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I. Introducción

La continuidad delictiva nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes y que, desde una perspectiva de la antijuridicidad material, se presentan como una infracción unitaria, siendo esa pluralidad de acciones dentro de la unidad final lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos, que concurriría cuando un solo hecho u acción constituye dos o más infracciones penales.

Dentro de las consecuencias que implica la apreciación de ambas figuras, continuidad delictiva y concurso ideal de delitos, destaca la penológica, ya que de estar en presencia de un delito ideal conforme al art. 77 CP (LA LEY 3996/1995), se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones, de manera que cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado.

Mientras que la concurrencia de la continuidad delictiva implica la aplicación de las reglas de determinación de la pena contenidas en el art. 74 del CP (LA LEY 3996/1995) al que luego me referiré.

II. Requisitos de la continuidad delictiva

Los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para la aplicación de la continuidad delictiva, entre otras STS 654/2020, de 2 de diciembre (LA LEY 173963/2020), recurso de casación núm.: 593/2019, son:

• — Un requisito fáctico consistente en una pluralidad de acciones u omisiones, de hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión.
• — Una cierta conexión temporal, para cuya determinación no pueden establecerse estándares fijos, si bien quedaran excluidos aquellos casos en que un lapso temporal excesivamente dilatado pueda romper la perspectiva unitaria.
• — Desde el punto de vista subjetivo es necesario que el sujeto realice las acciones en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo para la realización de varios actos muy parecidos; lo segundo no requiere que la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación semejante a la anterior que aprovecha al agente en su repetición delictiva.
• — Cierta homogeneidad del modus operandi en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.
• — Una homogeneidad normativa, de manera que los preceptos penales conculcados sean iguales o semejantes, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico.

III. El principio de proporcionalidad punitiva

Una de las cuestiones debatidas en la práctica se plantea cuando el sujeto ha cometido un delito por el que ya ha sido condenado y posteriormente se sigue contra él otro procedimiento, en el que se aprecia un delito continuado, y que podría haberse acumulado y enjuiciado conjuntamente con el primero; esto es la posibilidad de que los dos supuestos de hecho objeto de condena separada, por su ubicación temporal y similitud, pudieran haber quedado integrados en el conjunto de hitos fácticos que conformaron la continuidad delictiva apreciada por la segunda sentencia dictada de manera que, de haberse tramitado conjuntamente, se hubiera dictado una única sentencia que daría respuesta a todos los hechos unificados en la continuidad delictiva.

Planteada tal cuestión como una posible aplicación de la eficacia de cosa juzgada, ello es rechazado por nuestro TS, en la sentencia 690/2005, de 3 de junio, que indicaba que el hecho de que los procedimientos pudieran o incluso debieran haberse acumulado para su conjunta tramitación carece de relevancia de cara a la eficacia de la cosa juzgada.

Pero cuestión distinta es determinar las consecuencias penológicas que ello pueda tener, en este aspecto el TS, por ejemplo entre las más recientes STS 442/2019, de 2 de octubre (LA LEY 139063/2019) y STS 1007/2021 (LA LEY 250173/2021) de 17 de diciembre —ECLI:ES:TS:2021:4758—, viene haciendo hincapié en el principio de proporcionalidad de la pena, introduciendo una corrección penológica para así evitar el exceso en que puede desembocar la doble pena impuesta en ambos enjuiciamientos, entendiendo que, por razones de proporcionalidad, a la hora de ponderar la pena, no se pueden despreciar las otras condenas impuestas a la misma persona por hechos que perfectamente podrían haber quedado incorporados en la continuidad delictiva enjuiciada, de manera que la suma de las distintas condenas no puede rebasar el límite de pena legal.

Para tal adecuación proporcionada de la pena, dos son los mecanismos empleados indistintamente por el TS:

• — Que en la segunda sentencia se descuente la pena impuesta en la primera (SSTS 500/2004, de 20 de abril (LA LEY 1533/2004); 625/2015, de 22 de diciembre (LA LEY 217835/2015); o en la 102/2017, de 20 de febrero).
• — Evitar que las penas impuestas en las sentencias condenatorias superen, en su conjunto, el marco penal correspondiente al hecho delictivo ( SSTS 1074/2004, de 18 de octubre (LA LEY 2041/2004); 1395/2005, de 23 de noviembre (LA LEY 10501/2006); o en la 849/2013, de 12 de noviembre).

Señalando que la referencia para evaluar qué mecanismo corrector es el más adecuado para ajustar la pena ha de ser tal principio de proporcionalidad punitiva y la antijuridicidad y culpabilidad apreciable, conforme a las circunstancias concretas del caso y siempre con el techo que supone el marco previsto por el legislador penal, concretamente la aplicación del artículo 74 CP. (LA LEY 3996/1995)

IV. Las reglas de determinación de la pena del art. 74 CP

El artículo 74 del CP (LA LEY 3996/1995) comienza señalando, en su apartado primero, que el autor de un delito continuado será castigado con la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado. Añadiendo en su apartado segundo una especialidad cuando se trate de infracciones contra el patrimonio: en estos casos se impondrá la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado pudiendo incluso, si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas imponer, motivadamente, la pena superior en uno o dos grados. Y, finalmente, exceptúa de todo lo anterior las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, en las que se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.

La aplicación de la regla penológica contenida para los delitos continuados de naturaleza patrimonial en el apartado segundo del art. 74 CP (LA LEY 3996/1995) inicialmente hizo mantener al TS (SSTS 155/2004 de 9 de febrero (LA LEY 11915/2004); 1256/2004 de 10 de diciembre (LA LEY 497/2005) y 678/2006 de 7 de junio (LA LEY 70381/2006), entre otras muchas) que a esta categoría de delitos se les aplicaba la regla del artículo 74.2 CP (LA LEY 3996/1995) que encerraría una norma especial que excluiría la aplicación de la regla genérica de imponer la pena en su mitad superior, contenida en el artículo 74.1 CP. (LA LEY 3996/1995)

Sin embargo, posteriormente el TS reorientó esa interpretación entendiendo que no existe razón alguna de política criminal que justifique la sustracción del delito continuado de naturaleza patrimonial a la regla agravatoria prevista en el n.^o 1 de tal precepto, dejando así sin efecto la restricción de la aplicación del apartado 1 de tal precepto cuando se juzgan delitos patrimoniales.

De manera que las distintas posturas sobre esta cuestión se unificaron a partir de dos acuerdos plenarios. El primero de ellos adoptado por el Pleno no jurisdiccional celebrado el 18 de julio de 2007, en el que se decidió que «en los delitos continuados patrimoniales, lo previsto en el apartado segundo del artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) constituye una regla no incompatible con el criterio general de punición de los delitos continuados previsto en el apartado primero de ese mismo artículo». Acuerdo que quedó definitivamente perfilado con el posterior de 30 de octubre de 2007, a tenor del cual, «el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995), queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración».

Luego conforme a los referidos acuerdos, tratándose de delitos patrimoniales continuados, se aplica la regla penológica contenida en el art 74.1º CP de imponer la pena en su mitad superior, si bien, aplicando la regla contenida en art 74.2º CP (LA LEY 3996/1995); la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado

Pero aún más, con el fin de evitar que la continuidad delictiva actúe con un doble efecto agravatorio, para impedir que la aplicación de la regla agravatoria del art. 74.1º CP (LA LEY 3996/1995) conduzca a la doble incriminación de un mismo hecho, la jurisprudencia (entre las más recientes STS 1007/2021 de 17 de diciembre (LA LEY 250173/2021) y STS 654/2020, de 2 de diciembre (LA LEY 173963/2020)) viene manteniendo su exclusión en aquellos supuestos en los que el importe total del perjuicio haya determinado ya un cambio de calificación jurídica y la correlativa agravación. Como ocurre en aquellos casos en que la suma total alcanzada por la acumulación de los episodios defraudatorios que abarca el delito continuado ya haya sido tenida en cuenta para apreciar el subtipo agravado del artículo 250.1.5ª CP (LA LEY 3996/1995) , sin que la cuantía individual de ninguno de ellos supere en cambio los 50.000 euros, ya que mantener en estos casos la aplicación incondicional del artículo 74.1 CP (LA LEY 3996/1995) implicaría el menoscabo de la prohibición constitucional de bis in idem, infringiendo así la medida de la culpabilidad predicable del autor.

De manera que, para evitar que la aplicación de las reglas contenidas en artículo 74 CP (LA LEY 3996/1995) pudieran vulnerar el principio non bis in idem por aplicar una doble agravación, primero por la cuantía dando lugar a la concurrencia de un subtipo agravado y, a la vez, aplicar el efecto penológico de la continuidad delictiva sobre la modalidad agravada; se excluye la obligatoriedad en estos casos de la imposición de la pena en su mitad superior ex artículo 74.1 CP. (LA LEY 3996/1995)

V. Exclusión de la continuidad delictiva

Hay que tener en cuenta que en relación con determinados tipos delictivos la jurisprudencia viene excluyendo como regla general la posibilidad de aplicar la continuidad delictiva; así ocurre, significativamente, con el delito de defraudación a la Hacienda Pública del art. 305 CP (LA LEY 3996/1995), el delito de blanqueo de capitales del art. 301 CP (LA LEY 3996/1995) y el delito de tráfico de drogas del art. 368 CP. (LA LEY 3996/1995)

Respecto de la no aplicación de la continuidad delictiva al delito fiscal, las  STS 1629/2001, de 10 de octubre (LA LEY 7728/2001) y STS 88/2017, de 15 de febrero indican que, en atención a la regla del cómputo establecida en el propio art. 305.2 CP para la determinación de la cuantía de la cuota tributaria defraudada, que ha de superar los 120.000 euros para ser delictiva; que respecto a los tributos periódicos,(como el I.R.P.F) o de declaración periódica (como el I.V.A), se estará a lo defraudado en cada período impositivo o de declaración, y si éstos son inferiores a doce meses, el importe de lo defraudado se referirá al año natural; mientras que en los tributos instantáneos (como el I.T.P.A.J. D), la cuantía se entenderá referida a cada uno de los distintos conceptos por los que un hecho imponible sea susceptible de liquidación, lo cual implica que no es posible integrar en un único delito continuado, aunque se cumplan los requisitos exigidos por el art. 74, distintas defraudaciones por importe superior cada una de ellas a 120.000 euros, ya se refieran al mismo impuesto o a impuestos diversos.

En base a tal sistema de cómputo, la jurisprudencia viene sosteniendo que, si las defraudaciones cometidas en distintos períodos impositivos y referidas al mismo impuesto, no pueden sumarse para que la cuantía total de las mismas exceda de 120.000 euros, convirtiendo así en delito lo que de otra forma sería una infracción administrativa, tampoco puedan sumarse las cantidades defraudadas en delitos cometidos en distintos períodos para que la pluralidad de delitos sea castigada como uno solo continuado. De manera que, salvo alguna excepción, si se presentan varias declaraciones fiscales fraudulentas referidas a distintas especies de tributos, se cometerán varios hechos independientes, incluso cuando las declaraciones estén referidas al mismo ejercicio fiscal; y lo mismo ocurre cuando se cometen defraudaciones referidas al mismo impuesto, pero a períodos impositivos distintos.

En relación con el delito de blanqueo de capitales, el Tribunal Supremo también rechaza como norma general la aplicación de la continuidad delictiva; así se pronuncia en la conocida sentencia STS n.^o 487/2014, de 9 de junio, número de recurso 10723/2013 (LA LEY 76589/2014), que, resolviendo un caso mediático en nuestro país, revocó la sentencia de instancia que había condenado el blanqueo de capitales como delito continuado, argumentando que el artículo 301 del Código Penal de 1995 (LA LEY 3996/1995) se encuadra dentro de los llamados doctrinalmente tipos que incluyen «conceptos globales». Es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, de modo que con una sola de ellas ya queda consumado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir. «El delito del citado precepto se refiere, por un lado, al que adquiera, convierta o transmita bienes… (apartado 1º); y por otro, penaliza la ocultación o encubrimiento de la verdadera naturaleza, origen, ubicación, destino, movimiento o derechos sobre los bienes o propiedad de los mismos... (apartado 2º). Comprende, pues, actividades plurales que obligan a considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.».

En definitiva, el delito de blanqueo de capitales conlleva la realización de actividades plurales que obligan a considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado.

El mismo argumento es utilizado para excluir la continuidad delictiva en el delito de tráfico de drogas, así la STS 974/2012, de 5 de diciembre (LA LEY 206499/2012) señala que, en la construcción de los tipos penales en los que se utilizan conceptos globales, es decir, expresiones que abarcan tanto una sola acción prohibida como varias del mismo tenor, con una sola de ellas ya queda perfeccionado el delito y su repetición no implica otro delito a añadir, como ocurre con el delito del art. 368 CP (LA LEY 3996/1995) cuando nos habla de «actos de cultivo, elaboración o tráfico» en relación con las sustancias estupefacientes; o cuando el art. 325, al definir los delitos contra el medio ambiente, nos habla de emisiones, vertidos, radiaciones, etc. (SSTS. 357/2004 de 19-3 (LA LEY 1307/2004); 919/2004, de 12-7 (LA LEY 1799/2004); y 1359/2004, de 15-11 (LA LEY 10739/2005); y 118/2005, de 9-2 (LA LEY 12327/2005)); señalando esta sentencia que la utilización en plural del término «actos» nos obliga a considerar que una pluralidad de ellos queda abarcada en el propio tipo penal. En definitiva, actividades plurales que nos obligan a que tengamos forzosamente que considerar integrados en esta figura criminal, como delito único, la pluralidad de conductas homogéneas que, de otro modo, habrían de constituir un delito continuado, insistiendo la STS. 595/2005, de 9-5 (LA LEY 103624/2005) , en que una pluralidad de actos realizados por el mismo sujeto que favorece el tráfico o el consumo ilegal por otras personas constituye un solo delito aunque esté integrado por varias acciones, en cuanto sirven para conformar la descripción típica de «los que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico.....», salvo que el Tribunal sentenciador explique razonadamente la presencia de una suficiente separación temporal, un plan preconcebido o el aprovechamiento de una idéntica ocasión que justifiquen la apreciación de la continuidad delictiva.