entre disposiciones sustantivas que no se aplican con efecto retroactivo y disposiciones procesales que se aplican con efecto retroactivo en el marco de las acciones ejercitadas después de la entrada en vigor de la Directiva, como ocurre en el presente caso.
El Abogado General reconoce que el art. 22 es ambiguo, que no establece con suficiente claridad el alcance de la prohibición del efecto retroactivo de las disposiciones sustantivas, y que ha generado enfoques diferentes entre los Estados miembros al transponer la misma Directiva, pero no considera aceptable la opinión del actor de que su situación jurídica se consolidó en el momento en que ejercitó la acción por daños y que, por ello, le es aplicable en su totalidad la Directiva, pues ello supondría aplicar retroactivamente disposiciones sustantivas para las que la Directiva no ha previsto un efecto retroactivo.
El Abogado General no acepta este planteamiento, recordando que el principio general de irretroactividad constituye un corolario del principio de seguridad jurídica en relación con la previsibilidad de las normas sustantivas que establecen la responsabilidad por los daños y perjuicios derivados de las infracciones, y opera también en el marco de las acciones de responsabilidad del tipo «follow-on», que a falta de disposiciones en materia de Derecho de la Unión ha estado regido por las normas y procedimientos nacionales, que debían garantizar el derecho a obtener el resarcimiento por el perjuicio sufrido por la infracción, de acuerdo al principio de efectividad del art. 101 TFUE.
Para el Abogado General, la fecha de la infracción es un criterio claro, objetivo y verificable que garantizaría la aplicación uniforme de las disposiciones sustantivas de la Directiva, recordando que un número importante de Estados miembros ha considerado que las disposiciones sustantivas de la misma no se aplican a situaciones en las que el perjuicio sufrido como consecuencia de la infracción se ha materializado antes de la expiración del plazo de la transposición de la Directiva o de la entrada en vigor de la disposición nacional que la transpone, y el propio legislador español ha previsto que las disposiciones procesales se aplican únicamente a los procedimientos incoados a partir de la entrada en vigor del Real Decreto que transpone la Directiva, de modo que concluye que «si bien las disposiciones «procesales» de la Directiva 2014/104 son aplicables al asunto principal, las disposiciones calificadas de sustantivas carecen de efecto retroactivo y no se aplican».
El órgano jurisdiccional remitente había preguntado precisamente si las disposiciones de la Directiva relativas al plazo de prescripción (art. 10), a la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales para estimar el importe de los daños y perjuicios (art. 17.1) y a la presunción iuris tantum de daños y perjuicios causados por los cárteles (art. 17.2) son disposiciones sustantivas en el sentido del artículo 22 de la Directiva y si, por ello, se aplican a una acción por daños como la ejercitada en el asunto principal.
El Abogado General ha entendido que esa cuestión debe apreciarse teniendo en cuenta el Derecho de la Unión y no las exigencias del Derecho nacional, y entiende que la calificación de que sean cuestiones sustantivas es una cuestión de Derecho de la Unión, dado los objetivos de la Directiva de garantizar una aplicación uniforme del Derecho de la competencia y de aumentar la efectividad y eficacia procedimental de las acciones por daños en ese ámbito, garantizando la efectividad y coherencia de la aplicación de los arts. 101 y 102 TFUE. Tal no ocurriría si se dejara al legislador nacional determinar qué disposiciones son sustantivas o procesales. Partiendo de esa premisa del carácter eurounitario de esa distinción, examina la naturaleza sustantiva o procesal de las disposiciones cuestionadas.
5. En cuanto a los plazos de la prescripción, el Abogado General destaca que el propio legislador español, al trasponer su art. 10 al Derecho interno lo ha considerado como una disposición sustantiva carente de efecto retroactivo, siguiendo la doctrina del Tribunal de Justicia de que, a diferencia de los plazos de procedimiento, los plazos de prescripción están vinculados al derecho material, por lo que la mayoría de los Estados miembros se ha transpuesto como disposición sustantiva.
Por ello, aunque el legislador español no haya previsto disposiciones transitorias especiales en las normas de transposición de la Directiva, su art. 22.2 debe interpretarse en el sentido de que su art. 10 «no se aplica a una acción por daños que, pese a haber sido ejercitada tras la entrada en vigor de la Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, versa sobre hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de estas disposiciones».
En cuanto a la naturaleza sustantiva o procesal de facultad del juez de evaluar y cuantificar el prejuicio que le reconoce el art. 17, el Abogado General se refiere a su primer inciso que impone a los Estados miembros prever en su legislación que ni la carga de la prueba ni los estándares de prueba para la cuantificación del perjuicio en la práctica hagan imposible o muy difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento. Para el Abogado General «esta disposición es una expresión del principio de efectividad del Derecho de la competencia» como también lo es el inciso segundo de ese apartado 1 de dicho artículo que obliga a los Estados miembros a prever «que los órganos jurisdiccionales nacionales estén facultados, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles».
Para el Abogado General, esta disposición concierne a la evaluación por el juez nacional de las pruebas en las que puede basarse para acreditar la parte demandante el alcance del perjuicio sufrido suavizando los estándares de prueba para determinar el importe del perjuicio sufrido, remediando así la «asimetría de información» que existe entre las partes procesales pues «la cuantificación del perjuicio sufrido, en particular en los asuntos de cárteles, exige evaluar de qué manera habría evolucionado el mercado afectado de no existir la infracción, tarea casi imposible de cumplir para una parte perjudicada», pero no libera la carga de la prueba ni la obligación de la parte demandante de cuantificar y probar el importe del perjuicio sufrido. La regla sólo concede a los órganos jurisdiccionales nacionales «un margen de apreciación que les permita ajustar los estándares de prueba necesarios a efectos de la determinación del importe del perjuicio y aceptar, por tanto, un nivel de prueba inferior respecto del que normalmente se exige, cuando los demandantes tienen dificultades para cuantificar con precisión el perjuicio causado», facilitando al juez «la determinación del importe del perjuicio sufrido».
Por todo ello, el Abogado General opina que los dos incisos del apartado 17.1 de la Directiva podrían considerarse como disposiciones procesales a efectos de su art. 22 y por tanto aplicables a una acción por daños como la del litigio principal, ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Directiva y de las disposiciones nacionales de transposición, pero que «se refiere a una infracción que cesó antes de la entrada en vigor tanto de la misma Directiva como de esas disposiciones nacionales.
Sobre la naturaleza procesal o sustantiva de la presunción iuris tantum de existencia de daños y perjuicios por una infracción del Derecho de la competencia, que establece el art. 17.2, de la Directiva 2014/104 la Abogado General opina que el precepto «no se limita al reparto de la carga de la prueba relativa a la existencia del perjuicio (que es una cuestión de carácter procesal), sino que establece una presunción iuris tantum relativa a la existencia del perjuicio derivado del cártel en cuestión, lo que guarda relación directa con la responsabilidad extracontractual de los autores de infracciones de las normas de Derecho de la competencia», y por ello afecta a la existencia de «una relación de causalidad entre ese daño y el acuerdo o la práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE» formando parte así de los elementos constitutivos de la responsabilidad civil extracontractual, por lo que «no tiene una finalidad puramente probatoria».
Según el Abogado General, atribuir la carga de la prueba al autor de la infracción está directamente vinculado a la atribución de responsabilidad civil extracontractual al autor de la infracción y, por consiguiente, esa presunción afecta directamente a su situación jurídica al ser «una norma estrechamente vinculada al nacimiento, a la atribución y al alcance de la responsabilidad extracontractual de las empresas que vulneran el artículo 101 TFUE por su participación en una práctica colusoria» que puede ser calificada de norma sustantiva, como también se deduce de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, que no ha reconocido efecto retroactivo a otras disposiciones de la Directiva 2014/104 estrechamente vinculadas al establecimiento de la responsabilidad de los autores de una infracción, citando a modo de ejemplo, la sentencia Skanska Industrial Solutions en relación con el art. 11.1 de la misma en relación a una acción por daños y perjuicios ejercitada con posterioridad a la práctica colusoria que la había motivado. Por ello, estima que el art. 17.2 de la Directiva «puede calificarse de disposición «sustantiva» en el sentido del artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva y, por consiguiente, la legislación nacional adoptada para dar cumplimiento a esa disposición no debe aplicarse a hechos generadores de responsabilidad acaecidos antes de la entrada en vigor de esas normas nacionales de transposición».
No obstante, aclara que ello no «impediría en absoluto a los órganos jurisdiccionales nacionales aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, cuya conformidad con las exigencias del Derecho de la Unión debe evaluarse teniendo en cuenta, en particular, los principios generales de equivalencia y efectividad».
En suma «el artículo 22, apartado 1, de dicha Directiva debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de las normas nacionales adoptadas para aplicar el artículo 17, apartado 2, de la misma Directiva, que prevé una presunción iuris tantun de daños y perjuicios causados por los cárteles, a las infracciones cometidas antes de la entrada en vigor de la legislación nacional de transposición en el marco de una acción por daños ejercitada tras la entrada en vigor de la disposición nacional de transposición».
6. Seguidamente, el Abogado General procede a examinar la primera cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de León, que cabe recordar preguntaba si «debe interpretarse el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad en el sentido de que se oponen a una interpretación de la norma nacional que considera no aplicable retroactivamente el plazo de ejercicio de la acción de 5 años que establece el artículo 10 de la Directiva, así como el artículo 17 sobre estimación judicial del daño, fijando la referencia de la retroactividad en la fecha de la sanción y no del ejercicio de la acción».
Parte de esa primera cuestión prejudicial podía entenderse ya respondida con las conclusiones relativas a las cuestiones segunda y tercera en cuanto a la naturaleza procesal o sustantiva de esos preceptos a efectos de su posible aplicación retroactiva de acuerdo al cuitado art. 22. Según se ha visto, para el Abogado General no serían aplicables al caso las disposiciones sustantivas de la Directiva y en concreto su art. 10 sobre el plazo de prescripción, ni el apartado 2 de su art. 17 sobre la presunción del perjuicio, pero sí sería aplicable por su carácter procesal la facultad judicial de evaluación y cuantificación del perjuicio del apartado 1 del art. 17.
Por ello, responde a la primera parte de la cuestión de prejudicial primera afirmando que ni el artículo 101 TFUE ni el principio de efectividad «exigen que la disposición transitoria primera del Real Decreto-ley 9/2017 se interprete en el sentido de que las modificaciones introducidas en la Ley de Defensa de la Competencia en relación con los plazos de prescripción, la presunción iuris tantum de daños y perjuicios en el marco de un cártel y la cuantificación del perjuicio se aplican a las acciones ejercitadas tras la entrada en vigor del mencionado Real Decreto-ley, como en el caso de la acción objeto del litigio principal, incluido el supuesto de que la demanda verse sobre hechos y sanciones anteriores a la entrada en vigor de dicho Real Decreto-ley». Reitera así la conformidad con el Derecho de la Unión y con el principio de efectividad que las disposiciones españolas que transponen los artículos 10 y 17.2 de la Directiva 2014/104 se consideren disposiciones sustantivas que no se aplican con efecto retroactivo, aunque recuerda que «no se aplica este mismo razonamiento al artículo 17, apartado 1, de la citada Directiva, que es una disposición procesal y que puede aplicarse a la reclamación de daños y perjuicios que constituye el objeto del presente asunto».
El Abogado General ha sobreentendido que el órgano judicial español también ha solicitado del Tribunal de Justicia, para el caso de que los artículos 10 y 17 de la Directiva 2014/104 no fueran aplicables al caso ratione
temporis que el mismo se pronuncie «sobre la compatibilidad de disposiciones de Derecho español y, más concretamente, sobre la disposición relativa a la responsabilidad extracontractual, que constituye el fundamento jurídico alternativo de la reclamación de daños y perjuicios en el asunto principal con el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad».
A responder a esta «subcuestión» se dedican los apartados 92 y siguientes de las conclusiones, dedicados especialmente al plazo de prescripción y su cómputo analizado a la luz del art. 101 TFUE y de su interpretación por el Tribunal de Justicia. Estos apartados son posiblemente la parte más interesante de estas Conclusiones, pues van más allá del asunto concreto planteado.
Por de pronto, el Abogado General señala que la prohibición de retroactividad de las normas nacionales de transposición de las disposiciones sustantivas de la Directiva respecto a hechos anteriores a la entrada en vigor no excluye la aplicación de la legislación nacional conforme al Derecho primario y al principio de efectividad, pues, ante la inexistencia de una normativa de la Unión en esa materia aplicable ratione
temporis, correspondía al ordenamiento jurídico nacional regular el derecho a solicitar la reparación del daño resultante de una infracción de los artículos 101 TFUE y 102 TFUE, para garantizar el efecto directo de estas normas, lo que debe hacer respetando los principios de equivalencia (no siendo menos favorable que otras acciones similares), y el principio de efectividad (no haciendo imposible o excesivamente difícil el ejercicio de ese derecho). Además, recuerda la jurisprudencia sobre el art. 101 TFUE, que produce efectos directos en las relaciones entre particulares, que asegura una reparación íntegra del daño, y que esa reparación, aplicación privada del derecho de la competencia, es una herramienta que sirve al objetivo a su respeto, disuadiendo a los operadores económicos de acuerdos o prácticas que puedan restringir o falsear el juego de la competencia, contribuyendo esas acciones privadas al mantenimiento de una competencia efectiva en la Unión Europea.
Partiendo de estas premisas, las Conclusiones pasan a examinar el régimen de prescripción establecido en nuestro Código Civil a la luz del principio de efectividad, teniendo en cuenta para ello los elementos que el Tribunal de Justicia ha definido para determinar la conformidad con el principio de efectividad, la duración del plazo, el momento en que empieza a correr y la posibilidad de suspensión o interrupción.
En cuanto a la duración del plazo de prescripción, y si el mismo es tan corto que haga prácticamente imposible o muy difícil el ejercicio del derecho a reclamar el resarcimiento, el Abogado General considera que el plazo de un año de nuestro Código Civil es considerablemente más corto que la duración de cinco años que establece la Directiva, pero entiende que para valorarlo ha de tenerse en cuenta todos los elementos del régimen de prescripción, aclarando que la cuestión de la posible suspensión o interrupción del plazo no se suscita en el asunto.
El punto central es decidir el del dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción para el caso de que el Tribunal de Justicia considerara inaplicable el art. 10 de la Directiva y tuviera que aplicar el plazo de un año previsto en el art. 1902 de nuestro Código Civil. Para ello, el tema principal que tendría que resolver el juez nacional sería el determinar el dies a quo para el cálculo del plazo de prescripción. Para las demandadas, el plazo debería contarse desde la fecha de la publicación del comunicado de prensa de esta Sentencia (19 de julio de 2016), y en tal caso la acción ejercitada el 1 de abril de 2018 estaría prescrita, mientras que, para el demandante, el Gobierno español y la Comisión, había de tomarse en cuenta la fecha de la publicación del resumen de la decisión en el DOUE, el 6 de abril de 2017, en cuyo caso la acción no habría prescrito.
La referencia a la publicación afecta, como el propio Tribunal de Justicia había entendido en la Sentencia Cogeco, al conocimiento por el perjudicado no solo de la Sentencia sino también del autor de la infracción y su alcance, un conocimiento indispensable para el ejercicio de la acción de resarcimiento.
El Abogado General se pregunta si existe un deber de informarse de la parte perjudicada de la infracción del derecho de la competencia para poder ejercitar la acción de daños, respondiendo a un alegato de las partes demandadas sobre que los denunciantes eran empresas o profesionales experimentados que, por ello, no podían aducir desconocimiento de la decisión adoptada por la Comisión. El Abogado General entiende que, aunque por el comunicado de prensa algunos operadores del mercado pudieron tener conocimiento de la adopción de la decisión de la Comisión, no todos lo estarían, ni existiría «un deber general de diligencia que incumba a las víctimas de infracciones de las normas sobre competencia y las obligue a seguir la publicación de tales comunicados de prensa», por lo que no cabe presumir de la simple publicación de ese comunicado el conocimiento por la persona perjudicada «de toda la información indispensable para el ejercicio de su derecho a una acción por daños», pues el principio de eficacia y el principio de seguridad jurídica impiden la exigencia de una diligencia elevada para el conocimiento de la infracción de la persona perjudicada, sin que sea pertinente establecer una distinción entre consumidores profesionales y ordinarios, lo que generaría incertidumbre sobre la aplicación privada del art. 101 TFUE, dada la heterogeneidad de situaciones.
Por todo ello, el Abogado General considera que «el derecho de una parte perjudicada a ejercitar una acción por daños a raíz de una conducta anticompetitiva nace en el momento de la adopción de la decisión de la Comisión que declara la existencia de este comportamiento, y más concretamente en el momento de su publicación en el DOUE». Como argumento adicional señala que, en comparación con los resúmenes de las decisiones publicadas en ese Diario Oficial, el comunicado de prensa en el asunto «camiones» contenía información menos detallada sobre la conducta restrictiva de la competencia y las razones por las que constituye una infracción, no se dirigía a las partes ni estaba destinada a producir efectos jurídicos frente a terceros, como se advierte en el sitio de internet de la Comisión y no se publicó en todos los idiomas y, desde luego, no en español. Además, no identificaba a los destinatarios específicos de la Decisión a diferencia del resumen de la Decisión, ni contenía una descripción suficientemente detallada de la infracción, ni el tipo de camiones afectados, ni indicaba la duración exacta de la infracción ni la imputada a cada entidad infractora, elementos cruciales para que una parte perjudicada pudiera determinar si la infracción, geográfica y temporalmente, le afectaba, no pudiendo disponer de elementos que le permitirían ejercer una acción por daños sino a partir de la fecha de la publicación de la decisión en el DOUE. Asimismo, recuerda que ésta es la interpretación que los órganos judiciales españoles vienen dando a estas acciones de daños sobre la base del art. 1902 del Código Civil, exigiendo la publicación del resumen de la Decisión en el DOUE para comenzar a correr el plazo de un año.
Por último, el Abogado General examina la cuestión de la presunción del perjuicio a la luz del principio de efectividad del derecho de la competencia en cuanto fuera inaplicable, como él entiende, el art. 17.2 de la Directiva y por tanto la prueba de la existencia del perjuicio «deberá realizarse de conformidad con el régimen de Derecho común», en principio nuestro Código Civil.
No obstante, recuerda que el art. 16.1 del Reglamento 1/2003 dispone que cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 o 82 del Tratado, hoy 101 o 102 TFUE, que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión, y deberán evitar decisiones susceptibles en conflicto con una Decisión prevista por la Comisión en procedimientos que haya incoado. Según él, la aplicación de esta norma podría facilitar la prueba de la relación de causalidad entre la infracción (ya declarada mediante la Decisión de la Comisión) y el perjuicio sufrido, sin tener que recurrir a una aplicación retroactiva del art. 17.2 de la Directiva.
Además, estima que los órganos jurisdiccionales nacionales pueden aplicar presunciones relativas a la carga de la prueba sobre la producción de un perjuicio que existieran con anterioridad a las respectivas normas nacionales de transposición, y en todo caso las normas nacionales que regulen ese derecho al resarcimiento, incluidos los aspectos no abordados por la Directiva «como el concepto de «relación causal» entre la infracción y los daños y perjuicios, han de observar los principios de efectividad y equivalencia».
Finalmente, recuerda que el Considerando 11 de la Directiva reitera que las normas nacionales no se deben formular ni aplicar haciendo imposible o excesivamente difícil el ejercicio del derecho al resarcimiento garantizado por el TFUE, reconociendo así que corresponde al órgano jurisdiccional nacional «un margen de apreciación y de interpretación en su estimación del perjuicio sufrido», que no derivaría de la Directiva sino del principio de efectividad del art. 101 TFUE.
Todos estos obiter dicta, que no se reflejan en las Conclusiones, ofrecen indicaciones al órgano judicial remitente sobre que, aun no aplicándose el art. 17.2 de la Directiva, dispone de un amplio margen de interpretación en la estimación del perjuicio sufrido, también con vistas a la acreditación de la relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio, respetando también lo previsto en el art. 16.1 del Reglamento 1/2003, que en el fondo es lo que ha aplicado en este caso la Audiencia Provincial de León, para evitar adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con la decisión adoptada en este caso por la Comisión.
Como respecto a la primera cuestión prejudicial, el Abogado General propone que el Tribunal responda «que el artículo 101 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una interpretación de la norma nacional que excluye la aplicación retroactiva del plazo de ejercicio de la acción de cinco años y de la presunción iuris tantum de perjuicio causado por los cárteles, previstos, respectivamente, en los artículos 10, apartado 3, y 17, apartado 2, de la Directiva 2014/104. No obstante, el artículo 101 TFUE y el principio de efectividad exigen a la normativa nacional reguladora de la acción por daños que el plazo de prescripción únicamente comience a correr a partir del día de la publicación del resumen de la decisión de la Comisión en el DOUE».
7. Hay que agradecer el celo de la Audiencia Provincial de León al haber formulado las presentes cuestiones prejudicales, que han servido para aclarar aspectos cruciales de Derecho transitorio sobre la entrada en vigor y la posible eficacia retroactiva de la Directiva 2014/104 UE y de las disposiciones de transposición de la misma en relación con la acción de resarcimiento de daños causados a particulares por infracciones declaradas del derecho de la competencia, anteriores a la entrada en vigor de esas disposiciones pero por acciones formuladas tras su entrada en vigor.
El órgano judicial podrá tener en cuenta no solo las Conclusiones del Abogado General sino las reflexiones que hace al paso dejando claro que el derecho al resarcimiento deriva directamente del Derecho primario y que la Directiva tan solo ha tratado de armonizar parcialmente las normas nacionales al respecto.
En materia de prescripción es claro que no se aplica el art. 10 de la Directiva, pero el Abogado General se ha abstenido de pronunciarse sobre si el plazo de un año que fija nuestro Código Civil es excesivamente reducido y puede hacer difícil o imposible el ejercicio de la acción. En el caso en concreto examinado sí que ha dejado claro que la acción, aplicando ese plazo, se ha presentado dentro de plazo y no está prescrita, la cuestión podría plantearse en otros supuestos en que, efectivamente, haya pasado más de un año.
Respecto al inicio del cómputo del plazo, el asunto examinado era el de una Decisión de la Comisión y su publicación en el Diario Oficial, momento que se ha estimado se inicia el plazo del cómputo del plazo de prescripción, a partir de ahora cinco años, de esa acción de resarcimiento. En el asunto de los automóviles sobre el que se viene pronunciando nuestro Tribunal Supremo, para las infracciones anteriores a la entrada en vigor de la Directiva y de las disposiciones de transposición seguirá aplicándose el plazo de un año, salvo que se plantee una cuestión prejudicial sobre su incompatibilidad con el TFUE o con la Directiva, pero el problema aquí es cuándo se iniciará el cómputo de ese plazo de prescripción dado que no está prevista la publicación en el Boletín Oficial del Estado de las resoluciones de la CNMC o, en su caso, de las resoluciones judiciales que las confirmen. Todas las reflexiones contenidas en estas Conclusiones del Abogado General sobre la diligencia de la parte perjudicada para conocer la infracción serán aplicables, pero en todo caso se crea un margen de inseguridad sobre ese momento, sobre cuándo puede presumirse que el perjudicado debía haber conocido de la decisión administrativa o judicial que declara la existencia de una infracción del derecho de la competencia, especialmente en materia de cárteles.
Por otro lado, la declaración de que el art. 22.1 de la Directiva debe interpretarse en el sentido de que no se opone a la aplicación de las disposiciones de transposición para dar cumplimiento al art. 17.1 de la Directiva sobre la facultad de los órganos judiciales nacionales para estimar el importe de daños y perjuicios por una infracción del derecho de la competencia que ha cesado antes de la entrada en vigor de esa legislación nacional de transposición, en el marco de una acción por daños ejercitada tras la entrada en vigor de la disposición nacional de transposición, supone que nuestros órganos judiciales están facultados para estimar el importe de esos daños y perjuicios si se acreditara que el demandante los sufrió «pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificarlos sobre la base de las pruebas disponibles». No se trata de un desplazamiento de la carga de la prueba, pero sí de un aligeramiento de esa carga que facilita la efectividad del derecho a la reparación que, como se ha visto, se considera un elemento que asegura a su vez la efectividad del cumplimiento del derecho de la competencia al desanimar a los actores económicos realizar prácticas colusorias.
Una última reflexión en relación no tanto con la presunción de perjuicio del art. 17.2 de la Directiva, no aplicable retroactivamente, sino el tener en cuenta el art. 16.1 del Reglamento 1/2003 sobre el no dictar los órganos jurisdiccionales nacionales incompatible con la Decisión adoptada por la Comisión, o, más extensivamente, por decisiones adoptadas por las autoridades nacionales de la competencia que, en su caso, hayan sido confirmadas en vía jurisdiccional. Una regla que, según el Abogado General, permitiría facilitar la acreditación de la relación de causalidad entre la infracción y el perjuicio sufrido.