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I. Introducción

La dispensa de declarar por razón de parentesco prevista en el art. 416 de la LECR (LA LEY 1/1882) ha sufrido cambios contradictorios en los últimos años generadores de cierta inseguridad jurídica. Fue objeto de dos Acuerdos No Jurisdiccionales del Tribunal Supremo parcialmente contradictorios, de 24 de abril de 2013 y 23 de enero de 2018, así como de pronunciamientos de la Sala Segunda que oscilaban entre varios extremos. Estos vaivenes fueron advertidos en un voto particular emitido por el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral García en el que señaló expresivamente que «la jurisprudencia no puede petrificarse, ni fosilizarse. Ha de evolucionar; pero más a ritmo de vals que de yenka».

Finalmente, y como colofón, la dispensa fue modificada por la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021), que esperemos venga a proporcionar certeza y seguridad jurídica. Así las cosas, cabe examinar cómo ha quedado actualmente la situación. El art. 416 de la LECR (LA LEY 1/1882) («Gaceta de Madrid» núm. 260, de 17 de septiembre de 1882, páginas 803 a 806) establece que «están dispensados de la obligación de declarar:

1. Los parientes del procesado en líneas directa ascendente y descendente, su cónyuge o persona unida por relación de hecho análoga a la matrimonial, sus hermanos consanguíneos o uterinos y los colaterales consanguíneos hasta el segundo grado civil. El Juez instructor advertirá al testigo que se halle comprendido en el párrafo anterior que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas, y el Letrado de la Administración de Justicia consignará la contestación que diere a esta advertencia.

Lo dispuesto en el apartado anterior no será de aplicación en los siguientes casos:

• 1.º Cuando el testigo tenga atribuida la representación legal o guarda de hecho de la víctima menor de edad o con discapacidad necesitada de especial protección.
• 2.º Cuando se trate de un delito grave, el testigo sea mayor de edad y la víctima sea una persona menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección.
• 3.º Cuando por razón de su edad o discapacidad el testigo no pueda comprender el sentido de la dispensa. A tal efecto, el Juez oirá previamente a la persona afectada, pudiendo recabar el auxilio de peritos para resolver.
• 4.º Cuando el testigo esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular.
• 5.º Cuando el testigo haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo».

II. Fundamento y finalidad

Por lo que respecta a su fundamento, podemos encontrar diversas justificaciones en la jurisprudencia; así, se ha señalado que se encuentra en «los vínculos de solidaridad entre el testigo y el acusado» y «en el derecho a proteger la intimidad en el ámbito familiar» (STS 175/2021, de 25 de febrero (LA LEY 9565/2021); Rec: 1652/2019); también que «tiene mucho que ver con razones de índole puramente pragmática… una fórmula jurídica de escape que libera al testigo-pariente de la obligación de colaboración con los órganos jurisdiccionales» (SSTS 486/2016, de 7 de junio; Rec: 156/2016); o en «razones de estricta eficacia procesal, así como razones de conciencia, esto es, en la significación natural y social de determinados vínculos parentales» (STS 485/2021, de 3 de junio (LA LEY 67663/2021); Rec: 3061/2019). En cuanto a su finalidad, se ha dicho que es «resolver el conflicto que pueda surgir entre el deber de veracidad del testigo y el vínculo de familiaridad y solidaridad que le une al acusado» (STC 94/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208790/2010); BOE núm. 306, de 17 de diciembre de 2010).

III. Titularidad

En primer lugar, las diversas sentencias del Tribunal Supremo coinciden en señalar que «supone el desarrollo en el ámbito del proceso penal de un derecho de rango constitucional dimanante del haz de garantías del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978) Es un derecho procesal atribuible a quien no es parte procesal: un derecho de un tercero a no declarar» (STS 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020); Rec: 2428/2018). Se advierte, también, en repetidas ocasiones, que «el derecho a la dispensa no se corresponde con derecho alguno del acusado» (vid.. ídem) o, dicho de otro modo, «se proyecta a favor del testigo… sin que exista un derecho del encausado a que no declaren contra él las personas recogidas en el art. 416 de la LECRIM (LA LEY 1/1882)» (STS 485/2021, de 3 de junio (LA LEY 67663/2021); Rec: 3061/2019).

Asimismo, se ha señalado también que «la dispensa cobra todo su fundamento respecto a ese otro testigo, que no es víctima de los hechos, que se encuentra en el dilema de tener que poner de manifiesto en la causa detalles que pueden comprometer o perjudicar a su pariente» (STS 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020); Rec: 2428/2018).

1. Menores de edad

Por otro lado, se han planteado problemas en cuanto a su titularidad por parte de los menores de edad. Al respecto, podemos comenzar señalado que «el derecho a la dispensa es un derecho público subjetivo cuya titularidad corresponde exclusivamente al menor» (STS 342/2021, de 23 de abril (LA LEY 39397/2021); Rec: 10442/2020). De este modo, los problemas se centran en su ejercicio. El Tribunal Supremo ha afirmado que «el estatuto jurídico del menor… invita a entender que el acceso a la dispensa de declarar que incorpora al artículo 416 LECRIM (LA LEY 1/1882) no está supeditado a la mayoría de edad. El menor tiene derecho a ser oído y a que su opinión se tome en consideración en función de su edad o madurez» (STS 329/2021, de 22 de abril (LA LEY 29590/2021); Rec: 10759/2020).

En este sentido, nuestro ordenamiento jurídico establece en diversas disposiciones el derecho de los menores de edad a ser oídos en las decisiones que les afecten (vid.. art. 154 del Código civil (LA LEY 1/1889), art. 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) o art. 11 de la LO 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LA LEY 12702/2021). No obstante, no hay unidad de criterio en cuanto a partir de qué edad se considera que los menores tienen suficiente madurez. Así, el Código civil solo habla de «si tuviesen suficiente madurez», la LO 1/1996 (LA LEY 167/1996) marca los 12 años como edad a partir de la cual se presume la madurez, mientras que la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021) se refiere al derecho a ser oído «sin límite de edad», aunque establece cautelas y podrá restringirse «cuando sea contrario a su interés».

De este estatuto jurídico heterogéneo podría advertirse un fundamento teleológico más psicológico que biológico, aunque con un límite mínimo de 12 años, en cuanto a que lo determinante para ser oído será la madurez, que habrá de valorarse en cada caso. Al respecto, nos dice la jurisprudencia que «para evaluar si el menor está capacitado… es necesario determinar si comprende y si es capaz de evaluar las consecuencias que pueden derivarse del acto que se pretende realizar» (vid.. los criterios de ponderación en la STS 342/2021, de 23 de abril (LA LEY 39397/2021); Rec: 10442/2020). En este sentido, se sugiere la «franja entre los 12 y los 14 años como momento a partir del cual resulta necesaria tal ponderación» (STS 329/2021, de 22 de abril (LA LEY 29590/2021); Rec: 10759/2020).

Esta ponderación es ciertamente relevante por las consecuencias que se derivan de no advertir del derecho a la dispensa a los menores. Así, si no tiene suficiente madurez, será ejercido por su representante legal, con lo que la omisión de dicha advertencia al menor será irrelevante. En ese sentido, «esta sala ha considerado en supuestos de menores de corta edad que su falta de madurez hace innecesaria la información sobre el derecho a la dispensa» (STS 1061/2009, de 26 de octubre (LA LEY 212191/2009); Rec: 10339/2009)

Ahora bien, en caso contrario, dicha omisión o dicho ejercicio indebido por el representante legal, llevará anudada la nulidad de la declaración del menor. Las razones aparecen claramente explicadas por la jurisprudencia: «esta sala ha admitido que el derecho a la dispensa pueda ser ejercido a través de su representante legal (padres o defensor judicial) pero solo en caso de que el menor carezca de madurez. No debe confundirse el derecho a ser parte procesal con el derecho a la dispensa. El progenitor que ejercita la acusación particular interviene procesalmente como representante legal del menor en su interés… por otro lado, el ejercicio de acciones se limita a la realización de los actos procesales de parte encaminados al ejercicio de la acción ejercitada y no comprende el derecho a la dispensa, que es un derecho constitucional autónomo, por más que se ejerza dentro del proceso.

A partir de estas precisiones bien puede comprenderse que el ejercicio de la acusación particular por los padres no conlleva una renuncia expresa o tácita del menor a su derecho constitucional de ahí que el menor pueda ejercer la dispensa siempre que sus condiciones de madurez lo permitan» (STS 342/2021, de 23 de abril (LA LEY 39397/2021); Rec: 10442/2020).

IV. Presupuesto para su ejercicio

El ejercicio del derecho a la dispensa exige «como presupuesto» (STS 486/2016, de 7 de junio; Rec: 156/2016) que el testigo-pariente sea informado de la existencia de este derecho. Así lo ha declarado la jurisprudencia en numerosas ocasiones, ampliándose en los últimos tiempos el círculo de sujetos obligados a informar.

En este sentido, «la participación del testigo víctima se produce en tres momentos: uno primero, en la fase prejudicial, donde es necesario que se le informe de su derecho a no denunciar en virtud de lo dispuesto en el art. 261 LECRIM (LA LEY 1/1882), salvo en algunos casos de "denuncia espontanea". Una segunda en el juzgado instructor, donde se le debe informar del art. 416 LECRIM. (LA LEY 1/1882) Y una tercera en el plenario, el que a tenor de lo dispuesto en el art. 707, deberá también hacérsele la información del derecho que recoge el artículo citado.

En definitiva… se puede concluir: 1) Las citadas advertencias deben hacerse tanto en sede policial como judicial (instrucción y plenario); 2) La ausencia de advertencia a la víctima de su derecho a no declarar conlleva la nulidad de la declaración que haya realizado, no del juicio en sí. Así en tales casos el Tribunal debe verificar si con la prueba subsistente existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia» (STS 49/2018, de 30 de enero; Rec: 631/2017).

Sin embargo, hasta la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021), se afirmaba por la jurisprudencia que «el hecho de que en alguna de estas declaraciones no utilice el derecho a no denunciar o no declarar, no supone ya una renuncia tácita y definitiva a su utilización en ulterior fase» (STS 485/2021, de 3 de junio (LA LEY 67663/2021); Rec: 3061/2019). Esto ya no puede ser mantenido y, así, nos dice ahora el Tribunal Supremo que «el apartado 5ª del nuevo art. 416 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), no concede el derecho de dispensa al testigo haya aceptado (sic.) declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo. Deriva tal determinación legal de que el testigo ha resuelto su conflicto y, en consecuencia, ha renunciado al derecho que la dispensa supone, sin que exista razón alguna para su recuperación» (STS 752/2021, de 6 de octubre (LA LEY 180383/2021); Rec: 4356/2019).

V. Renuncia de la dispensa

1. Antes de la LO 8/2021

Como se deriva de lo anterior, una vez informado de su derecho, el testigo puede renunciar a la dispensa declarando sobre su pariente. La jurisprudencia señalaba que «en caso de renuncia, esta ha de resultar "concluyentemente expresada", incluso en los casos en los que se trata de un hecho punible del que el testigo haya sido víctima» (STS 662/2001, de 6 de abril (LA LEY 7814/2001); Rec: 506/2000).

Sin embargo, en mi opinión, el Tribunal Supremo desnaturalizó bastante esta facta concludentia al decir que «el art. 416.1º establece un derecho renunciable en beneficio de los testigos, pero no de los denunciantes espontáneos respecto de hechos que los han perjudicado y que acuden a la policía en busca de protección» (STS 486/2016, de 7 de junio; Rec: 156/2016). En el mismo sentido, estableció que «no tiene sentido conceder una dispensa a declarar, a quien precisamente declara para denunciar a su agresor… especialmente cuando el testigo se encuentra personado como acusación particular» (STS 389/2020, de 10 de julio (LA LEY 91109/2020); Rec: 2428/2018).

Creo que el Tribunal Supremo realizó una interpretación demasiado extensiva de la doctrina que estableció la STC 94/2010, de 15 de noviembre (LA LEY 208790/2010) (BOE núm. 306, de 17 de diciembre de 2010), citada por ambas. En el supuesto considerado por el Tribunal Constitucional, la testigo-víctima había denunciado en varias ocasiones, prestó declaraciones tanto en sede policial como judicial, se constituyó en acusación particular y recurrió en apelación la sentencia de primera instancia reclamando mayor severidad.

El Tribunal Constitucional determinó que «la espontánea actitud procesal de la demandante de amparo, en las concretas circunstancias que concurren en este caso, no puede sino razonablemente entenderse como reveladora de su intención y voluntad de primar el deber de veracidad como testigo al vínculo de solidaridad». Asimismo, añadió que «siendo sin duda exigible y deseable que los órganos judiciales cumplan con las debidas formalidades con el mandato (sic.) que les impone el art. 416 LECrim… no puede sin embargo obviarse la continua y terminante actuación procesal de la recurrente».

De este modo, señala que «difícilmente puede sostenerse que la esposa del acusado no hubiera ejercitado voluntariamente la opción que resulta del art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) cuando precisamente es la promotora de la acusación, habiéndose personado en la causa como acusación particular y habiendo solicitado para él la imposición de graves penas, pues si su dilema moral le hubiera imposibilitado perjudicar con sus acciones a su marido no habría desplegado contra él la concluyente actividad procesal reveladora de una, al menos, implícita renuncia a la dispensa» (la negrita es mía).

En conclusión, otorgó el amparo solicitado ya que «a la vista de la espontánea y concluyente actuación procesal de la demandante de amparo, la decisión de la Audiencia Provincial de tener por no realizada su declaración testifical al no haberle informado el Juez de lo Penal de la dispensa de prestar declaración prevista en el art. 416 LECrim (LA LEY 1/1882) resulta, desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva, desproporcionada por su formalismo, al sustentarse en un riguroso entendimiento de aquella facultad de dispensa desconectada de su fundamento y finalidad» (la negrita es mía).

Partiendo de esta doctrina, podía advertirse cierta equiparación en la jurisprudencia entre denunciante y acusador particular a efectos de entender renunciada la dispensa, cuando lo cierto es que ambas posiciones son sustancialmente diferentes, puesto que el segundo está ejercitando la acción penal frente al primero que solo está comunicando hechos, máxime teniendo en cuenta que, en dicho momento y a falta de regulación legal, en los dos Acuerdos No Jurisdiccionales se hacía referencia a la constitución como «acusación particular», no a la mera denuncia.

En este sentido, no creo que pudiera considerarse que el denunciante renuncia implícitamente a su derecho a la dispensa, no, desde luego, si su actuación se limita a poner en conocimiento de la policía unos hechos que le afectan personalmente, negándose con posterioridad a prestar cualquier declaración. Así, esta denuncia inicial puede perfectamente haberse realizado personándose los agentes en su domicilio ante una situación de peligro, sin capacidad de valorar las consecuencias y en un estado de perturbación mental. Por ello, si posteriormente, tras valorar la situación, considera pertinente resolver el conflicto en el seno de la familia, como mecanismo de control informal, el Estado no debería privarle —de forma quizás paternalista— de la posibilidad de hacerlo.

2. Después de la LO 8/2021

Actualmente, creo que podemos decir que el art. 416.1 LECR (LA LEY 1/1882) resuelve el dilema anterior al exceptuar de la dispensa al testigo que «esté o haya estado personado en el procedimiento como acusación particular» (n.^o 4) y al testigo que «haya aceptado declarar durante el procedimiento después de haber sido debidamente informado de su derecho a no hacerlo» (n.^o 5).

Podemos sostener que el nuevo art. 416 LECR (LA LEY 1/1882) distingue ambas posiciones (art. 416.1. 4º para testigo-víctima acusador particular y art. 416.1. 5º para testigo o testigo-víctima, sea denunciante o no) y, por disposición legal, equipara sus efectos en cuanto a la pérdida del derecho a la dispensa. Sin embargo, frente al acusador particular que pierde en todo caso su derecho, cabe preguntarse si el denunciante pierde en todo caso su derecho a la dispensa. En mi opinión, no. Solo habría un supuesto en que podría declarar y conservar su derecho.

Así, en principio parecería que, si el testigo-víctima es advertido debidamente por el agente a la hora de confeccionar el atestado y recoger su declaración, habrá renunciado ex lege a su derecho. Ahora bien, cabe aducir, con cierto fundamento, que la declaración ante los agentes de policía no forma parte del «procedimiento», que comenzaría cuando el juez instructor recibe el atestado y abre diligencias (arts. 269 (LA LEY 1/1882) y 772 LECR). (LA LEY 1/1882)

Por ello, aun debidamente informado, quien declara ante la policía no debería perder su derecho al ejercicio de la dispensa en su declaración posterior ante el juez de instrucción, ya que aquella no se trataría, en puridad, de una declaración realizada en el seno de un procedimiento. A partir de ahí, si citado ante el juez instructor se ratifica en su declaración, habrá de entenderse que pierde o que renuncia al ejercicio de la dispensa.

Si, por el contrario, no declara ante el juez instructor, no puede decirse ni que se haya constituido en acusación particular (n.^o 4), ni que haya aceptado declarar durante el procedimiento (n.^o 5), por lo que debería poder conservar su derecho a la dispensa, pese a la denuncia previa. Por ello, se puede afirmar que la nueva regulación establece la declaración ante el juez de instrucción como momento preclusivo para renunciar.

VI. Efectos

Por lo que respecta a los efectos del ejercicio de la dispensa, alguno de los problemas que se plantearon en el pasado han quedado prácticamente solventados con la nueva regulación de la LO 8/2021 (LA LEY 12702/2021).

1. Antes de la LO 8/2021

En primer lugar, un problema que surgía del ejercicio de la dispensa era determinar qué pasaba con las declaraciones anteriores, puesto que se entendía que el hecho de declarar no suponía una renuncia tácita al derecho a ejercer la dispensa en fases ulteriores. A este respecto, la jurisprudencia señalaba que «no es admisible la utilización de declaraciones sumariales prestadas por quien posteriormente hace uso, en el acto del juicio oral, de la dispensa que la ley le otorga» (STS 1010/2012, de 21 de diciembre (LA LEY 210030/2012); Rec: 10716/2012).

En ese sentido, «se ha descartado su recuperación a través del artículo 730 LECRIM (LA LEY 1/1882) por vía de la prueba preconstituida, ya que no se trata de la imposibilidad de contar en el plenario con tal testimonio, a la que se condiciona en términos imperativos el uso de la alternativa excepcional; o la incorporación mediante lectura al amparo del artículo 714 LECRIM (LA LEY 1/1882) prevista como elemento de contraste» (STS 658/2021, de 3 de septiembre (LA LEY 156873/2021); Rec: 10065/2021).

En estos casos, se planteaba el recurso a testigos de referencia para suplir el vacío que deja la expulsión de dicha declaración del acervo probatorio. Por principio, la jurisprudencia ha «descartado el testimonio de referencia como vehículo idóneo para suplir el vacío probatorio» (vid.. ídem). Así, «se ha admitido el testimonio de referencia en los casos de imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal… porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical (…) No es esa la situación que provoca la expulsión de un testimonio por efecto de la dispensa… No se trata de imposibilidad de practicar la prueba, sino de ejercicio por parte del testigo afectado del derecho que le asiste a no involucrar a su pariente con su testimonio» (vid.. ibídem).

Sin embargo, también advierte la jurisprudencia que el testimonio de lo relatado por el testigo en conversaciones con otros testigos de referencia no queda neutralizado por el ejercicio de la dispensa. Así, «se podrá borrar del cuadro probatorio lo anteriormente expresado por quien se acoge a su derecho a la dispensa, pero no se puede eliminar lo escuchado de ella por los testigos que depusieron en el juicio oral. Ese fenómeno solamente ocurre cuando estamos tratando sobre prueba ilícita… pero aquí no hay prueba ilícita, sino la utilización de un derecho… Pero ello no puede derivar a concluir que tal acontecimiento histórico no haya ocurrido en la realidad y que, por consiguiente, no pueda preguntarse por ello, es decir, prestar declaración ante un Tribunal acerca de lo percibido por sus sentidos» (STS 539/2021, de 18 de junio, Rec: 3425/2019 (LA LEY 87947/2021)).

No obstante, estos testimonios de referencia solo podrán operar como elementos de corroboración de otros elementos de prueba, si los hubiera. Si la única prueba de cargo era la declaración del testigo que se acoge a la dispensa, dichos testimonios de referencia no pueden convertirse en la única prueba de cargo que fundamente una sentencia de condena.

2. Después de la LO 8/2021

Asimismo, a raíz del nuevo art. 416.1. 5º LECR (LA LEY 1/1882), los supuestos que venía a solventar dicha doctrina jurisprudencial prácticamente desaparecen. Así, quien haya sido debidamente informado de su derecho a la dispensa y declare en instrucción, habrá perdido la posibilidad de ejercer la dispensa en el plenario, por lo que en sucesivas fases del proceso vendrá obligada a declarar y no se planteará el problema de tener que rescatar declaraciones anteriores.

Solo si acogemos la tesis planteada anteriormente de que la declaración a los agentes de policía no forma parte del procedimiento, en cuyo caso podría acogerse posteriormente a la dispensa en instrucción, se plantearía el problema de qué hacer con dichas declaraciones anteriores. Creo que como indiqué ut supra, solo podrá ser suplida por la declaración como testigos de referencia de los agentes que la recojan, si su declaración sirve como elemento de corroboración de otros elementos de prueba, pero no como única prueba de cargo.

Por otro lado, si no se advirtiera al testigo de su derecho a la dispensa, las declaraciones que prestase serían nulas, no perdiendo, además, su derecho de acogerse a la dispensa en la primera declaración que fuera a hacer posteriormente debidamente informado. Así, quien declare en sede policial o en instrucción sin haber sido informado de su derecho, podrá acogerse a la dispensa en el plenario (lo que habrá de plantearse en el trámite de cuestiones previas), siendo además nulas las declaraciones anteriores. De este modo, los agentes de policía que hayan recogido el testimonio tampoco podrán actuar como testigos de referencia en el juicio oral, al derivar su conocimiento de una diligencia nula, como es un testimonio que no se prestó con todas las garantías.

VII. Alcance de la dispensa

En cuanto al alcance de la dispensa, esta debe circunscribirse exclusivamente a aquello que pueda comprometer a su pariente; en lo demás, sigue siendo un testigo obligado a decir verdad. En este sentido, indica el art. 416 LECR (LA LEY 1/1882) que se «advertirá al testigo… que no tiene obligación de declarar en contra del procesado; pero que puede hacer las manifestaciones que considere oportunas ». Por ello, no deben acogerse interpretaciones extensivas que impidan al pariente declarar sobre cualquier aspecto de los hechos sometidos a enjuiciamiento ajenos a su pariente-acusado.