El engaño bastante en el delito de estafa se configura como elemento normativo, nuclear y determinante de la conducta típica que exige una adecuada prueba sobre su existencia y concurrencia, así como un análisis interpretativo sobre su suficiencia —tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo— y su idoneidad para la provocación del error que es causa del acto de desplazamiento patrimonial que se realiza en perjuicio propio o ajeno.
En las distintas formas de comisión de la estafa clásica es común a todas ellas la concurrencia del engaño, que normalmente se construye sobre la base de la confianza de la que se sirve el sujeto activo para la obtención del beneficio económico que persigue. Puede decirse, con carácter general, que la confianza forma parte del elemento objetivo del tipo: el engaño bastante. Por ello, dicha confianza por sí sola no permite la aplicación del tipo agravado. En palabras del Tribunal Supremo, «es exigible "algo más", un añadido al abuso de confianza inherente a todo engaño, para ahuyentar el riesgo de incurrir en un bis in idem. En toda estafa se abusa de confianza».
Se exige la existencia tanto de una relación previa como del abuso de dicha relación que coloca al autor en una posición de superioridad que facilita la comisión delictiva
Lo que se exige es la existencia tanto de una relación previa como del abuso de dicha relación que coloca al autor en una posición de superioridad que facilita la comisión delictiva, al reducir la víctima —precisamente por la confianza propia de la relación previa que mantiene con el autor— las prevenciones normales de protección (principio de autoprotección o de autotutela). Y es aquí donde reside el fundamento de la agravación penológica: en el plus de desvalor de la acción que dicho abuso representa. Lo que justifica y permite la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) no es el quebrantamiento de una confianza genérica en el tráfico contractual, sino la comisión del hecho desde una posición de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente.
Para su aplicación se exige no solo la concurrencia sobre dichas relaciones previas de confianza, distintas a la del propio negocio jurídico, sino también la existencia de la influencia y abuso del que se sirve el autor para la comisión del delito de estafa. Así lo advierte expresamente el Tribunal Supremo en Sentencia de 13 noviembre 2007 [n.o 950/2007, rec. 519/2007; pte.: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca] al declarar que «en estos casos no es suficiente con la concurrencia de la relación personal, sino que es preciso acreditar el abuso de la misma, el cual debe resultar con claridad del hecho probado. Dicho de otra forma, en caso de estafa, el abuso no está implícito en la existencia de la relación personal, pues en ese caso habría bastado con exigir en el subtipo la existencia de dicha relación, omitiendo la mención al abuso».
En este sentido, la Sentencia
Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, de 28 de octubre de 2021, [(n.o 822/2021, rec. 4668/2019) Pte.: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz], con cita en la jurisprudencia de la misma Sala, recuerda que para su aplicación es exigible que «la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, si bien han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba (STS 371/2008, de 19 de junio (LA LEY 92715/2008))» y que «junto al engaño característico del delito de estafa ha de existir alguna situación, anterior y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados, de la que abuse o se aproveche el sujeto activo para la comisión de tal delito (SSTS 1169/2006, de 30 de noviembre (LA LEY 145087/2006))».
Abuso de relación previa que debe ser objeto de prueba en juicio y trasladado e incluido en el relato de hechos probados declarado en Sentencia, con la necesaria descripción para que pueda resultar de aplicación el subtipo agravado, no siendo suficiente las referencias genéricas a la confianza propia del engaño, pues ello impediría su apreciación, debiendo ser calificado el hecho únicamente como delito de estafa básico, sin perjuicio de la concurrencia de otras circunstancias que la agraven. Y así, la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 2021 descarta su aplicación porque «lo que se describe en el hecho probado es precisamente el engaño característico del delito de estafa. No se relata circunstancia alguna de la que se infiera un plus de desvalor en la conducta del acusado de la que abusara o se aprovechara para la comisión del delito, como la existencia de alguna situación anterior, de mayor confianza o de mayor credibilidad y ajena a los actos defraudatorios en sí mismos considerados».
También descarta su aplicación la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Civil y Penal), de 20 abril 2021 (n.o 133/2021, rec. 64/2020) afirmando que «si la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos del delito de estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el citado tipo agravado sin conculcar el principio de la prohibición de doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad ( STS 1077/2007, 13 de diciembre (LA LEY 202439/2007))» Y, así, razona que «en el presente caso, si analizamos el relato fáctico de la sentencia, debemos concluir que no contiene los datos precisos para la aplicación del tipo agravado cuya aplicación interesa el apelante, sin que exista el presupuesto sobre el que construir dicho tipo agravado.» Se recoge en el apartado de hechos probados que «... la acusada, valiéndose de la confianza de que era depositaria por parte de su empleador y sirviéndose de las claves y contraseñas que para operar con las entidades bancarias se le facilitaron.
Por tanto, en el relato fáctico sólo se recoge la confianza genérica que subyace en el delito de estafa y que se ha tenido en cuenta para considerar la existencia de engaño suficiente, sin que se recoja ningún plus que permita agravar el quebrantamiento de confianza producido».
Y, como reconoce la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de febrero de 2021 [(n.o de Recurso: 1582/2019, N.o de Resolución: 132/2021) Pte.: Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García]: «no faltan posiciones en la dogmática que consideran tarea imposible intentar descubrir "dos" confianzas defraudadas: la genérica de toda estafa y otra superpuesta, determinante de la agravación. Pero el principio interpretativo de vigencia obliga a buscar un ámbito para este subtipo (art. 250.1.6º) expresamente querido por el legislador. Encontraremos ese espacio, tal y como enseña la jurisprudencia, exigiendo unas relaciones personales concretas y previas entre víctima y defraudador, de las que se abuse específicamente en la dinámica comisiva y que representen un mayor desvalor (STS 295/2013, de 1 de marzo (LA LEY 26758/2013)), considerando en el supuesto fáctico objeto de casación que no se detectaba ese plus que vaya más allá de lo naturalmente asociado a la mayoría de las estafas en que siempre se traiciona una confianza que en este caso no existía con anterioridad. Se busca y se gana como forma de realizar la estafa».
Debe valorarse detenidamente el nexo causal o influencia de dicha relación previa y el engaño bastante utilizado que provoca el error y el subsiguiente acto de desplazamiento patrimonial
De lo expuesto se deduce que es determinante para la aplicación del subtipo agravado la prueba de dicha relación previa y, lo que parece más difícil, el abuso de dicha relación para la comisión del delito para lo que, en nuestra opinión, la solución la deberemos busca en valorar atenta y detenidamente el nexo causal o influencia de dicha relación previa y el engaño bastante utilizado que provoca el error y el subsiguiente acto de desplazamiento patrimonial.
Nos parece ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2021 [(n.o de Recurso: 5336/2019, N.o de Resolución: 863/2021) Pte.: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz] que aprecia el subtipo agravado en el supuesto en el que un abogado en ejercicio, contratado para realizar una reclamación por una mala praxis médica sufrida por el cliente, reclama en la vía penal, administrativa y social durante los años 2015 y 2016, hasta que en un momento dado y, con claro ánimo de lucro y enriquecimiento propio, elaboró diversas resoluciones de carácter administrativo y judicial que no respondían al dictado de los órganos públicos, con la finalidad de que el cliente le abonara diversas sumas de dinero. E, incluso, en varias ocasiones, el abogado convenció al cliente para que le abonara ciertas cantidades por la emisión de un Informe médico que ni siquiera encargó. Los mencionados hechos, según la citada Sentencia, reflejan una especial confianza de la víctima en el sujeto activo derivada de la relación abogado-cliente durante casi tres años. Por tanto, «sobre la posibilidad de engaño que derivaría de la mera relación ocasional entre abogado y cliente y que habría facilitado la comisión del delito de estafa,
se añade una especial relación duradera de confianza profesional por parte de la querellante en el acusado, surgida por el hecho de ser siempre el mismo abogado
quien establecía la estrategia para efectuar las posibles y distintas reclamaciones que pudieran hacerse, y durante largo período de tiempo. Fueron múltiples y dispares también las reclamaciones efectuadas en vía administrativa y judicial. Junto a ello, el hecho probado describe cómo desde finales de 2014, en que la querellante contrató los servicios del Letrado, hasta mayo de 2016, en que se fija el inicio de las acciones defraudatorias, la actividad del recurrente se desarrolló normalmente, lo que lógicamente acrecentó la confianza de la víctima en su abogado y consecuentemente relajó cualquier tipo de prevención que en otras circunstancias podía haber sido adoptada por la perjudicada.
Se había generado un grado especial de vinculación entre autor y víctima que lógicamente genera una sensación de confianza que siempre es mayor de la que suele tenerse cuando se realiza una actuación o reclamación aislada
. De esta forma se aprecia de forma manifiesta un abuso de la fidelidad con la que contaba. Ello configura esa antijuricidad más intensa que es la que justifica la aplicación del mentado subtipo agravado y en definitiva, representa un plus en la estrategia fraudulenta del sujeto agente».
En consecuencia, según razona la citada Sentencia, no basta con que exista una relación profesional intuitu personae en la que el sujeto activo encuentre la oportunidad de cometer el delito, pues ello quedaría integrado en el engaño bastante como uno de los elementos del tipo y no podría suponer la apreciación de ningún subtipo agravado. Se exige una especial vinculación entre autor y víctima construida con cierta duración y en la que el primero, mediante su proceder, hubiera ido paulatinamente generando un alto grado de confianza en la segunda susceptible de generar un debilitamiento en las barreras defensivas de esta última a la hora de protegerse frente a eventuales conductas lesivas. La condición de abogado no conlleva de suyo la aplicación del subtipo agravado, sino la especial confianza por la duración de la relación abogado-cliente en aquel caso. Y, al aprovechar el sujeto activo dicha debilidad, comete un abuso de su «credibilidad profesional» que podría integrar el subtipo agravado del artículo 250.1.6ª CP. (LA LEY 3996/1995)
Por último, sobre la agravante genérica prevista en el artículo 22.6ª CP (LA LEY 3996/1995), consideramos que cuando efectivamente concurra y el sujeto activo se aproveche de esa situación, violando los deberes de lealtad y fidelidad hacia quien, por ese vínculo de especial confianza y fiabilidad recíproca, no activa las medidas de protección y permite al autor una mayor facilidad para la comisión del delito, dicha conducta merece una mayor reprochabilidad que debe tener su traducción en el nivel de antijuridicidad y, consecuentemente, en la respuesta penológica; pero no por la vía del art. 22.6ª C.P (LA LEY 3996/1995), sino por aplicación del art. 250.1.6ª CP (LA LEY 3996/1995) (dentro de los estrictos márgenes explicados) al haber considerado el legislador la agravación de la pena como subtipo específico bajo el concepto de «abuso de relaciones personales». Encontrándonos, pues, ante dos circunstancias agravatorias de idéntico significado y contenido, estimamos que será siempre aplicable aquélla que la ley haya tenido en cuenta al describir o sancionar una infracción frente a la genéricamente contemplada, por explícito mandato del artículo 67 CP. (LA LEY 3996/1995) Y ello implica que la circunstancia agravante del art 22.6ª CP (LA LEY 3996/1995) nunca será aplicable en los delitos de defraudación, porque la excepcional concurrencia de un plus de desvalor en la conducta del acusado de la que abusara o se aprovechara para la comisión del delito llevará a la calificación de los hechos conforme a lo dispuesto en el art 250.1.6ª C.P (LA LEY 3996/1995) que desplaza a la agravante genérica.
En definitiva, y con ello concluimos, la aplicación del subtipo agravado del delito de estafa previsto en el artículo 250.1.6º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) exige en cada caso concreto la prueba y descripción en los hechos probados no sólo de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador —que no es suficiente— sino también del abuso de la relación previa y la influencia del sujeto activo de dicho abuso en el engaño bastante para provocar el error que induce a la realización del acto de desplazamiento patrimonial en perjuicio propio o ajeno; siendo, precisamente, dicho abuso el que permite y facilita la comisión de la estafa al debilitar la víctima sus prevenciones normales de protección, lo que supone un plus de desvalor de la acción que justifica la agravación penológica.