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Comenzaremos explicando la controversia interpretativa que existe alrededor de la conjunción «o» utilizada en el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) («LEC»). Dicha conjunción es de naturaleza disyuntiva, por lo que —a nuestro parecer— se debería encontrar fuera de debate interpretativo alguno, la mera posibilidad de admitir una pericial judicial con el fin único y exclusivo de contribuir de nuevo a la decisión del juzgador. Pues si el legislador escogió la conjunción « o» a la hora de redactar el 335.1 de la LEC con respecto a que —y citamos textualmente—: «las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes o solicitar, en los casos previstos en esta ley, que se emita dictamen por perito designado por el tribunal»; es efectivamente, porque quería poner a disposición de las partes la mera posibilidad de solicitar perito judicial, la cual en todo caso, quedaría anulada una vez las mismas hayan incluido en sus escritos de demanda y contestación los dictámenes periciales referidos.

La tesis que planteamos se centra principalmente en defender la cuestión que acabamos de exponer. Para ello desarrollaremos una serie de argumentos que se basan en exhibir los principios del derecho probatorio, así como los resquicios existentes a día de hoy en relación con la anterior LEC (LA LEY 1/1881), para concluir que —tal y como hemos adelantado—, la admisión de una prueba que sirve al juzgador para inclinarse hacia una u otra postura y que a la vez, supone ir en contra de la propia naturaleza de la misma, puede llegar a ser dañina para los intereses de las partes (afectando directamente a su derecho constitucional de tutela judicial efectiva) y en última instancia, perder toda la fiabilidad que debe suponer este medio probatorio.

El primero de nuestros argumentos se resume en que existe una clara discordancia entre los principios que rigen la actividad probatoria y el conflicto existente. El principio de aportación de prueba —que es una clara manifestación del principio dispositivo— se encuentra limitado por el artículo 283 de la LEC (LA LEY 58/2000) —precisamente la facultad de denegación probatoria que se le otorga al tribunal en dicho artículo deriva de la necesidad de respetar dichos principios—. Así pues, reiterada jurisprudencia conforma un criterio generalizado en cuanto a dichos conceptos, por ejemplo la STC 51/1985, de 10 de abril (LA LEY 9895-JF/0000), seguida por otras como la 45/1990, de 15 de marzo (LA LEY 1462-JF/0000); 59/1991, 14 de marzo (LA LEY 1628-JF/0000); 205/1991, de 30 de octubre (LA LEY 1811-TC/1992); 87/1992, de 8 de junio (LA LEY 1948-TC/1992); y 26/2000, de 31 de enero, establecen que: «... la pertinencia de las pruebas es la relación que las mismas guardan con lo que es objeto del juicio y con lo que constituye thema decidendi para el Tribunal y expresa la capacidad de los medios utilizados para formar la definitiva convicción del Tribunal.»

Como vemos, la pertinencia y la utilidad probatoria están indiscutiblemente vinculadas en la práctica. En este sentido, lo que no es pertinente (por no adaptarse a la tutela solicitada en juicio) no será tampoco —por definición— útil —y viceversa—. De ello podemos deducir que los límites probatorios están estrechamente relacionados —como no podría ser de otra manera— con los principios de celeridad y economía procesal. Tanto es así que el artículo 339.6 de la LEC (LA LEY 58/2000) nos vuelve a recordar que el tribunal no designará más de un perito por cada cuestión objeto de pericia y, el 427 de la misma ley, pone de manifiesto nuevamente (en armonía con el 335.1 de la LEC) que las opciones de solicitud son alternativas, utilizando la expresión «en vez» para expresar de nuevo la necesidad de elección.

Una vez superado el primero de nuestros argumentos, pasemos a desvirtuar la presunción de imparcialidad que existía con la antigua LEC (LA LEY 1/1881) —y que sigue imperando en nuestros tribunales— en relación al perito de designación judicial. Con la actual reforma de la LEC (1/2000, de 7 de enero), parece entreverse el interés del legislador de equiparar la eficacia del dictamen pericial con el de parte, y consecuentemente, dar más importancia a la intervención del perito en juicio con el fin de completar la actuación probatoria y poder dirimir los extremos dudosos del dictamen. Por lo tanto, actualmente, no existe sustento legal bajo el cual la jurisprudencia pueda ampararse a la hora de entender que el peritaje judicial es más fiable por ser imparcial ya que por definición, el perito —sea de parte o judicial— no deja de ser una persona ajena al litigio. También porque a día de hoy, como hemos advertido anteriormente, gracias a la reforma legal se han desarrollado mecanismos tendentes a controlar la imparcialidad de los peritos de parte —como la promesa de decir verdad; so pena de incurrir en una potencial sanción penal del 335.2 de la LEC, la ampliación del dictamen pericial del 427.2 de la misma ley; y también, la facultad que tiene el tribunal de manifestar a las partes los hechos que considera insuficientemente probados que contiene el artículo 429 de la ya mencionada—. Todo ello sin olvidar el control de veracidad de los peritajes contenido en los artículos 219 (LA LEY 58/2000) y 343 de la LEC (LA LEY 58/2000), que se refieren —respectivamente— a la posibilidad de formular tacha cuando se trata de perito de parte y al sistema de recusación del perito judicial.

El examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas es una potestad que se le otorga a los jueces y tribunales. Tras lo expuesto cabe plantear que, como hemos argumentado, existen otros medios legales a disposición de los propios juzgadores para dilucidar los extremos dudosos que puedan derivar de los peritajes de parte. Lo cual supone que la admisión de una pericial judicial para salvar dichos extremos de supuesta discordia es, por definición inútil y, en consecuencia, no debería estimarse. Por ello se dice que el derecho de proposición probatoria no es un derecho ilimitado, sino que debe ceñirse a los extremos legales de pertinencia y utilidad entre otros.

Siguiendo con el planteamiento anterior es menester recordar que, según los criterios del Supremo, para que dicho tribunal aprecie que existe una vulneración al derecho de tutela judicial efectiva del acreditante, es necesario probar que la prueba denegada era necesaria —es decir, conseguir probar que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia—, ya que sólo en tal caso se entiende que existe indefensión en los términos del artículo 24.1 de la CE. (LA LEY 2500/1978)

Por lo tanto, en aras exponer nuestras consideraciones finales, afirmamos lo siguiente: La admisión de una prueba pericial judicial con el único fin de resolver las contradicciones en las que incurren las periciales de parte, es susceptible de lesionar de igual forma al derecho de tutela judicial efectiva.

El problema deriva en que, precisamente, la base en la que se sustenta la admisión no es una base sólida, fundada en derecho, aplicable al caso concreto y al devenir de la realidad de los hechos; sino que, es una mera presunción (concretamente una presunción de imparcialidad a favor de la pericial judicial) que no tiene por qué corresponderse con la realidad. Y que en última instancia estaría indirectamente lesionando el derecho constitucional de tutela judicial efectiva. Pues, si éste se entiende vulnerado cuando la resolución que inadmite una prueba no está suficientemente motivada, por qué no entenderlo de igual modo lesionado cuando, no existe otra motivación que una mera presunción cuya veracidad no puede contrastarse con la realidad.

Sin embargo, queremos dejar patente que nuestra intención es posicionarnos en contra de la admisión de la pericial judicial cuando ya se han aportado periciales de parte. Reivindicamos —y esperamos que el lector así lo haya entendido— que, en aras de la justicia material, los tribunales deberían atribuir el mismo tratamiento a las periciales judiciales y a las de parte, pues con la nueva redacción de la LEC se pretende que tengan idéntico valor probatorio, independientemente de su origen. Si se comete el error de dar excesivo crédito a la pericial judicial, entonces, podría incluso llegarse a una situación en la cual, la totalidad de la prueba practicada se vería afectada por el perito nombrado por insaculación.

En este sentido, cuando el tribunal admite una prueba pericial judicial con el único fin de resolver las contradicciones en las que incurren las periciales de parte, esa prueba —que sería improcedente si ya existen en el procedimiento otras periciales— se erigiría en la pericial más influyente, lo que iría en contra de la esencia de nuestra ley procesal y en contra de la imparcialidad y objetividad que todo informe pericial conlleva.