Introducción
El pasado 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. Se trata de una norma ambiciosa, resultado de un intenso trabajo técnico y legislativo, y que pone fin a la aspiración del legislador español de adaptar su ordenamiento a las exigencias derivadas de los compromisos internacionales incorporados con la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 (LA LEY 14088/2006).
Controvertida —como ocurre casi siempre— en lo que atañe a su oportunidad y necesidad, el texto legal entraña un profundo cambio de paradigma en el modo de abordar el tratamiento jurídico de la capacidad que, sin embargo, y en los meses inmediatos a la entrada en vigor de la norma, todavía no la localizado los consensos prácticos que una ley tan relevante exige. Jueces, Fiscales, Abogados o Letrados de la Administración de Justicia aún no consiguen determinar las claves procesales y materiales para resolver con acierto las situaciones personales judicializadas que plantea la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021); problema de mayor envergadura cuando se traslada directamente a la esfera del interesado y de sus familiares más próximos, quienes más que nadie requieren de una clarificación de la situación jurídica y de la forma en que deben encaminarse los procedimientos que permitan salvaguardar en toda su dimensión la singularísima posición que ocupan las personas con discapacidad.
Consecuencia de lo novedoso del régimen jurídico que introduce la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), al tiempo de este «Diálogo», sólo existe un pronunciamiento jurisdiccional por parte de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo: la Sentencia no 589/2021, de 8 de septiembre (LA LEY 147318/2021) (Ponente: Su Excmo. Sr. D. Ignacio Sancho Gargallo). Resolución judicial de relevancia e, indiscutiblemente, instructora de la línea jurisprudencial que comienza a marcar la Sala, sin embargo, se ocupa sustancialmente del régimen transitorio y no atiende —no podía hacerlo— a todas las cuestiones de perfil práctico que plantea la ley.
Todavía es pronto para comprobar cuál habrá de ser el auténtico impacto de la ley sobre la realidad jurídica que se dibuja en el trabajo diario de los Juzgados, Tribunales y Fiscalías, e incluso antes que en éste, en el importante y amplio sector prestacional (residencias, centros de atención…) sin el cual hoy no podríamos comprender la verdadera entidad de la capacidad, no ya como cuestión jurídico-normativa, sino de forma más abstracta, como cuestión social ligada indefectiblemente a la dignidad del ser humano.
Conviene esperar, ser prudentes y consensuar entre todos la forma en que la Ley 8/2021, de 2 de junio (LA LEY 12480/2021), ha de desplegar sus plenos efectos. Para ello, una obligación previa o simultánea se erige trascendental: la de dialogar, la de debatir, la de arrojar luz a través del pensamiento y la palabra.
Las preguntas deben encontrar sus respuestas…
1º.
¿Qué valoración general merece la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica? ¿Era necesaria o el sistema anterior permitía una tutela eficaz de los derechos de las personas con discapacidad?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«La valoración general de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) es muy positiva. Aunque técnicamente es mejorable, su contenido supone un paso de gigante en el cambio de paradigma de la noción de discapacidad y en el concepto de capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Sin duda, era una ley necesaria; el sistema anterior era contrario al art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad y, en general, a su entero espíritu, puesto que limitaba la capacidad de ejercitar los derechos de algunas personas con discapacidad (sobre todo psíquica y psicosocial) y establecía un sistema de tutela que implicaba la sustitución en la toma de decisiones, incompatible con los dictados de la Convención.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«La interpretación integradora con la Convención de derechos de las personas con discapacidad que realizó nuestro Tribunal Supremo permitió implantar el diseño de un traje a medida de las capacidades de cada persona. Aun así, había caminos por recorrer que sólo una reforma legal como la presente, que optase por el pleno reconocimiento de la igual capacidad jurídica de las personas y la garantía de la accesibilidad universal a la justicia: arts. 12 y 13 CDPD, podía iniciar. No podíamos seguir encomendándonos al discurrir de una soft law guiada por la jurisprudencia o la sensibilidad, siempre distinta, de los diversos operadores jurídicos.
Como acertadamente indica la exposición de motivos, había que abandonar los arquetipos mentales favorecedores de inercias. Para lograr dicho propósito, opta por abandonar la nomenclatura más ligada a la sustitución de la persona para subrayar su autonomía y propiciar el tránsito al sistema de apoyos a la persona. De esta manera, se consigue subrayar la nueva mirada a la discapacidad, que huye del trato infantilizado, del paternalismo, por resultar contrario a la dignidad de la persona y ser disconforme con el empoderamiento de la persona con discapacidad que está en la base de la Convención.
El ambicioso objetivo de la reforma es la voluntad transformadora de la mentalidad social. El reconocimiento de la autonomía de las personas con discapacidad mediante su propio empoderamiento. Este logro precisa de los apoyos de la sociedad: el apoyo de sus familias, de las personas llamadas a prestarles los apoyos y el acompañamiento de su entorno social y comunitario. Este es el recorrido dibujado por la ley, cuyo éxito dependerá de todos. Para su garantía, realiza el diseño legal del apoyo a la capacidad jurídica que deben ofrecer los profesionales del Derecho. Serán los notarios, jueces y magistrados, fiscales, personal al servicio de la administración de justicia, o de cualquier administración, registradores, abogados, procuradores.., quienes, en el ejercicio de sus respectivas funciones, se constituyen en apoyos institucionales a disposición del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«La valoración es positiva, pues el objetivo del legislador es la adaptación de la legislación española al artículo 12 de la Convención de Nueva York sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 13 de diciembre de 2006 para otorgar una máxima protección en la capacidad jurídica de las personas con discapacidad. El sistema anterior permitía igualmente una tutela eficaz viniendo a ser distinto al actual, no compartiendo la visión del legislador en su exposición de motivos de paternalista. En síntesis, el procedimiento regulado en la ley destierra la tutela, la patria potestad prorrogada, la patria potestad rehabilitada y fija cuatro situaciones para las personas con discapacidad. En el artículo 250 CC (LA LEY 1/1889) se establece que las medidas de apoyo para el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas que lo precisen son, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.
Prima la solución de la adopción de medidas de apoyo a través de la jurisdicción voluntaria y establece la obligación de escuchar a la persona afectada, al Ministerio Fiscal, a los familiares, pudiéndose requerir informes psicosociales de entidades especializadas y, en caso de oposición de alguna de las partes, se cierra el mismo para acudir a un procedimiento contencioso, mediante un juicio verbal. Ello no impide que, en supuestos de urgencia, el juez adopte medidas de apoyo de protección para la persona con discapacidad, pero de duración limitada. Resuelve la cuestión de competencia para estos procedimientos para evitar problemas entre órganos judiciales, cuestión que había sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, siendo muy buena su regulación legal.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«Esta nueva regulación es necesaria. Su necesidad no viene dada por la absoluta inexistencia de un sistema de protección previo, sino, en primer lugar, por el imperativo de adaptar nuestras normas a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (LA LEY 14088/2006), de Nueva York de 2006, cumpliendo así con nuestras obligaciones internacionales.
Es cierto que nuestro sistema venía de una situación donde se recurría, para llevar a cabo esta protección, a los denominados procedimientos de modificación de capacidad, bajo instituciones jurídicas como la tutela o la patria potestad prorrogada. Con ellas, se podía limitar o anular la capacidad jurídica de una persona, y nos encontrábamos por tanto ante situaciones jurídicas que urgía cambiar, al no producirse el reconocimiento de la capacidad jurídica en igualdad de condiciones que promulga la Convención.
Por lo tanto, era necesaria una nueva regulación y un éxito su aprobación.
Y también, con anterioridad a la ley 8/21 (LA LEY 12480/2021), los operadores jurídicos, conscientes de la importancia de la protección de las personas con discapacidad, hemos venido trabajando y velando por su protección.
Desde la perspectiva de letrada de la administración de justicia, y a título de ejemplo, siempre he considerado que es de suma importancia el modo de realizar las comunicaciones, el uso de un lenguaje claro, sencillo y accesible, a las que se refiere la Ley, o incluso el lugar y forma donde se practican las actuaciones procesales.
Pensemos en que, para una gran parte de la ciudadanía, el mero hecho de encontrarse en un juzgado, de tener contacto con él, puede causar desazón, y si a ese sobrecogimiento le sumamos la existencia de una discapacidad que pueda impedir un conocimiento pleno de lo que está sucediendo, el sufrimiento y desconcierto se multiplican exponencialmente. Por ello, que la norma prevea instrumentos, herramientas, y apoyos, que deben estar presentes siempre en el modo de actuar de Juzgados y Tribunales es algo totalmente positivo para los ciudadanos.
Ahora muchas de estas actuaciones procesales que veníamos desarrollando, tiene un reconocimiento expreso, lo cual es un extraordinario avance.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«Desde la perspectiva de una realidad social innegable, la trascendental reforma operada por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) —siguiendo el mandato de la Convención Internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad (la "CDPD")— se basa en una concepción de la discapacidad en defensa de los derechos humanos, garantista, exigente y transformadora. Una Ley que ha significado un cambio histórico: una gran reforma del Derecho civil, sustantivo y procesal en materia de discapacidad y que afecta de forma transversal y completa a todo nuestro ordenamiento jurídico. Como señala acertadamente la profesora García Rubio, esta reforma es "un tsunami en el ordenamiento jurídico".
Por supuesto, esta revolucionaria e innovadora regulación era completamente necesaria para garantizar una tutela eficaz de los derechos de las personas con discapacidad. De hecho, esta nueva regulación se ha convertido en un instrumento necesario, además de decisivo e imprescindible en la lucha por garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales y, de este modo, prevenir la discriminación de las personas con discapacidad. Sin duda, esta reforma representa un hito fundamental en la consolidación de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos universales.
La Ley es fruto y consecuencia de catorce largos años de camino, trabajo, lucha y reivindicaciones de muchos operadores jurídicos y organizaciones defensoras de los derechos de las personas con discapacidad. En efecto, el objetivo era muy ambicioso y absolutamente necesario: la transformación de todos los mecanismos jurídicos existentes y del modelo de sustitución —o sanitario— establecido por nuestro ordenamiento civil con el fin de lograr la verdadera inclusión de las personas con discapacidad.»
María Fuster Blay (Abogada)
«En términos generales, la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) es un paso al frente en el respeto a los derechos de las personas con discapacidad, ya que en muchas ocasiones el pronunciamiento de incapacitación suponía la muerte civil de la persona, quien venía a ser sustituida y representada sin tener en cuenta su proyecto vital.
Entiendo que en muchos aspectos es una ley necesaria. A modo de ejemplo destacaría que en el sistema anterior a la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) cuando se iniciaba un procedimiento de modificación de la capacidad de obrar no se valoraba para qué la persona necesitaba una figura de protección, sino que la valoración se centraba en si ésta presentaba una causa (anterior art. 200 CC (LA LEY 1/1889)). Con esta valoración sobre la causa se llevaba a cabo un pronunciamiento sobre su capacidad en virtud del principio de protección general de las personas con discapacidad, sin importar lo que podemos llamar el "motivo" por el cual una persona o su familia acudían al juzgado. En mi opinión la superación de dicho principio como principio general es un gran avance, siendo los principios de necesidad y proporcionalidad los rectores del nuevo modelo de medidas de apoyo.
Siempre he defendido la necesaria desjudicialización de los problemas que puedan surgir a una persona con discapacidad, y esta ley nos empuja a ello. Sí debo de expresar muchas dudas y reticencias en la aplicación práctica de la ley por ser el mundo de la discapacidad un espacio plural y diferente.»
2º.
En la práctica diaria todavía existe mucha incertidumbre por parte de todos los operadores jurídicos. ¿Qué instrumentos o herramientas serían convenientes para clarificar la cuestión y poder fijar un conjunto de pautas que, al menos, sirvan para orientar a interesados y familias?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«Sin duda el cambio legislativo es tan radical, transversal y profundo que necesita ser explicado para que comprenda correctamente y las normas nuevas no terminen siendo interpretadas con los viejos esquemas.
Para ello es necesaria una labor de divulgación y explicación a los operadores jurídicos y sociales que se relacionan con las personas con discapacidad, pero también a toda la sociedad para que seamos todos conscientes del nuevo modelo; como se dice en el Preámbulo de la ley, la aplicación correcta de esta implica también un cambio de mentalidad social.
Asimismo, sería conveniente que los operadores jurídicos que pueden hacerlo (vg. Fiscales, jueces, notarios, etc.) establezcan pautas, del alcance normativo que a cada uno correspondan, para que los vinculados por ellas sepan a qué atenerse en la aplicación de las nuevas reglas jurídicas.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«El mandato de formación general y especifica hacia los operadores jurídicos contenido en la disposición adicional 2ª de la Ley 8/21, ha comenzado a llevarse a efecto desde su reciente publicación en el BOE, por parte de todos los colectivos reseñados en la misma. Mandato de formación y sensibilización que abarca el conocimiento de la norma jurídica y sus principios inspiradores y el de aquellas áreas multidisciplinares imprescindibles para proporcionar la accesibilidad universal de la Justicia: los apoyos y ajustes de procedimiento que las personas necesiten para el ejercicio de su capacidad jurídica.
Ahora bien, elementos imprescindibles del cambio de mirada realizado por la norma, son las familias y las personas que prestan o están llamados a prestar los apoyos, y las propias personas con discapacidad. Sin ellas, no se producirá el vuelco que pretende la norma. Es preciso formación y acompañamiento en su función, aspectos ambos ausentes en la previsión legal. Observemos simplemente la protocolaria aceptación del cargo del curador designado para prestar los apoyos (art. 46.3LJV). La mera lectura previsible del art. 249 CC y otros relacionados por el letrado de la administración de justicia en un breve acto de duración inferior a un matrimonio civil, no supone la automática adquisición de la formación precisa para los nuevos contenidos de su mandato. Por ningún precepto asoma el acompañamiento que van a precisar en sus funciones de apoyo a la persona en su progresiva autonomía.
La progresiva elaboración de documentos explicativos en lectura fácil del nuevo marco legal, que serán realizados desde los juzgados, fiscalías, colegios de abogados, procuradores, notarios, registradores y graduados sociales y asociaciones del sector, supondrán una inestimable ayuda para la comprensión del nuevo marco legal y para solventar las dudas que motiva. La labor informativa diaria que se desarrolla desde los servicios sociales, en primera línea de atención de personas y familias, les exige un urgente esfuerzo formativo para evitar distorsiones en las orientaciones que presten.
Y, finalmente todas las entidades públicas y privadas, prestadoras de servicios a los ciudadanos deben ser conscientes del cambio que conlleva el reconocimiento de la plena capacidad jurídica de todas las personas y de las responsabilidades que toda la sociedad hemos adquirido con esta reforma: el ser entre todos, los apoyos que precisen las personas con discapacidad.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«La Ley recoge en su Disposición transitoria quinta la revisión de las medidas ya acordadas. Nos dice que se puede solicitar la revisión por las personas con capacidad modificada judicialmente, los declarados pródigos, los progenitores que ostenten la patria potestad prorrogada o rehabilitada, los tutores, los curadores, los defensores judiciales y los apoderados preventivos y habría el plazo de un año para su adaptación. Si no se ha solicitado por estos grupos de personas, se dispone de tres años para su revisión de oficio o por el Ministerio Fiscal. Lógicamente, el plazo de tres años es adecuado por el gran volumen de expedientes que habrá que revisar y adaptar. La citada disposición no señala el trámite específico, pero nos remitimos al modo de revisión para cuando ya se hubieran dictado medidas de apoyo bajo la nueva ley. Se recoge el procedimiento en el artículo 42 bis c) punto 3º en donde se recoge que 3º: "En la revisión de las medidas, la autoridad judicial recabará un dictamen pericial cuando así lo considere necesario atendiendo a las circunstancias del caso, se entrevistará con la persona con discapacidad y ordenará aquellas otras actuaciones que considere necesarias. A estos efectos, la autoridad judicial podrá recabar informe de las entidades a las que se refiere el apartado 2 del artículo 42 bis b). Del resultado de dichas actuaciones se dará traslado a la persona con discapacidad, a quien ejerza las funciones de apoyo, al Ministerio Fiscal y a los interesados personados en el expediente previo, a fin de que puedan alegar lo que consideren pertinente en el plazo de diez días, así como aportar la prueba que estimen oportuna. Si alguno de los mencionados formulara oposición, se pondrá fin al expediente y se podrá instar la revisión de las medidas conforme a lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)."
Podemos colegir que, con ocasión de peticiones de revisión por las personas interesadas señaladas en la ley o de oficio, el/la juez/a escuchará a la persona afectada, pediría informe al Ministerio Fiscal e incluso podría recabar informe médico forense actualizado o informe de las entidades señaladas. Todo parece indicar que, si se practican más actuaciones, entonces sí que habría que dar nuevo traslado a las personas interesadas marcadas en el precepto. Después se adoptaría un auto especificando la curatela, el tipo de la misma y las medidas de apoyo para la persona. Si hubiera oposición se abriría un procedimiento contencioso.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«La primera pauta que ha de seguirse es la de la divulgación y conocimiento de la norma. Si no, podríamos volver a encontrarnos con situaciones, como muchas veces venía sucediendo, en las que la ciudadanía recurre a los juzgados cuando la situación de la persona es insostenible, sin que se consiga uno de los objetivos marcados en la Convención que es la detección de la discapacidad e intervención cuando sea necesario.
Y en este punto, toda la sociedad, con este enfoque multidisciplinar, jugamos un papel muy importante.
Desde una óptica jurídica es necesario dar a conocer la existencia de los procedimientos de jurisdicción voluntaria, que la ciudadanía sepa que un juzgado u oficina judicial no es un lugar donde únicamente se dirimen conflictos, sino que también se arbitran soluciones. Es importante recordar que es nuestro deber como operadores jurídicos, con nuestro buen hacer, visibilizar una justicia accesible y amigable, y que ésta no sea concebida como una justicia de último recurso, ya que la confianza en las instituciones, es lo que hace a las personas dirigirse a ellas, y a su vez, que las instituciones puedan actuar, en este caso, garantizando la protección de las personas con discapacidad en el momento adecuado.
En cuanto a la clarificación de instrumentos o herramientas para los operadores jurídicos, sin duda tenemos un gran reto por delante para la aplicación de la misma.
Así, por ejemplo, la referencia que contiene el nuevo artículo 7 bis a "las adaptaciones y los ajustes que sean necesarios", es ciertamente genérica, y es positivo que así lo sea, pues nos vamos a encontrar con muchas y distintas situaciones, y como juristas nos corresponde realizar la interpretación de la norma de la forma más adecuada para cada caso, siempre con la protección de la persona con discapacidad y respeto a su voluntad como fin.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«Una reforma de esta magnitud significa un cambio de paradigma absoluto del que surgirán nuevos interrogantes e incógnitas en su aplicación práctica que deberán ser despejados por los poderes públicos y los actores sociales. En mi opinión, la herramienta más eficaz y el eje que debe guiar este camino es la formación de todos los operadores jurídicos, así como informar de manera constante y transparente a las personas con discapacidad y a su entorno. La formación en esta importante y necesaria disciplina debe ser un denominador común que permita analizar todas las perspectivas e implicaciones sociales y jurídicas.
En este sentido, desde el ámbito de la educación y, en concreto, desde la comunidad universitaria, debemos aspirar a que el derecho de la discapacidad se convierta en una disciplina autónoma, una rama del Derecho que aborde todas las cuestiones jurídicas relativas a las personas con discapacidad de forma sistemática, considerando el ordenamiento jurídico en su totalidad (como defienden De Lorenzo García y Pérez Bueno). En este convencimiento, la Clínica Jurídica del Centro de Estudios Garrigues está centrada en acompañar a las instituciones y personas relacionadas con el mundo de la discapacidad para darles visibilidad, ayudarles a proporcionar la formación necesaria, divulgar la información de esta reforma y sumar en nuestro objetivo de lograr más justicia, igualdad y, sobre todo, una auténtica inclusión de las personas con discapacidad. Creo firmemente que el Derecho es la herramienta adecuada para mostrar lo invisible y, desafortunadamente, lo invisible, todavía, son las personas con discapacidad y su tutela jurídica en igualdad real y efectiva de derechos. Y, desde la Clínica Jurídica del Centro de Estudios Garrigues, trabajamos para ayudar a convertir en visible lo invisible.»
María Fuster Blay (Abogada)
«Es absolutamente necesaria la formación de los operadores jurídicos. Todos ellos, pero también de la sociedad en general. En mis formaciones siempre explico que debemos dejar reposar el estudio de la ley, que nos filtre, reflexionarla e ir dándola a conocer. Pero es difícil cuando la vacatio legis ha sido tan solo de tres meses.
La judicatura, abogacía, fiscalía, notariado… deben especializarse en esta materia igual que se hace con muchas otras. Solo de esta manera conseguiremos la pretendida desjudicialización, que pasa por conocer la discapacidad de manera global, así como todos los recursos jurídicos, sociales, sanitarios… existentes, y con ello dar una mejor respuesta a la persona y a su dignidad.
También considero necesario poner en valor la especialización en derecho de la discapacidad. No se trata de un derecho "menor", es una rama que requiere conocimientos transversales no solo en el ámbito jurídico, sino también social y sanitario, e incluso del mundo asociativo y del tercer sector.»
3º.
El concepto de la «incapacitación» es desterrado por la Ley 8/2021, de 2 de junio, y en su lugar se dispone un sistema de medidas de apoyo en el que la curatela es la institución principal. ¿Qué traducción práctica tendrá esta nueva realidad jurídica? ¿Qué diferencias encontramos entre el modelo preliminar a la Ley 8/2021, de 2 de junio, y el modelo actual surgido a raíz de la entrada en vigor de la norma legislativa?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«La traducción práctica del cambio de modelo es que desaparece el estado de civil de incapacitado. Ninguna persona con discapacidad puede ver limitada su capacidad jurídica, ni en su sentido de titularidad de derechos, ni en el de su poder de ejercitarlos, en virtud de ninguna decisión, ni siquiera judicial. Por tanto, ya no se puede pedir a una autoridad judicial que incapacite a una persona con discapacidad.
El modelo de la ley es completamente diferente del anterior. El derogado se basaba en la declaración de incapacitación y la necesaria sustitución de la actuación de la persona incapacitada por su tutor, en los casos más habituales, o en el complemento de su capacidad por parte de un curador, en otros menos habituales, aunque en aumento en los últimos años.
El nuevo modelo parte de que las personas con discapacidad pueden tomar sus propias decisiones y pueden actuar, también cuanto el acto en cuestión tiene relevancia jurídica. Y ello tanto en el ámbito personal como patrimonial. Por tanto, tal y como reconoce la Convención de Nueva York, pueden, por ejemplo, casarse, tener hijos, ejercitar la representación parental, vender, comprar, pedir préstamos, o votar; responden también de los daños que causen. Si para ejercitar determinados derechos necesitan de apoyo, esta ley pone a su disposición una serie de medidas que sirven a ese fin de apoyo, pero que en ningún caso pueden significar que quien ejerce el apoyo sustituya la voluntad de la persona con discapacidad.
Si en algún caso quien presta el apoyo tiene que actuar por la persona con discapacidad, tienen que hacerlo siempre respetando su voluntad, deseos y preferencias, y si este no puede manifestarlas, tiene que reconstruir la experiencia vital de la persona con discapacidad para decidir de conformidad a los valores y deseos que se desprendan de ella.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«La incapacitación rectora del modelo precedente, partía de la tradicional diferenciación de la capacidad jurídica (capacidad teórica e igual para todas las personas), de la capacidad de obrar (distinta para cada persona y evaluable conforme a parámetros médicos). La mejor fórmula para explicar la desaparición de la categoría de la capacidad de obrar, es teóricamente sencilla: pasamos de un sistema en que las personas con discapacidad “no pueden hacer,” a un sistema en que las personas con discapacidad “pueden hacer”, como todas las demás, con los apoyos que precisen para poder desarrollar su propio proceso de toma de decisiones.
Estos apoyos podrán ser diseñados por ellas mismas, o serán los que natural y espontáneamente surjan en su entorno dándole la cobertura que precise. Y en defecto de ambos, se diseñarán judicialmente.
La curatela es la institución que da nombre a los apoyos que se determinen en sede judicial. Se configurará solo si las disposiciones voluntarias no existen o no son suficientes para cubrir todas sus necesidades de actuación, y en defecto de que exista guarda de hecho que atienda todas ellas.
Si la subsidiariedad es la primera característica de la curatela, la segunda es su concreción: los apoyos a la capacidad jurídica de la persona que describa el juez en su auto o sentencia deben tener un contenido expreso, preciso y limitado: enumerando descriptivamente que ámbitos de la vida son afectados, en qué medida y cómo se desarrollará dicho apoyo.
Y su tercera característica será la versatilidad. El contenido de la curatela será todo lo variado que precise la persona, y mudable o dinámico en el tiempo al ir encaminado a una progresiva autonomía. El curador debe ayudar a la persona a desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informándola, favoreciendo su comprensión y razonamiento (art. 249 CC), en una actuación orientada a que la persona necesite menos apoyos en el futuro, o incluso, pueda prescindir de ellos.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«La principal diferencia es que ya no existe la persona incapacitada. Nos encontramos con un tratamiento más humano en cuanto a que se trata de definir a una persona con discapacidad como un ser humano pleno en derechos y deberes y que se le presta apoyos para poder desenvolverse de manera natural en la vida, primando su voluntad y preferencias. Ya no hay una patria potestad prorrogada o una rehabilitación de la misma como la que se establecía con anterioridad a la ley. En la actualidad, a nivel jurídico sí que habrá diferencias en el tratamiento de los casos pues ahora se trata de expedientes para la provisión de medidas judiciales de apoyo a personas con discapacidad y a nivel práctico podemos decir que las tutelas anteriores se traducirán en curatelas representativas donde se definirán los actos de intervención de los curadores. Es un avance pues requiere de un esfuerzo a los jueces para definir con precisión estos actos y a su vez, va a implicar la revisión de muchísimos expedientes que se encuentran en los órganos judiciales que ya se encuentran sobrecargados.
Habrá que adoptar acuerdos en partidos judiciales en donde hay una población superior necesitada de medidas de apoyo a fin de que se puedan revisar en los plazos marcados en la ley. Yo aconsejaría una reunión entre jueces especializados en esta materia, letrados de la Administración de Justicia, los decanos y resto de interlocutores para fijar calendarios reales de abordamiento de estos expedientes para poder atender a este colectivo de personas que bien lo merecen. Cabe plantearse la duda de la competencia para la revisión de los procedimientos antiguos y podemos acudir al Artículo 42 bis c), número 2 que dice: "El Juzgado que dictó las medidas será también competente para conocer de la citada revisión, siempre que la persona con discapacidad permanezca residiendo en la misma circunscripción". Ello debe suponer, para no colapsar a los juzgados de incapacidad, que los demás juzgados que conserven incapacidades ya resueltas, sometidas a control anual, resuelvan esos expedientes.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«La piedra angular de esta Ley es el establecimiento de medidas de apoyo; y lo hace sobre la base sobre la que se sustenta la norma: esto es, velar y garantizar la igualdad de condiciones de la capacidad jurídica, comprendiendo los ámbitos asistenciales, personales y patrimoniales.
La más importante e inmediata traducción práctica es el respeto del derecho de las personas con discapacidad a beneficiarse de medidas que garanticen su autonomía, como establece la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (LA LEY 12415/2007), prevaleciendo su toma de decisiones, y no a través de la sustitución de su voluntad, cuestión que no sucedía con el modelo preliminar.
Pero hay muchas más, otras muy relevantes como la de la participación de un profesional experto, el denominado facilitador, que realizará las tareas de adaptación y ajuste necesarias para que la persona con discapacidad pueda entender y ser entendida, su intervención será fundamental por ejemplo cuando no sepamos cuál es la manera más efectiva en que se comunica una persona por razón de su discapacidad, o la importancia de que la persona con discapacidad pueda estar acompañada de una persona de su elección desde el primer contacto con las autoridades y funcionarios.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«La CDPD ha propiciado una nueva dimensión social de la discapacidad y, con objeto de lograr esta nueva concepción, su art. 12, bajo la rúbrica "Igual reconocimiento como persona ante la ley" proclama que las personas con discapacidad ostentan capacidad jurídica "en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida". Este precepto constituye, sin duda, una innovación porque, hasta ese momento, en ningún instrumento internacional de derechos humanos ni en las disposiciones constitucionales se había contemplado. En efecto, este artículo supone un cambio de rumbo a nivel internacional y es el resultado de la interactuación del principio de igualdad y no discriminación con el derecho al reconocimiento de la capacidad jurídica. En este sentido, el art. 12 de la CDPD refleja la filosofía propia del modelo social de la discapacidad, que es el único plenamente coherente con la consideración de la "capacidad jurídica" como una cuestión de derechos humanos y con la exigencia de igualdad de las personas con discapacidad. Por ello, se exige a los Estados introducir modificaciones en sus ordenamientos con objeto de remover todo indicio que contravenga el reconocimiento pleno y absoluto de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad. De este modo, la nueva realidad jurídica implica una concepción unívoca del concepto de capacidad incluyendo la titularidad del derecho como el poder o la legitimación para ejercitarlo; la dicotomía entre la capacidad de obrar y la capacidad jurídica ha sido erradicada, tras un largo camino recorrido, y son conceptos indisociables. Esta modificación radical implica la supresión del modelo paternalista de «sustitución en la toma de decisiones» que significaba la modificación judicial de la capacidad de las personas con discapacidad por un nuevo modelo de «apoyo o asistencia en la toma de decisiones». El nuevo modelo se basa en la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad, que se configuran junto con la provisión de medidas de apoyo voluntarias, legales, fácticas y judiciales.
El concepto de apoyo a las personas con discapacidad —término amplio que engloba todo tipo de actuaciones y que admite total flexibilidad en su aplicación—, en la mayoría de los casos lo que pretende es evitar la sustitución en la toma de decisiones de la persona con discapacidad quien, en tanto que, capacitada para ejercitar sus derechos, no debe ser representada ni sustituida en ese ejercicio.
Por tanto, la traducción práctica de esta nueva regulación supone que, a partir de ahora, debe entenderse que la representación constituye un apoyo excepcional y no intrusivo que solo procede en los casos en los que resulte absolutamente necesario; todo ello, de conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad que han de inspirar esta materia. De este modo y, solo en aquellos casos en los que sea estrictamente necesario, el Juez podrá nombrar un curador o un defensor judicial conforme a lo que señalan los arts. 250 (LA LEY 1/1889) y 295 del CC. (LA LEY 1/1889) En definitiva, la diferencia entre ambos modelos es profunda y se centra en el absoluto respeto a la capacidad de las personas con discapacidad, priorizándose su libertad y desarrollo personal y familiar frente a la intervención judicial.»
María Fuster Blay (Abogada)
«La ley pretende dar el protagonismo que merece a la persona con discapacidad, que no se produzca esa "muerte civil". Por ello pone el foco en el respeto a su voluntad, preferencias y deseos. La medida de apoyo de la curatela como figura de asistencia es la más indicada en muchos casos.
En todo caso, la dignidad de la persona es la principal bandera de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). Y ya algunas sentencias nos avanzan que en algunos casos habrá personas con discapacidad que, aunque expresen deseos y voluntades, tienen limitaciones en su capacidad cognitiva o volitiva que les sitúan en situación de vulnerabilidad, por lo que comparto con estos pronunciamientos que será necesario ir al estudio concreto de cada persona y expediente para valorar las medidas de apoyo que se requieran.»
4º.
La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, de 8 de septiembre de 2021 dictaminó la posibilidad de adoptar medidas de apoyo incluso en contra de la voluntad manifestada del interesado. ¿Qué juicio jurídico merece el criterio de la Sala? ¿Es coherente el pronunciamiento jurisdiccional del tribunal de casación con el espíritu de la Ley 8/2021, de 2 de junio, y antes que ésta, de la Convención de Nueva York de 2006?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«En mi opinión el criterio de la sala no es acertado.
Es cierto que la ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) no se ha pronunciado expresamente sobre la posibilidad de que la persona con discapacidad pueda rechazar el apoyo que se le ofrece o renunciar al que ya tiene (como sí hace, por ejemplo, el BGB); pero lo cierto es que continuamente hace referencia a que todas las decisiones de todos los agentes implicados, incluida la autoridad judicial, deben respetar la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad; obviamente, imponer un apoyo no querido es la forma más evidente de violar esa voluntad.
Además, el Comité de las UN sobre los derechos de las personas con discapacidad ha dicho expresa y reiteradamente en su Observación General no 1 que no se puede imponer el apoyo a quien no lo desea. Es cierto que algunos piensan que las decisiones de este Comité no son vinculantes para los Estados miembros, pero también lo es que es la interpretación del órgano de seguimiento de la Convención y que recientemente el Parlamento europeo ha pedido a los Estados de la Unión (que también ha firmado la Convención) que respeten no solo la Convención, sino también los actos del Comité.
Es preciso también recordar que en el proceso de elaboración de la Convención se rechazó expresamente el argumento que utiliza el Tribunal Supremo en la STS de 8 de septiembre de 2021 en el sentido de que es la propia discapacidad mental la que le impide tener una voluntad ajustada y por tanto vinculante.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«Una preocupación muy reiterada de la reforma como consecuencia del pleno respeto a la autonomía de la persona con discapacidad, es la protección de su voluntad frente a abusos o injerencias de terceros, mandato preventivo que dirige al juez, al fiscal y al notario de forma reiterada en los arts. 250, 255, 258, 270CC, entre otros preceptos. Omite el legislador toda previsión expresa a la posibilidad de que, pese a agotar el mandato imperativo de prestar los apoyos para que la persona con discapacidad pueda conformar su voluntad al margen de una influencia indebida, esta se produzca de forma reiterada.
Como señalaba la STS 341/2014, de 1 de julio, “una acción libre presupone un conocimiento suficiente y un acto de la voluntad, de querer o desear algo”. Reconocía dicha sentencia que existen ciertas enfermedades o deficiencias “que impiden el conocimiento adecuado de la realidad y la posibilidad de realizar juicios de conveniencia, o anulan o merman la voluntad”. Existen supuestos en que bien por influencia de terceros reiterada (e inevitable atendiendo a las características de la persona), bien porque sufra por su enfermedad mental una distorsión de la realidad -supuesto tratado por la STS 589/21-, y pese a los esfuerzos de prevención de dichas distorsiones por parte de los apoyos dispuestos legalmente, persisten las carencias de dicha situación.
Se tratarían estos de supuestos de insuficiencia de la voluntad de la persona, pese a su capacidad de expresión verbal de sus preferencias. El art. 249 CC hace referencia, conjuntamente con el supuesto de la ausencia de voluntad como base para adoptar apoyos judiciales, el de su insuficiencia. Voluntad insuficiente como voluntad no conformada libre y naturalmente.
El acierto de la sentencia al proponer esta formulación con un soporte argumental procesal inobjetable, sugiere la necesidad de contemplar soluciones para los casos en que pese a los apoyos, no sea posible configurar una voluntad. La fotografía (el nuevo marco legal), precisa de un negativo para abarcar todas las realidades.
En tales casos dichos apoyos (que muy posiblemente deberán ser representativos) deberán diseñarse bajo los principios de necesidad y proporcionalidad y atendiendo a los factores y valores que hubiera tomado en consideración la persona en caso de no requerir esta puntual asistencia.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«El criterio del Tribunal Supremo es impecable.
Destacar que estaba prevista la deliberación y fallo para antes de la aprobación de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021), por lo que se dio un nuevo trámite de audiencia a las partes sobre este particular para que se pronunciaran tras su aprobación, ya que sentencia sería redactada en septiembre de 2021. La sentencia recoge que la nueva regulación se centra en el principio de intervención mínima y máximo respeto a la autonomía de la persona con discapacidad. Establece la adaptación de las sentencias del Juzgado de Primera Instancia y de la Audiencia Provincial, que se dictaron estando vigente la regulación anterior. Lo importante, y así lo remarca, es verificar si las limitaciones fijadas en la sentencia apelada son respetuosas con las directrices legales del artículo 268 CC (LA LEY 1/1889), es decir, si las medidas de apoyo cumplen con el objetivo de ser proporcionales, propias para las necesidades de la persona con discapacidad, si respetan la máxima autonomía de la persona en el ejercicio de su capacidad jurídica y si se atiende a su voluntad, deseos y preferencias.
Lo decidido en sentencia, valorando los padecimientos de la persona con discapacidad, acreditados por informes médicos se presentaba como proporcional y ajustado al caso de autos. Lo realmente relevante es decidir si se pueden adoptar medidas de apoyo contra la objeción expresa de la persona con discapacidad y la respuesta la ofrece claramente el Alto Tribunal. Si hay oposición a la adopción ello determina que se acuda a un procedimiento contencioso, el juicio verbal. Por lo tanto, la ley no impide que se debata y resuelva sobre los apoyos a la persona con discapacidad. La ley recoge términos de "atender" y "en todo caso", que admite la interpretación de que, excepcionalmente, se debe tener en cuenta la voluntad de la persona, pero no seguir su criterio, máxime cuando los padecimientos psíquicos de la persona con discapacidad impiden que tenga la conciencia de la situación que padece.
En resumen, el criterio es el escuchar siempre a la persona afectada de discapacidad y ese criterio guía al Tribunal Supremo como en su reciente sentencia de 19 de octubre de 2021 en donde se mantiene la voluntad de una persona para que sea curadora una familiar concreta.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«La Sentencia recoge la adopción de medidas de apoyo en contra de la voluntad manifestada por el interesado en un caso muy concreto. Este pronunciamiento es totalmente coherente con el espíritu de la ley por lo que luego referiré.
Estamos ante un supuesto en el que el interesado padece de un trastorno de conducta que conlleva la nula conciencia de su propio estado, lo que deriva en graves carencias de higiene, y alimentación.
Es esa nula conciencia de su propio estado la que pone a este ciudadano en una situación de extrema vulnerabilidad, y por lo tanto la que determina la necesidad del establecimiento de medidas de apoyo en contra de su voluntad. Por coherencia lógica y jurídica, las medidas de apoyo no siempre podrán estar conformes a la voluntad del interesado.
Así, la falta de intervención para la protección de esta persona en casos como éste, en que queda suficientemente clara una necesidad asistencial, y tal y como recoge en la Sentencia el Tribunal Supremo, sería una crueldad social. Cuestión distinta sería que ese trastorno no le imposibilitara para conocer el alcance de las consecuencias de su hacer.
Por ello, la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021) articula el procedimiento de jurisdicción voluntaria como recurso jurídico preferente, para facilitar que la persona pueda expresar su voluntad. No obstante, también se prevé que este procedimiento pueda devenir en contradictorio, por lo que, por su propia naturaleza, y como sucede con el resto de procedimientos contradictorios, existirá una dualidad que deberá ser resuelta por los tribunales atendiendo a las circunstancias de cada caso.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«Esta trascendental sentencia aplica, por primera vez, el régimen transitorio previsto en la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021). El fallo estudia detalladamente el sistema de provisión de los apoyos que las personas con discapacidad puedan precisar para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica. El Tribunal Supremo, en esta reveladora y pionera sentencia, indica que: «la reforma suprime la declaración de incapacidad y se centra en la provisión de los apoyos necesarios que una persona con discapacidad pueda precisar «para el adecuado ejercicio de su capacidad jurídica», con la «finalidad (de) permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvolvimiento jurídico en condiciones de igualdad (art. 249 CC (LA LEY 1/1889)). Sin perjuicio de la adopción de las salvaguardas oportunas para asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se acomoda a los criterios legales, y en particular, que atienda a la voluntad, deseos y preferencias de la persona que las requiera».
En un brillante análisis de las directrices legales previstas en el artículo 268 CC (LA LEY 1/1889), el Tribunal Supremo afirma que las medidas tomadas por el juez en el procedimiento de provisión de apoyos deben responder a las necesidades de la persona que las precise y ser proporcionadas a esta necesidad; es decir, han de respetar «la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica» y atender «en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
Asimismo, de manera coherente con la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) y la CDPD, el Tribunal afirma que las personas con discapacidad tienen derecho a que esa toma de decisiones sea realizada con el apoyo que precisen; apoyo que el ordenamiento jurídico deberá prever para hacer posible su plena integración en el mundo jurídico. En esta línea, la sentencia acertadamente declara que: «la provisión de apoyos judiciales deja de tener un carácter preferente y se supedita a la ausencia o insuficiencia de las medidas previstas por el propio interesado. Y, en cualquier caso, como dispone el art. 269 CC (LA LEY 1/1889), las medidas tomadas por la autoridad judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias».
De este modo, la resolución, en aplicación del mandato de la Ley, concluye afirmando contundentemente que: «no intervenir en estos casos, bajo la excusa del respeto a la voluntad manifestada en contra de la persona afectada, sería una crueldad social, abandonar a su desgracia a quien por efecto directo de un trastorno (mental) no es consciente del proceso de degradación personal que sufre. En el fondo, la provisión del apoyo en estos casos encierra un juicio o valoración de que, si esta persona no estuviera afectada por este trastorno patológico, estaría de acuerdo en evitar o paliar esa degradación personal», lo que, en efecto, conlleva que este pronunciamiento esté en línea con el espíritu de la Ley y la CDPD.»
María Fuster Blay (Abogada)
«La Sentencia del TS, a mi modo de ver, es un caso muy excepcional y "sui generis". En mi especialización como Abogada en Salud Mental y en Adicciones no es una sentencia nada habitual, ni siquiera para una primera instancia. Tanto por la discapacidad y diagnóstico que presenta la persona como en el alcance de las medidas adoptadas.
Entiendo que es un primer pronunciamiento que ha hecho una aproximación a la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) de la mejor manera posible, no siendo una tarea sencilla. La Ley es mucho más compleja en su aplicación sustantiva y procesal de lo que pueda parecer.
En relación al fallo no comprendo que se fije la obligatoria revisión cada seis meses de las medidas de apoyo acordadas en la sentencia, ya que en mi opinión no es factible llevarlo a cabo. Entiendo que se refiere a llevar a cabo un seguimiento de la persona cada seis meses, pero la Sentencia habla concretamente de «revisión». Comparto que es un avance importante de la ley la necesaria revisión de las medidas de apoyo establecidas judicialmente en un tiempo, pero no creo que sea viable hacerlo, con todo lo que conlleva el expediente de provisión de apoyos de la LJV (LA LEY 11105/2015), cada seis meses.
Destacaría en positivo la valoración de que la capacidad jurídica de la persona no es solo su capacidad para actos o negocios de trascendencia jurídica, puede ser incluso la necesaria medida de apoyo en cuestiones referentes a las actividades de la vida diaria de la persona, como es la limpieza de la casa, porque en esta limitación redunda la dignidad de la persona.»
5º.
Una de las claves prácticas en materia de discapacidad se residencia en los mecanismos de supervisión y control que permiten salvaguardar la situación personal del interesado. ¿Qué opinión merece la redacción de la Ley 8/2021, de 2 de junio, en este marco? ¿Cambia algo el papel vigilante del Ministerio Fiscal? ¿Y el del Juez?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«Los mecanismos de salvaguarda y control tanto ex ante como ex post, están por toda la ley. La Convención, en el art. 12, entiende que las salvaguardas lo son respecto de quienes ejercen el apoyo; la ley española ha incluido, en efecto, diversos tipos de salvaguardas en esta dirección (inventario, fianza, rendición de cuentas, etc.), pero también ha extendido estas a terceros (v.gr. en materia de contratos al prever que el aprovechamiento de la ventaja injusta por parte de quien contrata con una persona con discapacidad sea causa de anulación del contrato).
La nueva ley cambia el papel de todos los operadores jurídicos.
El del Fiscal ya no reside en promover la declaración de incapacitación cuando entienda que la persona tiene problemas para tomar decisiones, sino, como es su función general, salvaguardar el ordenamiento jurídico y, en la medida en que sea preciso, atender a las especiales necesidades de los sujetos más vulnerables.
El del juez cambia radicalmente. En el sistema anterior, la autoridad judicial se situaba en el inicio del proceso de protección de la persona con discapacidad psíquica, al establecer la limitación de su capacidad de obrar y la tutela o curatela. Ahora su papel es otro. En muchos casos su función se sitúa ex post, para controlar y salvaguardar el correcto cumplimiento de las obligaciones de quienes presten apoyo voluntario o informal; en otros es el de establecer el apoyo judicial (curatela o defensor judicial) cuando los otros no existan o no sean suficientes; en este caso también tiene una función de control.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«Las reiteradas alusiones al Fiscal por parte del legislador avalan el campo de actuación propio de la institución en defensa de los derechos de las personas con discapacidad, dando reconocimiento especifico a quienes siempre hemos concebido al Fiscal más allá del proceso judicial. El art. 270 CC le reconoce como receptor idóneo de información ante una indebida actuación en la curatela y le permite recabar la información oportuna del curador para garantizar el buen funcionamiento de la curatela, sin necesidad de acudir a ningún procedimiento judicial.
El gran cambio se produce en cuanto al criterio legitimador de su intervención. El fiscal ya no es garante del interés (objetivado) de la persona con discapacidad, sino del interés subjetivo de esta: el expresado por la propia persona, de cuya voluntad, deseos y preferencias se convierte el fiscal en custodio conforme al art. 749LEC. Nos hubiera gustado que el legislador incluyera en esta macro-reforma, la actualización puntual del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (EOMF). Su regulación ha quedado anacrónica en estas importantes competencias.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«No cambia el papel vigilante de juez y fiscal. Ambos controlan el desarrollo de las medidas y revisan con la rendición de cuentas anual que todo vaya bien. El artículo 270 CC (LA LEY 1/1889) párrafo segundo dice que el Ministerio Fiscal puede recabar la información que estime oportuna para el buen funcionamiento de la curatela. Es un ejemplo y es extrapolable para el resto de las situaciones que se recogen en el artículo 250 CC. (LA LEY 1/1889) El artículo 278 CC (LA LEY 1/1889) establece la remoción de los curadores cuando concurran situaciones que así lo exija, Se puede suspender en sus funciones al curador y nombrar un defensor judicial.
En suma, podemos afirmar que la nueva ley no implica un desapoderamiento del control de la situación de la persona con medidas de apoyo, sino que es en la adopción de estas medidas donde se produce el mayor cambio en el procedimiento que anteriormente se utilizaba.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«La regulación de los mecanismos de control, necesarios para que la protección de las personas con discapacidad y el respeto a su voluntad queden suficientemente garantizados, deja margen suficiente para su adaptación a cada caso concreto.
Se establece un doble control de las medidas de apoyo adoptadas judicialmente, por un lado, a través de la revisión periódica, con un máximo de 3 años, o hasta 6 años; en este último caso la autoridad judicial deberá fijarlo con carácter excepcional y motivadamente. Será por lo tanto la autoridad judicial, quien, atendidas las circunstancias, fije el plazo más adecuado para su control, habiendo optado el legislador en primer lugar, por una regulación de máximos, evitando así, el establecimiento de periodos excesivamente prolongados sin sujeción a control, ya que ello podría desvirtuar el espíritu de la norma.
También se establece la posibilidad de revisión ante cualquier cambio en la situación de la persona, huyendo así de un régimen estático de control, que no habría sido acertado.
La puesta en marcha de estos mecanismos de control, será sin duda otro gran reto para los operadores jurídicos.
En cuanto a la intervención del Ministerio Fiscal, la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021), muy acertadamente huye de una regulación de la actuación del Ministerio Público como figura paternalista, como podría entenderse que era su intervención de otras regulaciones previas, y enfatiza la importancia de su intervención desde otra óptica.
Entre las muchas funciones que tiene atribuidas el Ministerio Fiscal, como mandato constitucional, está el de promover la acción de la justicia en defensa de los derechos de los ciudadanos. Con esta nueva regulación se viene a concretar, respetando este precepto constitucional, que el Ministerio Fiscal actuará en el seno de estos procedimientos atendiendo a la voluntad y deseos de la persona con discapacidad a través de la conformación de ayuda, y de los necesarios vehículos de apoyo.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«La nueva concepción de "desjudicialización" de la discapacidad frente a la "sobre-judicialización" que regía en nuestra legislación sustantiva y procesal desaparece para garantizar el máximo respeto a la capacidad, libertad, autonomía y libre desarrollo de la personalidad y autodeterminación de las personas con discapacidad. De este modo, la reforma permite, por primera vez, que las personas con discapacidad elijan, voluntariamente, en sede extrajudicial, sus apoyos presentes y/o futuros, tanto de forma solemne ante Notario como a través de la designación informal de un guardador de hecho.
Bajo esta nueva regulación, tanto el papel del juez como el del Ministerio Fiscal deben ser el de estar atento y vigilante para garantizar que el procedimiento se acomode a la protección de la voluntad, deseos y preferencias de la persona con discapacidad. Como señala acertadamente la profesora Calaza López, "la labor estrictamente «enjuiciadora» del Juez ha de ceder en favor de otra misión, esta vez, didáctica, instructiva o pedagógica en esta nueva arquitectura procesal".
No debemos olvidar que, aunque el artículo 12.3 CDPD menciona los "derechos, voluntad y preferencias" de las personas con discapacidad, la Ley, siguiendo la estela de la Observación General Primera del Comité sobre Derechos de las Personas con Discapacidad de 2014, utiliza la fórmula de "voluntad, deseos y preferencias". Este matiz no es baladí, pues reconocer y equiparar los deseos de las personas con discapacidad a sus derechos y preferencias supone respetar la dignidad de la persona, de la que deriva su poder de autodeterminación.
A mi juicio, la valiente e innovadora acción del legislador como la importante y tan necesaria labor de los jueces y tribunales ha sido y sigue siendo un instrumento decisivo en la lucha por garantizar la igualdad en el ejercicio de los derechos constitucionales de las personas con discapacidad. Más aún, teniendo en consideración que nos encontramos en un entorno social avanzado y que, en los últimos años, ha evolucionado en el respeto y conciencia acerca de los derechos y libertades de las personas con discapacidad, siendo la Ley un claro reflejo de nuestra sociedad actual, comprometida, responsable y solidaria.»
María Fuster Blay (Abogada)
«En mi opinión, la ley "olvida" que hay personas que requieren de protección, en aras a la dignidad del art. 10 de la CE. (LA LEY 2500/1978) Pasamos de un sistema sobreprotector y asistencial a un sistema de apoyos en el que considero que muchos operadores jurídicos obvian que hay situaciones de vulnerabilidad que deben de ser protegidas.
Sé que este punto es polémico, y en estas pocas líneas no puedo extender mi posición, pero aprovecho la oportunidad para al menos abrir el debate. En esto considero que la judicatura especializada, de manera general y según mi experiencia profesional, es la más realista a la hora de valorar estas cuestiones.
A mi modo de ver habrá personas que tengan suficiente con las salvaguardas que ellas mismas establezcan a través de las medidas de apoyo voluntarias, o incluso con aquellas que se fijen judicialmente. Pero la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) nos fuerza (lo que considero muy positivo) a valorar cada caso en concreto, con todas sus circunstancias y necesidades.
El Ministerio Fiscal tiene una mayor intervención en los expedientes de jurisdicción voluntaria, y efectivamente pueden y deber ser operadores fundamentales para la salvaguarda de los derechos de las personas con discapacidad. Por ello es necesario contar con un Ministerio Fiscal abierto y cercano, con el que poder sentarnos y buscar las mejores soluciones de apoyo para las personas con discapacidad. Esto es posible en algunas Fiscalías Provinciales, y creo que debería de extenderse a todo el territorio nacional para poder facilitar una comunicación con ellos.»
6º.
La Ley 8/2021, de 2 de junio, es, al menos a priori, completa, rigurosa y exhaustiva en el tratamiento legal de la cuestión de la capacidad. ¿Se dejó algo en el tintero el legislador? ¿Hubiese sido pertinente reformar el artículo 763 de la Ley de Enjuiciamiento Civil relativo al internamiento no voluntario?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«Faltan todavía muchas normas por adaptar.
Dentro de las estatales, en efecto, es necesario adaptar al nuevo modelo tanto el art. 763 LEC (LA LEY 58/2000), como otras relativas al contenido esencial de algunos derechos fundamentales de las personas con discapacidad; en todos estos casos se precisa Ley Orgánica.
Deben también adaptarse todas las normas relativas al consentimiento informado en materia biomédica o de investigación biomédica, así como otras como las relativas a la reproducción asistida. Debe eliminarse en todas ellas el consentimiento por sustitución como regla general.
Además, deben adaptarse las normas de derecho civil autonómico en aquellas Comunidades Autónomas que sean competentes para legislar en la materia.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«Existe una discusión abierta a nivel mundial sobre los internamientos y tratamientos involuntarios psiquiátricos, cuyo abordaje excedería de estas líneas. Podemos indicar que hubiera sido útil abordar desde el punto de vista sanitario estas opciones y perfilar separadamente las situaciones de las personas residentes en centros sociosanitarios o residenciales, que, ingresadas inicialmente con su consentimiento, debido al deterioro de su salud mental van perdiendo su capacidad para decidir de forma paulatina. Ni los plazos ni la situación de partida presupuesto del art 763LEC se adecuan a sus especiales características, aun cuando las garantías de toda privación de libertad exijan su aplicación a falta de una regulación expresa en legislación específica. Este hubiera sido además un buen momento para desarrollar simultáneamente otros aspectos de la autonomía de la voluntad en estos recursos residenciales necesitados de regulación como son las sujeciones mecánicas y químicas.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«La Ley está muy trabajada, aunque se echa en falta un desarrollo en cuanto a medidas de refuerzo y de un acompañamiento presupuestario para dotar de medios a los juzgados que deberán afrontar la revisión de miles de expedientes.
Pudiera plantearse este precepto como uno que debieron haberse modificado, pero personalmente creo que está bien regulado el internamiento no voluntario y es verdad que este artículo, en concreto, habla de persona sometida a patria potestad o tutela, cuando se extinguen con la nueva ley, pero no habrá problema en cuanto que se trata de una mera adaptación terminológica. El precepto es claro en cuanto a la necesidad de autorización judicial previa al internamiento no voluntario o dentro de las veinticuatro horas siguientes a su adopción cuando hubieran concurrido razones de urgencia. En todo caso se realiza una exploración judicial en donde se escucha a la persona afectada, se tiene en cuenta su voluntad, pero también hay un informe médico forense, unido a los informes médicos oportunos. La resolución es inmediata y siempre cabe recurso de apelación. Lo resuelto se controla en el plazo que se marca en el auto judicial, pudiéndose fijar plazos inferiores a los seis meses para que se informe sobre la evolución del paciente. En caso de que sea necesaria el alta del mismo, se procede a ello y luego se pone en conocimiento del órgano judicial.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«Más allá de la pertinencia o necesidad de reformar el artículo 763 LEC (LA LEY 58/2000), el haberlo hecho a través de esta Ley no habría sido un acierto legislativo.
En primer lugar, en cuanto al fondo, porque regular el internamiento involuntario en el seno de una ley referida a la protección de personas con discapacidad, y no contemplar esa regulación para todas las personas, sería, además de insuficiente para este tipo de situaciones, discriminatorio.
Y, en segundo lugar, en cuanto a la forma. La Sentencia del Tribunal Constitucional 132/2010 de 2 de diciembre (LA LEY 213836/2010) ya declaró la inconstitucionalidad de parte de este precepto, en aquellos incisos que posibilitan la decisión de internamiento no voluntario por razón de trastorno psíquico, pues, tratándose de una medida constitutiva de privación de libertad, sólo puede regularse mediante ley orgánica.
La no declaración de nulidad de este precepto por parte del Tribunal Constitucional, se debió únicamente a la pretensión de no causar un vacío legal en nuestro ordenamiento jurídico no deseable, instando al legislador a su correcta regulación.
Por lo tanto, volver a regular por ley ordinaria lo que está reservado por razón de la materia a ley orgánica, y teniendo ya una Sentencia del Tribunal Constitucional en este sentido, no hubiera sido responsable por parte del legislador.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«El objetivo y la intención última del legislador se ha cumplido a través de esta reforma: dotar a las personas con discapacidad de la máxima autonomía posible y que su voluntad, deseos y preferencias sean lo primero. Sin embargo, en esta regulación y en su afectación a otras normas, existen puntos que no son pacíficos y fisuras que deberán analizarse desde la óptica de la realidad práctica diaria de todos los operadores jurídicos.
No cabe duda de que no modificar el art. 763 LEC (LA LEY 58/2000) supone una falta de coherencia absoluta al referirse a la incapacitación en un precepto de la Ley cuando dichos procesos y términos han sido completamente erradicados. A mi juicio, la reforma del artículo 763 LEC (LA LEY 58/2000) era necesaria desde hace tiempo: primero, porque el internamiento implica una limitación del derecho fundamental a la libertad individual y, por tanto, tendría que estar regulado por Ley Orgánica; y, segundo, porque para adaptarse terminológicamente a la nueva Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021); quizás hablar de persona con trastorno psíquico que no esté en disposición de decidirlo por sí no es lo más correcto, dada la terminología que emplea la nueva Ley.
Hay que tener en cuenta que el precepto regula los internamientos de personas que no necesariamente han de ser personas con discapacidad con medidas de apoyo y que tienen una finalidad puramente terapéutica por lo que se mantienen como medida curativa, nunca sancionadora. En cualquier caso, también a través de este procedimiento se canalizan los internamientos no urgentes de personas con discapacidad, si bien existe la vía de las medidas cautelares del 762 LEC dentro del proceso para la provisión de medidas de apoyo que, curiosamente, sí ha sido modificado por la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021).»
María Fuster Blay (Abogada)
«En mi especialización como Abogada en Salud Mental y Adicciones, mi relación con el art. 763 LEC (LA LEY 58/2000) es continuado y habitual, no solo en relación a los internamientos involuntarios, también respecto a los tratamientos ambulatorios involuntarios.
Obviamente es necesaria una reforma, teniendo en cuenta tanto a las personas afectadas (el movimiento en primera persona) como a los profesionales que intervienen en el proceso.
Creo que nos falta una reflexión más profunda y compleja en relación al art. 763 LEC. (LA LEY 58/2000)
En todo caso, ningún avance conseguiremos ni en este tema ni tan siquiera en la pretendida desjudicialización de la discapacidad de la Ley 8/2021 (LA LEY 12480/2021) sin la creación de los recursos sociales y sanitarios que atiendan a la persona en sus necesidades. Nuestro sistema social y sanitario a mi modo de ver trabaja lo mejor posible pero no cuenta con herramientas suficientes, ni con los recursos humanos ni estructurales para atender en términos de igualdad y dignidad a las personas con discapacidad. Es necesario crear esa estructura social y sanitaria para no generar más vulnerabilidad.»
7º.
¿Cómo será la cuestión jurídica —y social— de la capacidad dentro de cinco años? ¿Mejorará la situación de las personas o comprobaremos que los cambios han sido mínimos?
María Paz García Rubio (Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Santiago de Compostela y Vocal Permanente de la Sección Civil de la Comisión General de Codificación)
«Esperemos que sí, que mejore en el sentido exigido por la Convención, que se respeten los derechos de estas personas tout court; respeto que pasa por su efectiva inclusión en la sociedad. La inclusión conlleva que se respeten sus decisiones, también cuando estas tengan transcendencia jurídica.
Que esto sea, efectivamente así, dependerá de cómo se aplique y se comprenda la ley, por eso es importante la labor de divulgación y enseñanza del nuevo modelo.»
María José Segarra Crespo (Fiscal de Sala de la Unidad Coordinadora de Personas con Discapacidad y Mayores de la Fiscalía General del Estado)
«Un margen de cinco años es escaso para contemplar con perspectiva los cambios sociales que impulsa una norma. Los apoyos diseñados judicialmente, con sus revisiones periódicas, serán el motor de los cambios concretos para las personas afectadas en cada procedimiento, pero la reforma exige más compromisos sociales.
Es preciso que se diseñen agendas de prestaciones conforme y en apoyo del principio de autonomía de la persona, para que sea una realidad la capacidad de decisión. Esa autonomía exige que diseñemos los apoyos precisos para llevarla a cabo en todos los ámbitos, por ejemplo mediante el acompañamiento ante una vida cada vez más tecnologizada, que ahonda su brecha digital ante la distinta capacidad intelectual de las personas. Estamos creando formas de vida, de consumo, de relaciones excluyentes.
De la misma forma, el derecho de diseñar nuestro futuro cuando debido a la edad vayamos perdiendo la capacidad para decidir, precisa unas prestaciones que permitan dicha autonomía, apoyando sistemas de vida distintos al único modelo residencial existente.
Estos dos ejemplos son sugerentes de los cambios sociales que debemos acometer. No se trata solo de prestaciones públicas que son necesarias, sino de iniciativas de todos. Como sociedad debemos poner nuestra imaginación y recursos al servicio de nuestra diversidad.»
Carlos Cerrada Loranca (Magistrado)
«La situación será mejor, pues como con toda modificación legislativa se trata de avanzar y mejorar, en este caso, en la regulación de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad.
Hay que ser optimistas, pues aquellas personas que se encuentren en una situación de necesidad de pleno apoyo la tendrán a través de la curatela en toda su extensión. Siempre se encontrarán protegidas estas personas y los jueces junto con fiscalía velarán para que ello sea así. Habrá situaciones donde se empiecen expedientes de jurisdicción voluntaria que no finalicen por oposición y habrá que iniciarse un procedimiento contencioso donde se adoptaran decisiones y se fijarán las medidas de apoyo que sean las más precisas.
No podemos adelantarnos a cómo será la cuestión jurídica dentro de un plazo de cinco años, pero no es demasiado tiempo para que se aprecien problemas sociales y además cabe decir que la Ley es bastante completa, tratando de acotar todos los aspectos y muestra de ello es el alto número de preceptos y leyes que han sido actualizadas.»
Isabel Labrador Gimeno (Letrada de la Administración de Justicia)
«El trabajo no finaliza con la aprobación de la norma y por lo tanto debemos entender la Ley 8/21 (LA LEY 12480/2021) como un excelente punto de partida.
Dentro de cinco años, y confío en que mucho antes también, habremos tenido tiempo más que suficiente para ver cómo ha sido su puesta en práctica, cómo se ha desarrollado la norma, habremos podido analizar las ventajas de la misma, o detectar y subsanar dificultades que se puedan presentar, contaremos con jurisprudencia a este respecto, y con la suficiente experiencia práctica para analizar si los recursos jurídicos que establece, o si los medios materiales y personales con que contamos son suficientes.
Esta pregunta sólo nos la podrá contestar con total certeza el tiempo, pero el hecho de que la finalidad principal de la Ley sea la de primacía del respeto a la voluntad de las personas con discapacidad, y lo sea a través de mecanismos de apoyo, sienta las bases para poder afirmar que estamos ante una reforma legal, que con su mero nacimiento ya supone una indudable mejoría.»
Mercedes De Prada Rodríguez (Directora Académica del Centro de Estudios Garrigues. Profesora Titular Acreditada de Derecho Procesal)
«En el convencimiento que estamos inmersos en una profunda reflexión social que, finalmente, y tras una larga espera, se acompaña de una importante reforma legislativa tengo la firme certeza de que, en el trascurso de esos cinco años, la proyección y la tutela de los derechos de las personas con discapacidad continuará su evolución y consolidación hacia una plena inclusión.
Sin duda, nos encontramos en el inicio de una nueva etapa, llena de retos y oportunidades, en la que el discurso de la discapacidad, finalmente, se adapta al discurso de los derechos humanos y al mandato legal de la Convención y que, para alcanzar el verdadero éxito, deberá ser apoyada y respaldada por el conjunto de los operadores jurídicos y de los educadores y formadores, siendo el papel de las universidades clave para lograr los objetivos marcados por esta nueva reforma.»
María Fuster Blay (Abogada)
«En la responsabilidad de todos está el aplicar la Ley 8/2021, por lo que espero que esto sea una realidad en 5 años, aunque tenemos una labor compleja para aclarar y ajustar múltiples cuestiones sustantivas y procesales que en la práctica nos generan dudas a los especialistas en la materia.
Agradezco que en la misma pregunta se incluya la cuestión en términos sociales, porque sin la compresión social de la ley, la creación de recursos, la escucha y toma en consideración del movimiento en primera persona, y el trabajo transversal y multidisciplinar de muchas profesiones, no será posible el avance.
Desde el punto de vista procesal encuentro importantes barreras para aplicar la ley, lo que podría ser objeto de otra encuesta jurídica.»