TSJ Cantabria, Sala de lo Social, Sentencia 838/2021, 10 Dic. Rec. 783/2021 (LA LEY 239914/2021)
Tras la entrada en vigor de la reforma introducida por el RDL. 6/2019, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, ya no es posible aplicar el art. 26.7 del RD. 295/2009, por el que se regulan las prestaciones por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural. Dicho precepto dice que “no podrá reconocerse el subsidio por paternidad si el hijo fallece antes del inicio de la suspensión o permiso”.
Como dice el Tribunal, al igual que se les permite suspender el contrato de trabajo a ambos progenitores cuando se está ante gestaciones frustradas de más de 6 meses, también deben poder acceder a la prestación por nacimiento ahora reclamada.
Fue a partir del 1 de abril de 2019, cuando las prestaciones por maternidad y paternidad se unifican en una única, denominada "prestación por nacimiento y cuidado del menor", regulada en el Real Decreto-ley 6/2019 y esta nueva normativa se redefinen las prestaciones sin diferenciar en la concesión del derecho entre los progenitores (hombre o mujer). Así, siendo la prestación única para ambos progenitores, ambos tienen derecho a la misma.
La base de esta extensión es la corresponsabilidad en la asunción de las responsabilidades y obligaciones familiares, - pilar fundamental para lograr una verdadera igualdad de género-, y una de las medidas para conseguirlo es la suspensión del contrato de trabajo por nacimiento a favor del padre y de la madre.
El propio preámbulo de la norma insiste sobre este concepto de corresponsabilidad y afirma que se pretende favorecer -con los cambios implementados- la corresponsabilidad de la vida personal, familiar y laboral, quedando prohibido cualquier trato discriminatorio directo o indirecto por razón de sexo, y expresamente alude a que la norma equipara -de forma progresiva- la duración de los permisos de nacimiento de hijo o hija de ambos progenitores, en pro de avanzar en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos éstos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.
Además del criterio interpretativo finalista, otro aspecto para tener en cuenta es el principio de jerarquía normativa, a tenor del cual prevalecen las normas de rango superior frente a las de rango inferior. Y así, debe prevalecer lo dispuesto tanto en el ET (art. 48.4) que no diferencia entre mujer y hombre, como lo establecido en el RDL. 6/2019, ya que tanto un texto como otro son de rango superior al RD. 295/2009.
Por todo ello, el Tribunal Superior de Justicia declara que, si en el supuesto en que el hijo nazca muerto, con gestación de más de seis meses, la madre tiene derecho a la prestación, y así se ha reconocido, igual derecho debe reconocerse al padre.