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Como punto de partida, el artículo 121 de la Constitución Española reconoce como derecho de los particulares el ser indemnizados por los daños y perjuicios causados por la Administración de Justicia. El precepto incluye tanto la responsabilidad de Jueces y Magistrados, la denominada responsabilidad por error judicial, como la responsabilidad por el funcionamiento «anormal» de la Administración de Justicia, que tiene un tratamiento diferenciado. Y actúa como requisito legitimador del sacrificio, como garantía última del derecho a la libertad (art.17 CE).

De acuerdo con la doctrina constitucional, aun no estando ante un supuesto de error judicial, la prisión preventiva no seguida de condena afecta a dos derechos fundamentales. Por un lado, colisiona y lesiona el principio de igualdad ante la ley, siendo la finalidad del precepto la de resarcir los perjuicios que se originan como consecuencia del sacrificio legítimo que se impone al privado cautelarmente de libertad en beneficio del interés general, por lo que la diferencia de trato resulta injustificable y lesiva del artículo 14 CE. Y, por otro lado, afecta también al derecho a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2 CE.

Las antecedentes premisas posibilitan el abordaje de uno de los supuestos significativos de responsabilidad por el funcionamiento de la Administración de Justicia previstos en la ley: la indemnización de los daños por prisión preventiva en supuestos de no enjuiciamiento del hecho por cuestión previa de prescripción extintiva del delito. Como sabemos, los artículos de previo pronunciamiento constituyen formas excepcionales de finalizar el proceso en contraposición al dictado de una sentencia en el Plenario, que sería su finalización normal. Tienen por objeto que, con anterioridad a dictar Sentencia, se resuelvan determinadas cuestiones de naturaleza procesal y material que podrían determinar la imposibilidad de conocer sobre el fondo del asunto, impidiendo el normal avance de la causa.

Nos detendremos, a continuación, en el análisis de los efectos del sobreseimiento libre y cosa juzgada por prescripción, a la luz de la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 23 septiembre 2021.

La Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), en sus artículos 292 y siguientes, Título V, bajo la denominación de «de la responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de la Administración de Justicia», en su artículo 294 apartado primero declaraba que tienen derecho a ser indemnizados quienes, después de haber sufrido prisión preventiva, hayan sido absueltos «por inexistencia del hecho imputado o por esta misma causa haya sido dictado auto de sobreseimiento libre», siempre que se le hayan irrogado perjuicios.

El art. 294.1 de la LOPJ parte del hecho de que la prisión provisional se hubiera acordado conforme a Derecho. En caso contrario, si se hubiera acordado en contra de sus normas reguladoras o con infracción de los requisitos para su adopción, estaríamos ante un supuesto de funcionamiento «anormal» de la Administracion de Justicia y, por tanto, en el supuesto de responsabilidad del artículo 293 de la LOPJ.

Los supuestos de responsabilidad patrimonial previstos en el artículo 294 de la LOPJ se referían únicamente a los supuestos en los que se hubiera decretado la prisión preventiva y, posteriormente, como consecuencia de la investigación se hubiera dictado sentencia absolutoria, o auto de sobreseimiento libre, por inexistencia del hecho imputado.

La «inexistencia del hecho» ya había sido objeto de interpretación por parte de la Sala Tercera del Tribunal Supremo extendiendo los supuestos de indemnización a la «inexistencia objetiva del hecho» (entendiendo como tal la acreditada no producción del hecho, o su falta de tipicidad) y a la «inexistencia subjetiva del hecho», esto es, la probada falta de participación del sujeto, a la que se asimila la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. Sin embargo, se dejaban fuera el resto de supuestos de finalización del proceso, fundamentalmente, los de no condena por falta o insuficiencia de la prueba de cargo frente al sujeto.

Este supuesto único de responsabilidad fue modificado al declararse nulos los incisos «inexistencia del hecho» y «por esta misma causa» por la Sentencia del Tribunal Constitucional n.^o 85/2019, de 19 de junio. En dicha Sentencia es el propio Pleno del Tribunal Constitucional quien plantea una cuestión interna de inconstitucionalidad del art. 294.1 de la LOPJ por supuesta infracción del principio de igualdad ante la ley y el derecho a la presunción de inocencia. El Tribunal plantea la cuestión de inconstitucionalidad en un triple sentido, pues la selección del supuesto indemnizable dejaría sin indemnización otros supuestos «que debieran serlo con fundamento en las exigencias constitucionales para privar de libertad cautelarmente a una persona (art. 17 CE), introduciendo diferencias irracionales de trato por las razones de la absolución (art. 14 CE), que irremediablemente dejan latentes dudas sobre la inocencia del sujeto no condenado en el proceso penal (art. 24.2 CE)».

Lo que le lleva a declarar, tras analizar la doctrina dictada por el Tribunal Supremo y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la inconstitucionalidad de los incluidos señalados («inexistencia del hecho» y «por esta misma causa»), pero no porque pudiera existir una posible vulneración del principio de presunción de inocencia, pues el derecho a la presunción de inocencia existe siempre sea cual sea la causa por la que finalice el proceso por sentencia absolutoria. Se está ante una opción puramente de política legislativa.

El fundamento de la indemnización —en los supuestos de prisión preventiva lícita, cuya legalidad y constitucionalidad ya ha sido declarada— es indemnizar al particular por una privación legítima de su libertad en aras de un interés público prevalente, el asegurar el proceso penal (art. 17.1 CE—). Pero cuando tras la adopción de la medida de privación de libertad no se dicta sentencia de condena, es evidente que quien sufrió la privación de libertad debe ser indemnizado al constituir dicha privación un daño particular para quien la sufre (sacrificio particular) que debe ser resarcido por un mecanismo de solidaridad: la indemnización por dichos daños.

El Tribunal Constitucional —como ya se ha anticipado— declara que el derecho a la indemnización no nace exclusivamente porque se haya vulnerado el derecho a la presunción de inocencia —de hecho, no hay vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando se decreta la prisión provisional y posteriormente se dicta Sentencia absolutoria—. Y aun cuando la finalización de un proceso sin sentencia condenatoria, por cualquier causa, tiene para el interesado los mismos efectos atendiendo al principio de presunción de inocencia, no en todos los supuestos de auto/sentencia absolutoria nace el derecho a la indemnización.

Este criterio es conforme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que no equipara la sentencia/auto absolutorio a la indemnización, lo que sí sanciona es que en el procedimiento de resarcimiento de los posibles daños causados se hagan valoraciones sobre la posible «culpabilidad del sujeto» para fundamentar su rechazo o aprobación, lo que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando no ha habido pronunciamiento judicial sobre la citada culpabilidad del sujeto en los hechos imputados.

Planteada así la cuestión, aporta interés la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2021 en la que entra a resolver un recurso de casación frente a la denegación de la indemnización reclamada por prisión provisional, en un supuesto en el que el proceso finalizó por prescripción del delito, planteándose como objeto del interés casacional del recurso que se concrete si el citado supuesto ( sobreseimiento libre y archivo por prescripción del delito) es indemnizable de conformidad con el art. 294 de la LOPJ.

La Sentencia, tras resumir la doctrina del Tribunal Constitucional y la doctrina del propio Tribunal Europeo, manifiesta lo que ya hemos anticipado, que el derecho de indemnización no es absoluto, y que conforme determina el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, hay que valorar las circunstancias en juego que justifiquen el sacrificio personal, teniendo siempre en consideración que «...para decidir sobre si concurre o no responsabilidad de la administración de Justicia por prisión provisional no seguida de condena no podrán utilizarse argumentos que directa o indirectamente afecten a la presunción de inocencia, entendiendo que viola este derecho cualquier razonamiento que ponga en duda la inocencia del demandante, como el afirmar que la razón de la absolución deriva de la aplicación de los principios del proceso penal (presunción de inocencia) y no de la inexistencia del hecho delictivo».

Llegados a este punto, la Sala Tercera del Tribunal Supremo considera que a priori es difícil apreciar aquellos supuestos en que, sin la existencia de una condena penal, pueda denegarse el resarcimiento de los daños ocasionados por la prisión preventiva, salvo cuando esta estuviera motivada, como se ha declarado por el Tribunal Constitucional, en la propia actitud del perjudicado y considera que hay que valorar el caso en concreto.

Para ello se detiene en la reflexión de la regulación procesal de los autos que pone fin al proceso (Ley de Enjuiciamiento Criminal en los art. 666 y 675 de la LECrim), que establece que cuando se declare haber lugar a cualquiera de las excepciones previstas en los apartados 2º, 3º y 4º del art. 666 de la LECrim (esto es, cosa juzgada, prescripción y amnistía o indulto) se sobreseerá libremente, mandando que se ponga en libertad al procesado o procesados.

La Sala afirma que la prescripción del delito es una de las causas por las que se puede dictar Auto de previo pronunciamiento que impide pronunciarse sobre el fondo del enjuiciamiento, y rechaza los razonamientos contenidos en la Sentencia recurrida (Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que rechaza el derecho a la indemnización) declarándolos no conformes con la doctrina constitucional y el respeto a la presunción de inocencia con base a la valoración que hace de las actuaciones penales que le llevan a afirmar la «previsibilidad de que de haberse dictado sentencia, ésta habría sido condenatoria; lo cual sólo se ha visto obstaculizada por una actuación, y anormal, de la Administración de Justicia, con una demora incomprensible del procedimiento —en la que nada es imputable al acusado..».

El Tribunal considera que en el supuesto de finalización del proceso por prescripción del delito hay una imposibilidad de enjuiciamiento sobre la culpabilidad del sujeto, no ocurriendo lo mismo con los supuestos de amnistía o indulto en los que sí hay condena previa o declaración expresa de culpabilidad.

Ello le lleva a concluir, dando respuesta a la cuestión suscitada de interés casacional, que no puede establecerse una diferencia entre el sobreseimiento libre y el provisional, en su caso, dictado al amparo de los art. 637 y 641 de la LECrim (inexistencia del hecho y ausencia de participación) con el sobreseimiento que pone fin al incidente de los artículos de previo pronunciamiento por prescripción del delito conforme al art. 675 de la LECrim, siempre que dicha prescripción no hubiera sido provocada por la actuación del propio acusado y todo ello a los efectos de la interpretación del citado art. 294.1 de la LOPJ.

Sentado el supuesto de responsabilidad, la Sala entra a valorar si concurren el resto de los requisitos del art. 294 de la LOPJ para la estimación de la pretensión indemnizatoria. Y estima el recurso de casación, anulando la sentencia dictada y estimando parcialmente la pretensión indemnizatoria que había sido rechazada en vía administrativa (reclamación de responsabilidad tramitada ante el Ministerio del Interior). Así, declara el derecho del actor de ser indemnizado, atendiendo —como establece el art. 294.2 de LOPJ— al tiempo de privación de libertad y a «las consecuencias personales y familiares que se hayan producido», en la cantidad de 15.000 euros frente a los 65.500 inicialmente solicitados. Y ello porque, si bien consta acreditada la situación personal (casado con una hija de corta edad), no había acreditado —conforme las reglas de la carga de la prueba del art. 217 de la LEC— la pérdida/extinción del contrato de trabajo indefinido que alegaba.

La fijación de la indemnización sigue las pautas y criterios de la preexistente doctrina casacional, partiendo de la identificación de los diversos daños que puede comportar la prisión indebida, que ha venido razonando que: «a cualquiera le supone un grave perjuicio moral el consiguiente desprestigio social y la ruptura con el entorno que la prisión comporta, además de la angustia, ansiedad, inseguridad, inquietud, frustración, fastidio, irritación o temor que suele conllevar». Pero, a su vez, aplica la doctrina del TEDH al considerar que «deben valorarse otras circunstancias, como el lucro cesante, es decir, los ingresos que la persona tenía y ha perdido durante ese tiempo; o más en general, los efectos económicos gravosos que haya tenido para esa persona la permanencia en prisión durante ese período; o también la duración de la prisión preventiva en ese caso; si ha enfermado física o mentalmente con motivo de su ingreso; cuáles era sus condiciones físicas o mentales durante el ingreso que hacían su estancia en prisión aún más gravosa; existencia de personas a su cargo fuera de prisión; hijos menores, etc.». Partiendo —como se ha dicho— de que la obligación de acreditar los daños y perjuicios que se alegan causados por la prisión provisional corresponde a la parte demandante, de forma tal que sobre ella recae la obligación de aportar los datos y circunstancias concurrentes que han de servir para determinar los daños efectivamente causados.

En conclusión, la Sala casacional aporta un criterio diferenciador, declara y reconoce el derecho a ser indemnizado en supuestos de finalización excepcional del procedimiento como lo es el previo pronunciamiento por prescripción del delito, que pone fin al proceso penal, siempre que no concurran elementos obstructivos por parte del acusado causantes de la prescripción extintiva de la responsabilidad penal y sin apartarse de los criterios que deben regir para establecer la indemnización partiendo del indudable daño moral que la prisión por sí misma comporta, para aplicar seguidamente, en la restitución del perjuicio, las reglas de fijación y determinación del quantum indemnizatorio.