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En los últimos años hemos visto que probablemente una de las prácticas de litigación más extendida ante los tribunales españoles ha consistido en reclamaciones de consumidores frente a entidades financieras con motivo de la comercialización por dichas entidades de determinados productos financieros. Según los tribunales, la comercialización de algunos de estos productos incurre en ocasiones en vicios que originan pronunciamientos reiterados de nuestros tribunales anulando los contratos en los que se formalizan.

En este escenario, la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993), sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (« Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ») se ha convertido en la clave de bóveda sobre la que se ha construido el debate jurídico relativo a las reclamaciones de los consumidores frente a las entidades bancarias. Se trata de una norma que persigue proteger a los consumidores contra las cláusulas abusivas insertas en todos los tipos de contratos celebrados entre profesionales y consumidores, con el fin último de armonizar el mercado interior.

Sin embargo, han sido tantos los pronunciamientos de nuestros tribunales enjuiciando una importante diversidad de productos financieros que, en algunas ocasiones, se ha generado cierta confusión y falta de homogeneidad en el criterio de los tribunales a la hora de interpretar y aplicar la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) en este tipo de demandas, especialmente en lo que se refiere a las cuestiones relativas a la transparencia y a la abusividad y, más aún, a la relación existente entre ambos elementos, tal y como se configuran en la propia Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). A continuación, analizaremos esta cuestión con ocasión de los últimos pronunciamientos efectuados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea («TJUE») sobre el índice de referencia de préstamos hipotecarios («IRPH»), en los que de nuevo el TJUE incide en el esquema de análisis de estos principios.

Recientemente el TJUE ha dictado dos autos en los asuntos C-655/20, Gómez del Moral Guasch y C-79/21, Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., en los que se pronuncia nuevamente sobre el IRPH en el contexto de dos litigios entre consumidores y entidades financieras en los que se habían suscrito préstamos hipotecarios con este índice de referencia. En dichos autos el TJUE parece pronunciarse a favor de las entidades bancarias dado que, como aspecto más destacable, ha concluido que el profesional (i) no está obligado a incluir en el contrato de préstamo hipotecario la definición completa del índice de referencia que sirve para calcular un tipo de interés variable y (ii) tampoco está obligado a entregar al consumidor, antes de la celebración del contrato, un folleto informativo que recoja la evolución anterior de ese índice, porque la información relativa al mencionado índice es objeto de publicación oficial. Eso sí, todo lo anterior, añade el TJUE, siempre y cuando un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto del modo de cálculo del referido tipo de interés y de valorar así las consecuencias económicas de dicha cláusula sobre sus obligaciones financieras.

El TJUE ha decidido resolver estos dos asuntos por medio de dos autos de 17 de noviembre de 2021, al entender que realmente las cuestiones prejudiciales por las que se le preguntaba (elevadas al Tribunal por el Juzgado de Primera Instancia número 38 de Barcelona y por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ibiza, respectivamente) no introducían cuestiones especialmente novedosas en esta materia, sino que, en esencia, se trataba de cuestiones que habían sido ya resueltas por el propio Tribunal en la sentencia de 3 de marzo de 2020 dictada en el asunto C-125/18 (LA LEY 5090/2020), Gómez del Moral Guasch, en la cual el TJUE se pronunció por primera vez sobre el IRPH.

A pesar lo anterior, lo cierto es que en estos dos autos se incluyen algunas apreciaciones que el TJUE no había recogido anteriormente en la primera sentencia sobre el IRPH o, al menos, no lo había hecho con la claridad con la que sí lo ha hecho ahora.

Por un lado, el primer auto —dictado en el asunto C-655/20, Gómez del Moral Guasch— señala en su apartado 36 que: «en caso de que un órgano jurisdiccional nacional considere que una cláusula contractual relativa al modo de cálculo de los intereses aplicables a un contrato de préstamo hipotecario no está redactada de manera clara y comprensible, a efectos del artículo 4, apartado 2, de la citada Directiva, disposición con la que fundamentalmente se corresponde el requisito de transparencia contemplado en su artículo 5, le incumbe examinar si tal cláusula es "abusiva" en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva». Y añade, en el apartado 37 siguiente, que: «De ello se deduce que la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) ».

A pesar de que el TJUE señala que esta conclusión «puede deducirse» de la sentencia de 26 de enero de 2017 dictada en el asunto C-421/14 (LA LEY 349/2017), Banco Primus y, por lo tanto, viene a reproducir una cuestión que ya había sido declarada anteriormente por el Tribunal en otros asuntos, lo cierto es que se trata de una cuestión que el TJUE parece que ha querido reiterar ahora con mayor claridad.

Por otro lado, en el segundo auto —dictado en el asunto C-79/21, Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A.—, el TJUE ha respondido a una de las cuestiones que se le plantearon concluyendo que: «El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa y a una jurisprudencia nacionales que consideran que la falta de buena fe del profesional es un requisito previo necesario para llevar a cabo cualquier control del contenido de una cláusula no transparente de un contrato celebrado con un consumidor».

Creemos que este pronunciamiento del TJUE, de no ser interpretado correctamente, podría llegar a generar cierta confusión respecto a la posible existencia en España de una normativa o una jurisprudencia en materia de IRPH contraria a la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), cuando ello no es así. Así, con independencia de cómo se le había formulado la pregunta (recordemos que el TJUE no entra a valorar las cuestiones de Derecho nacional que le exponen los jueces nacionales), lo cierto es que lo único que está haciendo el TJUE con esta respuesta es remitirse expresamente a la literalidad del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y confirmar lo mismo que había concluido en el primer auto a este respecto. Esto es, que, si el juez nacional considera que una determinada cláusula no es transparente, ello no implica automáticamente o necesariamente que dicha cláusula sea abusiva, sino que, a continuación, debe hacer el examen de buena fe y de desequilibrio, sin que la exigencia de buena fe del profesional sea un requisito previo necesario al examen del desequilibrio. Es decir, que en ese caso el juez nacional deberá hacer el examen de los dos elementos —buena fe y desequilibrio—, y no sólo de uno de ellos.

Estas dos cuestiones sobre las que nuevamente insiste el TJUE tienen bastante importancia, más allá de su relevancia en relación con el IRPH, por la trascendencia que tienen a nivel general a la hora de recordar a todas las partes y especialmente a los tribunales, cuál es el esquema de análisis de la abusividad que prevé la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) y cómo debe interpretarse y aplicarse dicho análisis en los casos en los que se declara previamente la falta de transparencia.

Así, con estos pronunciamientos, el TJUE vuelve a declarar que el hecho de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible —es decir, no sea transparente— no le confiere, por sí sola, carácter abusivo, sino que, en caso de que la cláusula no sea transparente, corresponde al juez nacional examinar, a continuación, si esa cláusula es «abusiva» en el sentido del artículo 3, apartado 1 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Este segundo análisis de la abusividad es un examen autónomo y adicional al análisis de la transparencia, tal y como el TJUE no solo ha recordado en los citados autos sobre el IRPH, sino que, como hemos visto, ya tuvo ocasión de declarar, por ejemplo, en la sentencia de 14 marzo de 2019 dictada en el asunto C-118/17 (LA LEY 13955/2019), Dunai (apartado 49) y en la sentencia de 26 de enero de 2017 dictada en el asunto C-421/14 (LA LEY 349/2017), Banco Primus (apartado 64).

Según el TJUE, el examen de la abusividad consiste en valorar dos circunstancias: (i) si las cláusulas contractuales causan un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes y (ii) si dicho desequilibrio se produce de forma contraria a las exigencias de la buena fe. Por lo tanto, es necesario diferenciar entre transparencia y abusividad, de modo que, aun no siendo transparente, una cláusula puede no ser abusiva, porque no cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes o porque dicho desequilibrio no sea contrario a las exigencias de la buena fe.

Adicionalmente, debe destacarse que la Comisión Europea publicó el 27 de septiembre de 2019 unas «Directrices sobre la interpretación y la aplicación de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993)» [Diario Oficial de la Unión Europea, C 323 de 27.09.2019, p. 4.], en las que, en la sección tercera de dichas directrices se indica también que el incumplimiento de la exigencia de transparencia puede ser un elemento de la evaluación posterior del carácter abusivo de una determinada cláusula contractual y puede ser un elemento indiciario de dicha abusividad, si bien no determina automáticamente la abusividad, la cual viene siempre determinada por los dos parámetros anteriores relativos al equilibrio y a la buena fe.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, en su sentencia núm. 595/2020, de 12 de noviembre de 2020 (LA LEY 151545/2020) [ECLI:ES:TS:2020:3613], que fue la primera sentencia dictada por nuestro Alto Tribunal sobre el IRPH después del primer pronunciamiento del TJUE en esta materia, confirmó el criterio del TJUE a este respecto y declaró que (FD Quinto): «En todo caso, que la cláusula no sea transparente no implica necesariamente que sea abusiva. Respecto de los elementos esenciales del contrato (precio y prestación) se desprende del art. 4.2 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores, que los controles de transparencia y abusividad son diferentes y el primero es presupuesto o antecedente del segundo».

A pesar de lo anterior, lo que sorprende es que esta interpretación y aplicación —correcta— del análisis de la transparencia y de la abusividad que el Tribunal Supremo ha realizado en el caso del IRPH, sin embargo, no se haya mantenido uniforme y homogéneamente, como sería de esperar, en otros asuntos que también han sido examinados por nuestro Alto Tribunal, en los que en muchas ocasiones se ha declarado la abusividad de una determinada cláusula exclusivamente por su falta de transparencia y sin realizar un examen autónomo del desequilibrio y de la buena fe. Esta circunstancia ha llevado tanto al Tribunal Supremo, como a numerosas audiencias provinciales y juzgados de primera instancia, a concluir, en reiteradas sentencias que han enjuiciado otro tipo de asuntos, que la falta de transparencia de una cláusula conlleva automáticamente su abusividad. De este modo es habitual encontrar expresiones como que «la falta de transparencia provoca desequilibrio» o que «la falta de transparencia debe asimilarse a la abusividad». Como hemos visto y conforme a la jurisprudencia del TJUE, esto no es correcto según lo previsto en la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). No existe ninguna justificación para que se apliquen parámetros distintos de análisis a diferentes productos financieros, cuando la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) no establece este tipo de distinción.

En este sentido, es cierto que la transparencia, recogida en los artículos 4, apartado 2, y 5 de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), es un principio elemental del esquema jurídico de protección de los consumidores, hasta el punto de que la propia directiva establece como norma general la interpretación de las cláusulas contractuales siempre en el sentido más favorable para el consumidor. Por lo tanto, es evidente que un examen exhaustivo de la transparencia de la cláusula contractual resulta imprescindible e indiscutible a la luz de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993). Sin embargo, a nuestro juicio, lo anterior no debería suponer que, como contrapartida a elevar la importancia de la transparencia a cotas más elevadas de las que le otorga la propia Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) con el objetivo de proteger a los consumidores, ello conduzca a los tribunales, como en muchas ocasiones sucede, a aplicar de manera incorrecta el juicio de la abusividad que exige la citada directiva y cuyas disposiciones, en los estrictos términos que prevé la norma, creemos que deben ser también cumplidas y respetadas.

Recordemos finalmente en este punto que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) es una directiva de cláusulas abusivas —solo hay que observar su propio título— y no una directiva de cláusulas opacas o no transparentes, que se configuró como una directiva armonizadora de mínimos que prevé, en su artículo 8, que los Estados miembros podrán adoptar disposiciones más estrictas de Derecho nacional con el fin de garantizar al consumidor un mayor nivel de protección frente a las cláusulas abusivas. Esto significa que la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), por un lado, prevé un determinado esquema de análisis de la abusividad que los tribunales deben aplicar, porque se ha entendido que es el mecanismo adecuado para conseguir la armonización del mercado interior pretendida por la norma y, por otro, prevé también la facultad de que los Estados miembros amplíen el nivel de protección del consumidor por medio de las disposiciones normativas nacionales que consideren pertinentes. Sin embargo, lo que no parece admisible es que los tribunales, traten de otorgar al consumidor una protección mayor de la que la propia directiva les reconoce vulnerando el esquema de análisis de la abusividad que la norma establece como aplicable y que fue considerado por el legislador europeo como un elemento esencial para alcanzar la finalidad armonizadora de la norma. En definitiva, la vulneración del esquema de análisis de la abusividad que prevé la directiva, el cual exige analizar la transparencia y la abusividad como elementos autónomos e independiente, pone en entredicho la propia finalidad armonizadora de la directiva.

Por todo ello, en el contexto jurídico actual, en el que parece aflorar en Europa una cierta lucha entre primar la protección de los consumidores, por un lado, y proteger los principios generales del Derecho y la aplicación de las leyes, por otro, conviene recordar que el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea (LA LEY 109/1994) establece que Europa se fundamenta y se construye, entre otros valores, como un Estado de Derecho. Ello obliga, a nuestro juicio, a cumplir las normas y a garantizar que el marco jurídico que compartimos, incluida la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), debe ser aplicado correctamente en los términos que ha previsto el legislador, lo cual implica consecuentemente, en lo que respecta al debate que ahora nos ocupa, que los tribunales deben aplicar el esquema de análisis de la transparencia y de la abusividad de conformidad con esta directiva, según hemos podido analizar en estas líneas.