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I. Punto de partida: la reforma del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores en el Real Decreto Ley 32/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo

A lo largo de los últimos años, si cabe con mayor énfasis durante estos últimos meses, hemos asistido a un continuo ir y venir de declaraciones, iniciativas parlamentarias o compromisos de Gobierno, en los que, de manera reiterada, se insistía en la necesidad de proceder a una profunda reforma en la materia del régimen jurídico de la contratación y subcontratación en nuestro sistema de relaciones laborales.

En este declarado propósito reformador, asentado sobre la premisa de la evitación de la devaluación de las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores contratados en régimen de externalización productiva, la equiparación de las condiciones de los trabajadores de las contratas a los de la empresa principal, se convertía en el común denominador en la mayoría de estas propuestas. En un enfoque más ambicioso, en algunos planteamientos se avanzaba en la limitación de las posibilidades de externalización en actividades concernientes a la propia actividad de la empresa principal, esencialmente por la vía del establecimiento de diferentes opciones en materia de responsabilidades entre el empresario principal y el contratista en materia laboral y de Seguridad Social en función de la externalización o no de tareas inherentes al ciclo productivo.

Pues bien, con semejantes antecedentes, y tras la suscripción el pasado 22 de diciembre de 2021 de Acuerdo tripartido entre Gobierno y Agentes Sociales, en el día de hoy, 30 de diciembre de 2021, y prácticamente sobre la bocina, se publica en el Boletín Oficial del Estado (LA LEY 28622/2021) la norma de urgencia a resultas de la cual, entre otras cuestiones, se procede a la tan anunciada reforma del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015).

En este sentido, y como única novedad a estos efectos, se introduce por el legislador de urgencia un nuevo apartado 6 al artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) a resultas del cual se previene que «6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad desarrollada en la contrata o subcontrata, con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III. No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84.»

En una primera aproximación, y partiendo de la lectura del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) en su conjunto, la reforma probablemente no responda a las expectativas levantadas, encontrándonos ante una nueva regulación de menor calado del previsiblemente esperado en algunos sectores, al haberse eludido por el legislador de urgencia la inclusión en la norma de cuestiones que, meses antes, parecían asumirse como líneas rojas sobre la cuestión y, por tanto, irrenunciables (1) . Menor calado que se deduce en lo que concierne al propio artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015), cuando se pone en relación el texto legal con la propia exposición de motivos de la norma de urgencia pues, si leemos atentamente esta última, «c) Modernización de la contratación y subcontratación de las empresas. Es necesario abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios, a través de la subcontratación, como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas. El incremento en el uso de la externalización productiva como mecanismo de reducción de costes afecta negativamente a la competencia cualitativa entre las empresas e incide también en el incremento de la precariedad laboral. Por ello, procede una modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva, al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes, así como avanzar hacia la equiparación de condiciones de las personas trabajadoras subcontratadas y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas. El objetivo es una regulación precisa que garantice el equilibrio entre agilidad y flexibilidad (en trabajos especializados, asociados a un proyecto determinado, etc.) y un nivel adecuado de protección a las personas trabajadoras de las subcontratas, en relación con los trabajos que desarrollan», más bien parecería que no se corresponde la una, la exposición de motivos, con lo otro, el texto legal.

En cierto modo, es esta una conclusión que se extiende al conjunto de la reforma, a tenor de lo que se constata entre los primeros comentaristas de urgencia, con alguna excepción, bien por lo que no dice, «La montaña ha parido un ratón, pero eso dista mucho de ser negativo, y es, por el contrario, una buena noticia» (2) , bien por interpretar que «se trata de un conjunto de medidas equilibrado que supone importantes renuncias de todas las partes» (3) .

Sea como fuere, y dejando para otro lugar las reflexiones sobre el grado de cumplimiento de los compromisos adquiridos, o sobre los juicios de oportunidad, cuestiones que no nos corresponde analizar en este trabajo, la realidad es que, desde una perspectiva estrictamente jurídica, la reforma efectuada con la introducción de ese apartado 6 al artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) incide en la regulación de una materia de indudable trascendencia, cual es la de las condiciones aplicables a los trabajadores en las contratas, sector productivo éste de una importancia capital. En este sentido, huelga profundizar en la importancia de una ponderada y correcta regulación en la norma de la materia de la contratación y subcontratación de la actividad laboral, no debiendo olvidar que, en el origen del debate, subyacen las tensiones entre las bondades y las disfunciones derivadas de la figura de la externalización de servicios que, a menudo, conllevan que no resulte sencillo el equilibrio entre derechos constitucionales, señaladamente, libertad de empresa del artículo 38 CE (LA LEY 2500/1978), derecho a la negociación colectiva del artículo 37 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con los derechos de los artículos 22 (LA LEY 2500/1978) y 28.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) o, más allá incluso, en relación con el primer inciso del artículo 14 CE. (LA LEY 2500/1978) En este contexto, cierto es que la subcontratación permite un mayor grado de especialización, de cualificación de los trabajadores y una mejor y más frecuente utilización de los medios técnicos necesarios, lo que también influye positivamente en la inversión en nueva tecnología. Además, esta forma de organización facilita la participación de las pequeñas y medianas empresas, lo que contribuye a la creación de empleo. (4) . Pero también lo es que, en ocasiones, la existencia de factores ciertamente estimuladores del recurso a la figura de la contrata (5) , ha redundado en desprotección del colectivo de los trabajadores externalizados, que no han gozado de las mismas condiciones de trabajo y empleo que las de los trabajadores de las empresas principales en los supuestos de realización por aquéllos de actividades concernientes a la propia actividad de estas últimas. Circunstancias estas a las que hay que añadir la incidencia en la polémica de cuestiones como las de la existencia de cierto recelo en relación con las denominadas como empresas «multiservicios» (6) , la problemática en relación con el convenio colectivo aplicable a estas empresas (7) , o la incidencia de la prioridad aplicativa del convenio de empresa del artículo 84.2 del ET (LA LEY 16117/2015) (8) .

En estos términos, y para un adecuado entendimiento de la nueva previsión legal, resulta imprescindible como paso previo proceder a contextualizar adecuadamente el debate, tomando para ello como referencia tanto los antecedentes de las propuestas de reforma legislativa efectuadas en los últimos años, como una interpretación ciertamente expansiva acuñada en determinada doctrina de suplicación a propósito de la aplicación a trabajadores de contratas de convenios colectivos de la empresa principal por la vía de la aplicación «analógica» de la previsión contenida en el artículo 11.1 de la Ley de las ETT, lectura ésta atemperada en los más recientes pronunciamientos en la jurisprudencia del Supremo sobre el particular.

II. La necesaria contextualización de la reforma y la consecución de un acuerdo en la mesa de diálogo social como vara de medida de la reforma

Dentro de las diferentes opciones de política legislativa, de conformidad con nuestro modelo constitucional, la realidad de los hechos acredita que, en cuestiones clave, no resulta tan ancho el margen de maniobra de nuestros gobernantes, resultando sus decisiones seriamente condicionadas por la necesidad de ajustarse a determinados parámetros que, guste o no, nos vienen dados desde más allá de nuestras fronteras. Más aún cuando, cual espada de Damocles, a la que se refería Cicerón en su obra Disputaciones Tusculanas, del cumplimiento del «guión» impuesto depende, en este caso concreto, el percibo efectivo de los fondos de recuperación «Next Generation UE», la mayor inyección económica conocida y llamada a vertebrar la reestructuración del continente europeo tras la pandemia.

En este contexto, de necesaria consecución de un Acuerdo contra reloj en la Mesa de Diálogo Social, se explica el exiguo contenido de la reforma del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) en lo que, para algunos, constituirá una absoluta decepción a la vista de las expectativas creadas en los últimos años. La cuestión no es baladí pues, de la reforma de éste y otros preceptos, pende la efectiva percepción por España de un total de aproximadamente 140.000 millones de euros dentro del denominado como «Mecanismo para la Recuperación y la Resiliencia» (MRR), de los que 60.000 millones corresponden a transferencias no reembolsables, además de poder acceder a un volumen máximo de 80.000 millones de euros en préstamos (9) . Más que nunca, una cuestión es predicar y otra, muy diferente, ejecutar la labor de gobierno de conformidad con las directrices impuestas.

1. Las iniciativas de reforma legislativa y los compromisos asumidos por el Gobierno de la Nación como antecedentes de la reforma

Como hemos apuntado, y más allá del importante debate doctrinal que se venía generando a estos efectos (10) , varios han sido los intentos de reforma del precepto del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) efectuados en los últimos años, proyectos abanderados desde determinado Grupo Parlamentario, hoy mayoritario en la coalición de Gobierno, pero sin que ninguno de ellos hubiera fructificado hasta la fecha de publicación en el BOE del Real Decreto Ley apuntado.

Sin ánimo de exhaustividad, y a los meros efectos ilustrativos de la cuestión, a la altura del mes de noviembre de 2014, con la X legislatura en marcha, se insta propuesta de redacción alternativa del precepto legal del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) en la línea de lo comentado al comienzo, proposición que fue rechazada por la mayoría del hemiciclo en abril de 2015. Más adelante, y ya con la XI legislatura en marcha, nuevamente se vuelve a insistir en sede parlamentaria mediante la presentación de proposición de ley para la reforma del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) que resulta esta vez caducada por disolución de la Cámara. En una tercera ocasión, el mismo Grupo Parlamentario vuelve a reiterar en el Congreso de los Diputados proposición de ley por la que, a los efectos que nos interesan en el presente trabajo, se instaba la modificación de la actual redacción del apartado 1 artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) mediante la adición de dos nuevos párrafos en el texto legal. El objetivo, ciertamente ambicioso, era doble, primero, acotar el concepto de la propia actividad, en segundo término, garantizar a los trabajadores afectados por la contrata o subcontrata durante el tiempo en que prestaran servicios adscritos en la misma las condiciones laborales y de empleo esenciales previstas en el convenio colectivo que fuese de aplicación en la empresa principal, entendiendo por estas las referidas a la remuneración y a la cuantía salarial, a las condiciones de contratación, al tiempo de trabajo y descanso, a la igualdad, protección de la maternidad, lactancia y paternidad y frente a riesgos laborales (11) . Admitida a trámite por la Mesa de la Cámara la proposición el 9 de septiembre de 2016, y tras no pocos avatares, incluido conflicto entre órganos constitucionales promovido por el Gobierno de la Nación frente al Congreso de los Diputados (12) , resultó finalmente caducada al disolverse la legislatura (13) , por lo que el texto legal del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) continuó con su redacción inalterada hasta el 30 de diciembre de 2021.

En este propósito reformador, la Comisión de Trabajo, Inclusión, Seguridad Social y Migraciones de la Cámara Baja, en su sesión del día 11 de marzo de 2021, acordó aprobar con modificaciones determinada proposición no de ley instada por el Grupo Parlamentario Socialista dirigida a la igualación de las condiciones salariales de los trabajadores subcontratados en los siguientes términos: «El Congreso de los Diputados insta al Gobierno a adoptar las medidas normativas que permitan asegurar que las personas trabajadoras que sean contratadas para realizar servicios comprendidos dentro de la propia actividad del empresario principal tengan las mismas condiciones que tendrían de ser contratados directamente por éste, tanto si dichas condiciones traen causa del convenio colectivo de la empresa principal como si son acordadas por dicha empresa en el momento de la contratación. La propuesta normativa en cuestión sería adoptada por parte del Gobierno antes del 30 de junio de 2021» (14) . Ya se observa en la proposición alguna divergencia en relación con propuestas anteriores, más ambiciosas.

A mayor abundamiento, y más allá de los compromisos asumidos para la conformación del actual Gobierno de coalición, literalmente «Modificaremos el art. 42.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) sobre contratación y subcontratación laboral a efectos de limitar la subcontratación a servicios especializados ajenos a la actividad principal de la empresa» (15) , la reforma del precepto del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) no respondía a una única intención de prioridad política, sino que, más allá, se trataba de un compromiso asumido por nuestros gestores en relación con la percepción de los fondos europeos «Next Generation» (16) , circunstancia esta para nada desdeñable.

En este sentido, en el «Componente 23» del denominado «Plan de recuperación, transformación y resiliencia» de fecha 16 de julio de 2021 titulado «Nuevas políticas públicas para un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo», y en el contexto de las reformas comprometidas para la obtención de los fondos de la UE, expresamente se incluía la «Modernización de la contratación y subcontratación de actividades empresariales» como uno de los objetivos «que permitan avanzar en un mercado de trabajo dinámico, resiliente e inclusivo, preparado para las nuevas demandas y oportunidades globales, como la transición digital y ecológica», apostando por acordar el conjunto de actuaciones en el marco del diálogo social.

Así, y en el marco del detalle de la propuesta de reforma denominada «C23/R9», se ahondaba en la necesidad de poner en marcha el mencionado proceso, textualmente, «Es necesario, sin embargo, abordar una reforma que impida que se utilice la externalización de servicios a través de la subcontratación como mecanismo de reducción de los estándares laborales de las personas que trabajan para las empresas subcontratistas. El incremento en el uso de la externalización productiva como mecanismo de reducción de costes afecta negativamente a la competencia cualitativa entre empresas e incide también en el incremento de la precariedad laboral. Por ello procede una modernización de su regulación que asegure un uso adecuado en los supuestos que mejoran la actividad productiva al tiempo que lo desincentive en aquellos en que es un mero instrumento de reducción de costes. Avanzar hacia la equiparación de condiciones entre trabajadoras y trabajadores subcontratados y reforzar la responsabilidad de las empresas contratistas o subcontratistas. Por ello, la adecuada regulación de la subcontratación constituye una sexta pieza clave del paquete de reformas que serán elevadas al Diálogo Social» (17) . (negrita en el texto original)

Como botón de muestra en relación con la voluntad de debatir sobre la contratación de tareas concernientes a la propia actividad, en el documento referido, y en el apartado denominado «b) Evidencia, análisis y datos que motiven la necesidad de la reforma», el Gobierno se refería la utilización cada vez más extendida de la externalización para subcontratar tareas que están dentro de la actividad propia de la empresa, del núcleo que define su negocio, más allá de la subcontratación de servicios auxiliares ajenos a la actividad principal, afirmación ésta que, a nuestro juicio, redundaba en la voluntad de limitación de las posibilidades de contratación y subcontratación de la actividad laboral a las actividades complementarias del ciclo productivo.

Este conjunto de iniciativas, sin duda muy loables desde la perspectiva de la deseable mejora de los derechos laborales de los trabajadores, presentaba no obstante ciertos interrogantes desde la estrictamente jurídica por la posible afectación de derechos constitucionales en juego, así como desde la óptica de su aplicabilidad práctica dado el desmedido aumento de costes, entre otros, en el sector público (18) . Así, planteando la posible contradicción con los principios fundamentales de la negociación colectiva y la libertad de empresa, se apuntaba a la elevación de los costes que afectaría a la competitividad con los consiguientes efectos sobre el empleo (19) . En similar lectura, planteando dudas al respecto de los efectos que semejantes propuestas pudieran tener sobre la competitividad de millones de empresas de servicios, sobre los empleos de los trabajadores adscritos a las contratas en el caso de que sus empresas no tuvieran el músculo para soportar la subida salarial, o sobre cómo se iba a aplicar esta medida a trabajadores que estuvieran adscritos a varias contratas con distintos convenios colectivos de referencia, entre otras cuestiones (20) . En el polo diametralmente opuesto, y partiendo de la difícilmente asumible precariedad asociada al fenómeno de la externalización, desde otro sector doctrinal se sugería la necesidad de extender el foco de atención a más cuestiones de las inicialmente planteadas por los Grupos Parlamentarios (21) .

Seguramente por estos y otros condicionantes, entre otros, lectura en la Sala IV del Supremo en los términos que apuntaremos más adelante, la realidad es que se procede a la anunciada reforma del precepto del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) en unos términos que, seguramente, quedan lejos de los planteados a lo largo de los últimos años.

2. La interpretación de la cuestión referida a las condiciones de trabajo y empleo aplicables a trabajadores en contratas en la lectura efectuada por nuestros Tribunales

A) La lectura «expansiva» en la doctrina de suplicación mayoritaria: aplicación analógica del artículo 11 de la Ley de empresas de trabajo temporal

En este contexto de clara intención reformadora, resulta inexcusable efectuar una referencia a la lectura que, a propósito de la materia objeto de reforma introducida en el apartado 6 del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015), venía efectuándose en determinada doctrina de suplicación en la línea de la homologación de las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores de contratas a las de los trabajadores de las empresas principales. En estos términos, no han sido escasos los litigios planteados en sede judicial a lo largo de los últimos años en relación con la posible aplicación de las condiciones pactadas en convenios colectivos de las empresas principales a los trabajadores de las empresas contratistas en el supuesto de descentralización de la actividad productiva. En esencia, en la mayoría de ellos, por no decir en todos, la problemática derivaba de la interpretación de determinadas cláusulas en convenios colectivos cuyo ámbito funcional se «extendía», en mayor o menor medida, a empresas de otros sectores que tuvieran contratados servicios externalizados por la empresa principal, señaladamente, como ejemplo de ello, convenios de hostelería.

Como exponente de esta interpretación, en la que denominamos como la «saga de Canarias» (22) , se planteaba la posible aplicación del convenio colectivo del sector de hostelería al personal de limpieza de empresa contratista que prestaba servicios en establecimientos hoteleros (23) . Entrando en el fondo de la cuestión, en todas y cada una de las demandas se van a estimar las pretensiones con el argumento en el sentido que, en el caso que se examinaba, el artículo 1 del convenio no incluía en su ámbito funcional a empresas de otro sector, sino que establecía que aquellas empresas, ajenas al sector, que realizaran uno o varios servicios en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería del propio convenio colectivo, aplicarían, solo durante el período de prestación de los servicios, las condiciones generales del mismo, y, en particular, las tablas salariales. A juicio de la Sala, al regular la prestación de servicios dentro de su propio ámbito, el legislador convencional habría establecido una regla análoga a la que contempla la Ley reguladora de las Empresas de Trabajo Temporal para las empresas de servicios (art. 11.1), lo que no implicaría que las empresas de servicios entraran en el ámbito funcional de la actividad de hostelería, sino que, perteneciendo ellas a un ámbito funcional distinto, si prestaran servicios en régimen de contrata, debieran retribuir a sus trabajadores que temporalmente prestaran servicios en aquellas empresas de hostelería con arreglo a lo dispuesto en el convenio colectivo de dicho sector de actividad. A estos efectos, como argumento adicional, no existiría perjuicio alguno para las empresas contratistas, primero, porque la empresa de servicios concurriría libre y voluntariamente a la contrata, y obviamente, ajustaría sus cálculos económicos al coste que le supusiera la participación en dicha contrata; segundo, porque conocerían la regla del convenio colectivo y ajustarían sus ofertas a dichos costes (24) .

En esta línea, que calificamos como «expansiva», al extender los Tribunales la aplicación de la previsión contenida en el artículo 11 de la Ley de Empresas de Trabajo Temporal a un escenario para el que no estaba legalmente prevista, en supuestos de externalización del servicio de limpieza, mantenimiento y reposición de habitaciones de hotel, en sede del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía se descarta la aplicación de convenio colectivo de empresa partiendo de la afirmación en el sentido que la actividad contratada por el hotel con la empresa contratista correspondía a la «propia actividad» a la que se refiere el art. 42 ET (LA LEY 16117/2015), declarando el Tribunal que la aplicación de un convenio colectivo de empresa en virtud de la previsión contenida en el artículo 84.2 ET (LA LEY 16117/2015) constituía un fraude a la demandante prohibido por el artículo 6.2 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (25) .

En muy similares términos, también en un supuesto de externalización del servicio de limpieza en hotel, pero esta vez en sede del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, la Sala concluye a favor de la aplicación del convenio colectivo de hostelería, en detrimento del convenio sectorial de la actividad de la contrata, acogiéndose al criterio de especificidad como el más adecuado para evitar problemas de evasión de convenios sectoriales y de dumping social, de concurrencia desleal entre las empresas, y de desigualdad entre trabajadores que prestan iguales o análogos servicios para la misma empresa (26) .

Con una problemática de fondo similar, pero esta vez en sede del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (27) , en un supuesto de impugnación de convenio colectivo interprovincial del sector de la industria de hostelería y turismo de Cataluña 2017 a 2019 (28) , el Tribunal desestima la demanda con el argumento de la falta de legitimación de las patronales accionantes. A los efectos que nos interesan, la Sala entiende que el convenio colectivo de hostelería perseguía evitar la utilización de la técnica de la contrata o subcontrata para burlar las exigencias legales tuitivas previstas a favor de sus trabajadores cuando interviniera una empresa de trabajo temporal, que sí tendría obligación expresa de respetar las condiciones de trabajo o salariales propias de los trabajadores de la misma categoría pertenecientes a la empresa principal, regulación ésta acorde con el artículo 23.3 de la Declaración de Derechos Humanos, derecho de igual salario para el mismo trabajo. A juicio de la Sala, el artículo controvertido del convenio no incluiría en su ámbito funcional a empresas de otro sector (limpieza), sino que establecería que aquellas empresas, ajenas al sector, que realizaran uno o varios servicios de actividad de tareas en los establecimientos o empresas del sector de la hostelería, deberían aplicar durante el período de prestación de los servicios las condiciones del mismo, en particular las tablas salariales. En estos términos, a juicio del Tribunal, el legislador convencional aplicaría en el convenio colectivo una regulación similar a la prevenida en el art. 11.1 de la Ley de las Empresas de Trabajo Temporal, no existiendo perjuicio alguno toda vez que la empresa contratista concurriría libre y voluntariamente a la contrata y podría ajustar sus ofertas a los costes, siendo la regla del art. 60 del convenio reflejo del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), a igual trabajo, igual salario.

Como podemos observar, la asimilación del régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal en lo referente a la aplicación de las condiciones esenciales de trabajo y empleo de la empresa usuaria, se convierte en el criterio troncal en la mayoría de las resoluciones, en una conceptuación desde nuestro punto de vista del todo errónea a la vista de la diferente naturaleza de la relación que se concierta entre las empresas contratistas y las empresas principales en relación con la de las empresas usuarias con las empresas de trabajo temporal. En este sentido, el trabajador en misión se inserta en el ámbito de organización y dirección de la empresa usuaria, como no podría ser de otra manera, mientras que, en el caso del trabajador de empresa contratista, y a salvo supuestos de cesión ilegal, la relación se caracteriza por la inserción del trabajador en el ámbito rector de su empresa y no de la principal, por mucho que pudiera existir cierta subordinación técnica. En este sentido, «Lo característico del negocio de la contrata es que el empresario contratista que asume el encargo debe aportar para su ejecución una organización empresarial, en la que se insertan unas prestaciones laborales, y éstas tienen un carácter meramente instrumental para la obtención del resultado final. Con la contrata no se trata de satisfacer directamente una necesidad de mano de obra, sino de atender requerimientos productivos, que exigen no sólo mano de obra, sino también una gestión empresarial en sentido amplio, es decir, una actividad ejecutada con medios propios y organizada, dirigida y coordinada por el empresario contratista)» (29) . Por lo tanto, desde esta simple perspectiva, no resulta a nuestro juicio correcta la asimilación del régimen jurídico de las empresas de trabajo temporal al supuesto de las contratas, aun siendo conscientes de opiniones diferentes (30) , entendiendo que la extensión de facto del ámbito funcional de los convenios de la empresa principal a la contratista podría derivar en una vulneración del contenido esencial del derecho a la negociación colectiva del artículo 37.1 de la CE (LA LEY 2500/1978) en relación con el art. 28 CE (LA LEY 2500/1978), así como en un supuesto de concurrencia conflictiva en infracción de lo prevenido en el art. 84.1 del ET (LA LEY 16117/2015).

B) El criterio «corrector» en la jurisprudencia de la Sala IV del Tribunal Supremo

A propósito de esta cuestión, como hemos apuntado líneas arriba, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha tenido la ocasión de enfrentarse al problema de la aplicación de condiciones reflejadas en convenios sectoriales de empresas principales a los trabajadores de contratas en recientes pronunciamientos, resoluciones todas ellas en las que parece deducirse la no conformidad a Derecho de la extensión de las condiciones de trabajo y empleo de los convenios de las empresas principales a los trabajadores de las contratas en aplicación de la regulación prevista en el artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015).

Así, en relación con la posible afectación del derecho a la libertad de empresa, y partiendo de afirmaciones en el sentido que «la contratación y subcontratación de obras o servicios es una expresión de la libertad de empresa que reconoce la Constitución Española en su artículo 38 (LA LEY 2500/1978) y que, en el marco de una economía de mercado, cualquier forma de organización empresarial es lícita, siempre que no contraríe el ordenamiento jurídico», o, más allá, en el sentido que «La posibilidad de que las empresas externalicen una parte de su proceso productivo forma parte del contenido esencial de la libertad de empresa (art. 38 CE (LA LEY 2500/1978)) y es necesario que una norma con rango de Ley la restrinja para que pueda considerarse válida», la Sala afirma que la empresa es libre para establecer sus propios objetivos, dirigir y planificar su actividad en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado y que la protección de las personas implicadas en tareas productivas no debe llevarse a cabo restringiendo las libertades empresariales de organizar la producción (31) . Y entre esas libertades y derechos, a nuestro entender, y como contenido esencial del derecho del art. 22 CE (LA LEY 2500/1978), en relación con el 28.1 CE, el derecho a la negociación colectiva y la fuerza vinculante del convenio colectivo legítimamente negociado.

En refuerzo de esta línea interpretativa, y partiendo de la premisa en el sentido que «El legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable, porque el ámbito funcional y personal del convenio de aplicación a la empresa principal o la contrata o subcontrata, compete a los sujetos legitimados para su negociación…», y teniendo en cuenta que «el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal …», el Alto Tribunal concluye afirmando que «el silencio del legislador en esta materia, con plena conciencia de que las actividades y servicios contratados o subcontratados corresponden a la propia actividad del empresario principal, cuya utilización se apoya en el contenido esencial de la libertad de empresa, permite concluir que las contratas o subcontratas no están obligadas legalmente a la aplicación mecánica del convenio de la empresa principal, aun cuando se trate de obras y servicios propios de la actividad de la empresa principal» (32) .

Para mayor concreción, «… es relevante recordar, así, que el vigente artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal.», sentencia ésta en la que, obiter dicta, se efectúa una expresa referencia a la problemática en relación con la previsión en algunos convenios de cláusulas de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas, con la posible afectación de la fuerza vinculante de los convenios colectivos (33) . En este último sentido, muy ilustrativa la afirmación en el sentido de que «los negociadores del convenio no pueden regular de antemano el marco convencional aplicable a las empresas dedicadas a contratar o subcontratar dichos servicios, ya sea como empresas especializadas en los mismos, ya se trate de empresas multiservicios». Cuestión distinta la de que los negociadores del convenio, sin predefinir qué convenio resulte aplicable en los supuestos de contratas o subcontratas en las actividades o servicios externalizados, se comprometan a que las empresas incluidas en el ámbito de aplicación del convenio, introduzcan en los contratos mercantiles que suscriban que los contratistas de tales actividades abonen a sus trabajadores las mismas retribuciones salariales del convenio cuando no les sea aplicable directamente ese convenio (34) , estrategia negociadora ésta que no nos corresponde analizar en el presente trabajo.

Como último exponente de esta línea interpretativa, sin duda alguna mucho más restrictiva que la mantenida en la doctrina de suplicación referida, el Alto Tribunal vuelve a incidir con rotundidad en su afirmación en el sentido que la «subcontratación de obras y servicios», como la denomina el artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015), es una actividad lícita que cuenta con respaldo constitucional y legal. Desde esta perspectiva, y reiterando que, en la regulación del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015), el legislador no ha incluido, entre las obligaciones informativas de la empresa principal y de la contratista o subcontratista, la identificación del convenio aplicable, así como que el legislador ha optado, hasta ahora, por no intervenir sobre el convenio aplicable en la regulación legal de la subcontratación de obras o servicios de la propia actividad del empresario principal, mientras que ha intervenido activamente en otros supuestos, como en las empresas de trabajo temporal, estableciendo en el art. 11 de la Ley 14/1994 (LA LEY 1972/1994) la previsión legal de respeto de las condiciones esenciales de trabajo y empleo de la empresa usuaria, vuelve a afirmar con contundencia que «el vigente artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) no obliga a que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista tengan las mismas condiciones salariales que las que tendrían de haber sido contratados directamente por la empresa principal, ni tampoco obliga a las empresas contratistas o subcontratistas a aplicar el convenio colectivo de la empresa principal, aun cuando realicen obras o servicios propios de la actividad de dicha empresa principal», debiéndose aplicar el convenio sectorial de la actividad en la contrata, de ahí que haya sido la negociación colectiva la que haya establecido en ocasiones la equiparación de las condiciones salariales de los trabajadores de las empresas contratistas o subcontratistas para el supuesto de que la empresa principal decidiera proceder a subcontratar parte de su actividad, obligando a las empresas «principales» incluidas en el ámbito de aplicación del convenio colectivo a ellas aplicables la obligación de incorporar esa obligación de equiparación en los contratos mercantiles celebrados con las empresas contratistas o subcontratistas (35) .

En este contexto, una vez que, con su contundente respuesta, el Alto Tribunal cierra de manera definitiva el intento de asimilación de las condiciones de trabajo y empleo de los trabajadores de las empresas contratistas a los de la empresa principal por la vía de la aplicación «analógica» de la regulación de las empresas de trabajo temporal, y suficientemente reafirmada la contratación y subcontratación como una expresión de la libertad de empresa cuya posible restricción dependería de una norma con rango de Ley que así lo estableciera, la realidad es que, la intervención del legislador de urgencia en la nueva redacción del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015) y, más en concreto, con la introducción del apartado 6 en la norma, no hace sino confirmar el giro de 180 grados en los planteamientos defendidos durante años desde los sectores que ahora se encuentran en las tareas propias de gobierno.

III. El juicio de valor de la reforma del artículo 42 ET tras la incorporación del nuevo apartado 6 del artículo 42 ET y las dudas interpretativas que se plantean con la redacción legal

Más allá de las connotaciones derivadas de la necesidad de un Acuerdo desde la perspectiva, ya apuntada, del cumplimiento de los compromisos adquiridos en el seno de la UE, la redacción propuesta resulta a nuestro juicio acertada, no tanto por lo que se refiere en la propia norma sino, precisamente, y por todo lo contrario, por lo que no dice.

Dejando al margen consideraciones de tipo presupuestario, que se derivarían del considerable incremento del gasto por la vía de equiparación de las condiciones de los trabajadores de las empresas principal y contratista, pues debemos recordar que es precisamente la Administración Pública la que recurre con mayor frecuencia desde la noche de los tiempos al régimen de la subcontratación (36) , u otras alegaciones en el sentido de las consecuencias para el empleo que se derivarían de esa asimilación por Ley (37) , las propuestas de reforma que se venían planteando desde la oposición en los últimos años resultaban difícilmente conciliables desde una perspectiva de la afectación de derechos constitucionales en juego. Más allá, desde el Derecho a la libertad de establecimiento y a la libre prestación de servicios establecidas en los artículos 49 (LA LEY 6/1957) y 56 del TFUE (LA LEY 6/1957) (38) . Y ello por mucho que a todos nosotros nos parezca loable y deseable la mejora de las condiciones de trabajo y de empleo de todos los trabajadores, sin distinción alguna. Es en este sentido, de significativos «olvidos» del legislador en relación con sus compromisos previamente adquiridos, desde el que nos pronunciamos a favor del carácter acertado de la reforma del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015), toda vez que, en el propio texto legal, se disipan definitivamente y en sentido negativo las dudas planteadas en relación con la equiparación por ley de los trabajadores de la empresa contratista a los de la empresa principal. Y ello con independencia de las cuestiones que se nos plantean en relación con la deficiente redacción literal del precepto y a las que nos referiremos a continuación.

En esta línea, podría argumentarse también que, tras la nueva redacción del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015), se superarían de una vez por todas las diferencias interpretativas en relación con los convenios colectivos aplicables a las empresas «multiservicios» en determinados escenarios (39) , en una a menudo poco comprensible dicotomía entre la opción por la aplicación del convenio colectivo de la actividad principal de la empresa «multiservicios» (40) , versus la alternativa por la aplicación del convenio colectivo cuyo ámbito funcional comprenda la actividad que prestan los trabajadores en el ámbito de la contrata (41) , pareciendo que el legislador hubiera optado por este último criterio. No obstante, se nos plantean dudas sobre esta conclusión, a la vista de los varios e importantes interrogantes que se nos plantean de conformidad con el tenor literal del apartado 6 del artículo 42 del ET (LA LEY 16117/2015).

En primer término, y como quiera que el ámbito objetivo del régimen jurídico de la contratación y subcontratación en materia laboral y de Seguridad Social a tenor de lo prevenido en el apartado 1 del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) se refiere a la descentralización de obras o servicios concernientes a la propia actividad de la empresa principal, pudiera sostenerse que el régimen previsto en el apartado 6 resultaría exclusivamente aplicable para el escenario de externalización de la actividad inherente al ciclo productivo, no extendiéndose la aplicación de esta previsión en el supuesto de contratación o subcontratación de actividades complementarias o, más allá, indispensables. En defensa de esta opción interpretativa, en el último borrador de propuesta de reforma al que tuvo acceso este letrado, se especificaba que «6. El convenio colectivo de aplicación para las empresas contratistas y subcontratistas será el del sector de la actividad ejecutada en la contrata o subcontrata, corresponda esta a la actividad propia de la principal o a una distinta, con independencia de la forma jurídica o el objeto social de la empresa contratista o subcontratista». Sin embargo, esta diferenciación en la norma entre «la actividad propia de la principal o a una distinta» no se ha incluido en el texto final del precepto, con el riesgo de lectura favorable a la aplicación exclusiva del régimen jurídico del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) en su conjunto para el supuesto excluyente de contratación de la propia actividad y nunca más allá.

Pudiera mantenerse que esta sería una interpretación contraria a la finalidad de la norma, pues no resultaría razonable en este contexto excluir de la aplicación de la previsión del apartado 6 a los supuestos de externalización de servicios u obras más allá de la propia actividad. La redacción sin duda hubiera sido mejorable, con el consiguiente ahorro en términos de seguridad jurídica. No obstante, si leemos con atención la nota de prensa conjunta de la Vicepresidencia Segunda del Gobierno y de los Ministerios de Trabajo y Economía Social y de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones, «El Gobierno aprueba la transformación estructural del mercado laboral español que permitirá combatir la temporalidad y la precariedad y equipararlo a Europa», y nos atenemos a lo que en ella se explica, se deduce justamente lo contrario pues, textualmente, se refiere que «La nueva norma regula, por tanto, en base a la actividad propia de la empresa. En el caso de que realice actividades esenciales para el desarrollo de la empresa se aplicar (á) a las personas trabajadoras el convenio sectorial de la actividad que desarrolla la contrata o subcontrata» (42) (la negrita es del propio Gobierno), con lo que, en una interpretación «auténtica» de la norma, confirmada en nota de prensa de la Secretaría de Estado de Comunicación en referencia al Consejo de Ministros de 28 de diciembre de 2021 (43) , parece claro que el precepto del artículo 6 del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) sólo se dirige a aquéllos supuestos de contratación y subcontratación de obras o servicios concernientes a la propia actividad de la empresa, con lo que, de confirmarse esta lectura, la reforma podrá ser calificada de un auténtico fiasco en este sentido, de un ejercicio de funambulismo político en toda regla.

En segundo término, en la norma se previene expresamente que el convenio aplicable para las empresas contratistas o subcontratistas será el de la actividad desarrollada en la contrata, «con independencia de su objeto social o forma jurídica, salvo que exista otro convenio sectorial aplicable conforme a lo dispuesto en el Título III». En estos términos, y al margen de la inteligencia del último inciso del precepto, que no alcanzamos a comprender, se nos plantean serias dudas en relación con, por ejemplo, la posible exclusión de la normativa convencional en determinados sectores de inclusión social, señaladamente, nos referimos a los centros especiales de empleo y su normativa convencional. Dicho esto, la muy desafortunada redacción legal, y al margen de reconocer nuestra incapacidad para entender la cuestión, no hace sino ahondar en la inseguridad jurídica, pues lo mismo el último inciso está específicamente regulado para estos supuestos. Doctores tiene la Iglesia, no obstante, se agradecería una mayor claridad en la redacción de las normas.

En tercer lugar, tampoco parece excesivamente afortunada la redacción del segundo párrafo del apartado 6 del artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015) cuando se refiere que «No obstante, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, se aplicará este en los términos que resulten del artículo 84» toda vez que, si se pone esta previsión en relación con la disposición transitoria sexta, —Aplicación transitoria de la modificación del artículo 84 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) prevista en esta norma—, en la misma se refiere que «la modificación operada en el apartado 2 de dicho precepto por el presente real decreto-ley resultará de aplicación a aquellos convenios colectivos publicados con anterioridad a su entrada en vigor una vez que estos pierdan su vigencia expresa y, como máximo, en el plazo de un año desde la publicación de esta norma en el Boletín Oficial del Estado», por lo que no será hasta ese momento en el que se hará efectiva la previsión legal, en su caso, de aplicación del convenio sectorial. En este sentido, resultaba mucho más esclarecedora la previsión contenida en uno de los últimos borradores de texto manejados en la que expresamente se refería que «No obstante lo anterior, cuando la empresa contratista o subcontratista cuente con un convenio propio, podrá aplicar este, siempre que esta norma convencional garantice, como mínimo, los mismos derechos que el convenio sectorial que corresponda a la actividad ejecutada en la subcontrata, en virtud de una apreciación conjunta de los conceptos comparables entre sí». Con la redacción finalmente incorporada en el BOE, resulta evidente que la previsión legal tardará un tiempo en llevarse a efecto, cuando existía margen para lo contrario.

Por último, y aunque no es una cuestión que se encuentre referida expresamente en el artículo 42 ET (LA LEY 16117/2015), y como quiera que afecta de manera indirecta a determinadas contrataciones, se nos plantean serias dudas en relación con el convenio aplicable en aquéllos supuestos de contrataciones fijas discontinuas en el marco de la ejecución de contratas mercantiles o administrativas que, siendo previsibles, formen parte de la actividad ordinaria de la empresa a las que se refiere el nuevo redactado del artículo 16 del ET (LA LEY 16117/2015). En este sentido, con esta nueva previsión contractual, la problemática en relación con el convenio colectivo aplicable está servida en el escenario de que el trabajador fijo discontinuo sea reasignado por su empresa en una contrata en la que se aplicara un convenio sectorial diferente a la de anterior acomodo. No sabemos cómo se resolverá este supuesto, pero parece evidente que esta disparidad de regulaciones convencionales, de complicada solución en la práctica, —no sabemos si habría que optar por la «contractualización» de condiciones convencionales respetando ad personam las mismas, cuestión controvertida pues no parece sencillo «contractualizar» condiciones de convenio—, planteará evidentes problemas aplicativos y, sin duda, conflictividad.

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V. Normativa comentada

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