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I. La situación en el régimen previo a la Ley Concursal

La promulgación del TRLSA de 1989 (LA LEY 3308/1989), siguiendo la línea apuntada por la Ley 16/1989 (LA LEY 1856/1989), supuso la introducción, no tanto de una causa de disolución por pérdidas (ya existente desde el Código de Comercio de 1885 (LA LEY 1/1885) y la LSA de 1951 (LA LEY 10/1951)), sino la fijación de un plazo fatal a los administradores de dos meses, cuya superación sin convocar junta habilitaba a los acreedores a interesar la condena solidaria de aquellos respecto de cualquier deuda social.

La fijación de ese deber a término contrastaba con el vetusto régimen concursal, en que quiebra y suspensión de pagos (tras la modificación del art. 871 CCom (LA LEY 1/1885) por la Ley de 10 de junio de 1897 (LA LEY 2/1897)) eran soluciones meramente facultativas (por todas, SSTS, Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de abril de 1984, con cita de las de 29 de octubre de 1929 y 16 de mayo de 1956) lo que conllevaba la inaplicación del art. 889.2º, que reputaba culpables a los quebrados que «no hubieren hecho su manifestación de la quiebra en el término y forma que se prescribe en el art. 871».

La severidad del art. 262.5 TRLSA (LA LEY 3308/1989), frente a la laxitud del Código y la Ley de Suspensión de Pagos, llevó a doctrina y jurisprudencia a cuestionarse si la solicitud de un procedimiento concursal constituía un cumplimiento alternativo del deber de convocar de Junta general para acordar la disolución y podía, por tanto, enervar la responsabilidad del órgano de administración.

Con respecto a la suspensión de pagos, en cuanto mecanismo tendente, no a la disolución de la sociedad, sino a la obtención por el suspenso de un convenio con sus acreedores, el TS se mostraba reacio a la equiparación toda vez que «no hay argumento alguno, ni legal, ni jurisprudencial, ni doctrinal que avale su cualidad de actuación sustitutiva o equivalente de la disolución: la suspensión de pagos no es análoga a la disolución, en modo alguno se orienta a la extinción de la sociedad (lo que, tal vez, podría predicarse de la quiebra), sino a lo contrario y en modo alguno tampoco modifica la estructura patrimonial de la sociedad, pues afecta meramente a su liquidez o capacidad de efectuar pagos debidos, sin efecto alguno sobre su balance» (sentencia de 16 de diciembre de 2004).

En esta misma línea la STS de 1 de diciembre de 2008 (LA LEY 189353/2008) vino a afirmar que «[s]egún la jurisprudencia de esta Sala la suspensión de pagos no sustituye, a efectos del cumplimiento de la obligación de promover la disolución por parte de los administradores en caso de disminución del patrimonio social, a la disolución ni al concurso, y tampoco suplía esta omisión, en el régimen de la LSA anterior a su modificación por la Ley Concursal».

Y con respecto a la quiebra voluntaria, aunque se admitiese que su solicitud podía sustituir a la obligación de promover la disolución social por quedar cubierta la finalidad de la norma por la garantía que para el derecho de los acreedores representaba el control judicial, tal cobertura solo podía venir proporcionada por aquella declaración que se instara dentro del tiempo que al administrador concede la norma para promover la disolución, pues si cuando la quiebra se interesaba los administradores habían incumplido ya el deber de convocar la Junta General o de solicitar la disolución judicial, la sanción que el art. 262.5 LSA imponía cobraba pleno sentido, al haber sido aquéllos quienes con su conducta omisiva propiciaron la quiebra, no activando cuando la sociedad era todavía solvente los mecanismos protectores que la ley arbitra (SAP de Barcelona de 11 de noviembre de 1997 y SJM n.^o 1 de Oviedo de 2 de julio de 2007).

II. La Ley Concursal y los nuevos escenarios que la siguieron

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio (LA LEY 1181/2003) supuso una importante alteración en el régimen de responsabilidad del administrador, tanto en el orden propiamente concursal como en el societario.

Concursalmente, se introduce la dualidad entre insolvencia inminente y actual, ambas definidas en el art. 5, la primera como habilitante del mero derecho a concursar, la segunda como presupuesto objetivo del deber de concursar en plazo (dos meses).

Societariamente, la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003):

• i.- Modificó la redacción de la causa de disolución por pérdidas cualificadas de la sociedad [art. 260.4º TRLSA (LA LEY 3308/1989) y 104 e) LSRL], de modo que la sociedad anónima se disolvería «por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal». Para las sociedades limitadas la redacción era prácticamente coincidente.
• ii.- Dio una nueva redacción al deber de los administradores de convocar Junta general, que no era coincidente para el caso de sociedades anónimas y limitadas. En el caso de las primeras el art. 262.2 pasó a decir que «[l]os administradores deberán convocar Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Asimismo podrán solicitar la declaración de concurso por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, siempre que la referida reducción determine la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal. Cualquier accionista podrá requerir a los administradores para que se convoque la Junta si, a su juicio, existe causa legítima para la disolución, o para el concurso». Y para las limitadas el art. 105.1 dispuso: «1. En los casos previstos en los párrafos c) a g) del apartado 1 del artículo anterior, la disolución, o la solicitud de concurso, requerirá acuerdo de la Junta General adoptado por la mayoría a que se refiere el apartado 1 del artículo 53. Los administradores deberán convocar la Junta General en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o inste el concurso. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera alguna de dichas causas de disolución, o concurriera la insolvencia de la sociedad, en los términos a que se refiere el artículo 2 de la Ley Concursal».
• iii.- Por último modificó el tenor de los arts. 262.5 LSA («5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso») y 105.5 LSRL («5. El incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales»).

A partir de la Ley Concursal quedaba meridianamente claro que disolución societaria y concurso eran soluciones distintas para fenómenos dispares y que la defectuosa elección podía acarrear la responsabilidad del administrador.

1. Los escenarios puros entre pérdidas e insolvencia

Con la redacción primitiva de la Ley Concursal podíamos distinguir tres escenarios principales o puros en la relación entre pérdidas cualificadas (como causa de disolución) y la insolvencia (actual):

Primero.- Que existieran pérdidas cualificadas, pero no un estado de insolvencia: procedía acudir a la liquidación societaria.

Segundo.- Que existiera insolvencia actual pero no pérdidas cualificadas, en cuyo caso se imponía la solución concursal.

Tercero.- Que existieran pérdidas cualificadas y, de forma concomitante, insolvencia actual: el deber de concursar se imponía al deber de disolver.

En estos tres escenarios liquidación societaria y concurso se presentan como soluciones alternativas y, aparentemente, estancas. El único problema, en principio, puede proceder de no sabe distinguir adecuadamente entre pérdidas cualificadas e insolvencia, algo que, excusable al principio, dejó de serlo tras la STS de 1 de abril de 2014 (LA LEY 40095/2014).

La pureza inicial de esos tres escenarios iniciales no tardó en contaminarse, por motivos varios:

• i.- Faltaba dar solución a la confluencia de la causa de disolución con la insolvencia inminente, no actual.
• ii.- La dificultad de deslindar conceptual y temporalmente la causa de disolución de la insolvencia.
• iii.- La situación económica y contable de una sociedad no es una realidad estática, sino dinámica, susceptible de empeoramiento.
• iv.- La introducción del «preconcurso» con el Real Dereto-ley 3/2009 (LA LEY 5826/2009).
• v.- La aparición de formas anormales (en cuanto anticipadas) de terminación del concurso con la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011).

La presencia, aislada o cumulativa, de algunas de estas circunstancias, dio lugar a la aparición de situaciones en que liquidación societaria y concurso de acreedores se entremezclaron, dando lugar a escenarios mixtos e, incluso, alguno de ellos, claramente patológico.

2. Los escenarios impuros

Si en los tres escenarios puros la relación entre disolución-liquidación societaria y concurso tiene lugar en términos de alternatividad, en los estadios impuros la liquidación societaria puede preceder al concurso («liquidación previa») o seguirlo («liquidación consecutiva»).

A) La liquidación previa al concurso

La potencialidad de una sociedad en liquidación para ser declarada en concurso no ofrece duda, hasta el punto de que la LC y, ahora, el TRLC, incluyen al liquidador en el círculo de legitimados. Los problemas son otros y vamos a tratar de explicarlos de forma sistemática.

La liquidación societaria como fenómeno previo al concurso puede deberse a varias causas:

• i.- Error en el diagnóstico: los administradores creyeron erróneamente estar ante una situación de pérdidas cualificadas, se abre liquidación y es el liquidador el que detecta que la situación no era —o no solo era— de pérdidas cualificadas, sino de genuina insolvencia y debe instar el concurso.
• ii.- Insolvencia sobrevenida. La liquidación societaria, en el modelo de la LSC, exige un presupuesto jurídico, la concurrencia de una causa de disolución, y un presupuesto material, la suficiencia de los bienes sociales para con su producto pagar a todos los acreedores o consignar su importe. El primero es presupuesto de inicio; el segundo, de conclusión. El órgano de administración, al «elegir» entre liquidación o concurso efectúa un diagnóstico inicial: si en ese momento concurre una situación de desbalance (pérdidas cualificadas), pero no de impotencia solutoria (insolvencia actual), la LSC le obliga a acudir a la liquidación societaria. Pero puede suceder que el liquidador, en el curso de la liquidación, detecte que no va a poder agotar la liquidación pagando a todos los acreedores, lo que le obliga de nuevo a instar el concurso. No hay aquí un error de diagnosis del órgano de administración, pues la insolvencia aparece una vez iniciada la liquidación societaria.
• iii.- Agravación de la insolvencia. Bien puede suceder que en el momento en que se convoca la junta del art. 363 existieren pérdidas cualificadas y un estado de insolvencia inminente, no actual, hipótesis en que entran el conflicto el deber de convocar junta para disolver y el derecho a instar el concurso de acreedores, conflicto que ha de resolverse declarando la primacía del deber de convocar junta para disolver y liquidar societariamente sobre el derecho a instar el concurso; si, abierta la liquidación societaria, la insolvencia inminente se degrada a actual, el liquidador deberá instar el concurso.

B) Liquidación consecutiva al concurso

En la redacción original de la Ley Concursal se recogía como causa de conclusión del concurso la inexistencia de bienes. Ello implicaba un gran esfuerzo liquidatorio (a veces baldío, por ser superior el coste de realización —directo o indirecto— al valor venal) y dilataba en demasía la duración de los concursos.

La reforma de la Ley Concursal a medio de la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011) mudó inexistencia por insuficiencia, arbitrando tres mecanismos en función del tiempo de su revelación:

• a.- La declaración-conclusión (art. 470 TRLC, art. 176 bis.4 LC), que permite al juez abrir y cerrar el concurso, en unidad de acto, cuando la carencia de bienes es inicial y manifiesta;
• b.- La conclusión anticipada (en cualquier fase) por insuficiencia de masa activa para pagar los créditos contra la masa (arts. 473 y ss. TRLC, arts. 176 bis 2 y 3 LC); aquí, tan pronto como se detecte que los bienes son insuficientes para pagar los créditos contra la masa, se archiva el concurso.
• c.- La liquidación concursal interrupta o inconclusa (art. 468.3 TRLC, art. 152.2 LC). Cuando se detecte, una vez abierta la fase de liquidación concursal, que ya no hay más bienes susceptibles de ser liquidados (por desprovistos de valor de mercado o ser su venta antieconómica por inferior el valor venal al coste de realización), se archiva el concurso.

En todos estos supuestos el concurso se cierra en falso, pues se archiva el procedimiento y se extingue registralmente la sociedad, pero con bienes y derechos pendientes de liquidar para los que hay que arbitrar alguna solución. Esa solución ha pasado por reconocer a la sociedad extinta una personalidad jurídica residual (SSTS de 20 de marzo de 2013 y 24 de mayo de 2017 y reconducir a la sociedad a la liquidación societaria (Res. DGRN de 10 de marzo de 2017).

La liquidación societaria consecutiva al concurso es, sin duda, el escenario patológico. Si en la concepción inicial del legislador la liquidación societaria está para dar solución a situaciones liquidativas con suficiencia para pagar a todos los acreedores (o a todos menos uno, tras las Resoluciones de la DGRN de 1 y 22 de agosto de 2016), tras la Ley 38/2011 (LA LEY 19112/2011), si la insuficiencia es extrema, por más que haya insolvencia, se considera que el concurso no es operativo y se remite a la liquidación societaria. Y de los tres subescenarios de liquidación consecutiva, el más patológico desde una perspectiva societaria es el archivo exprés, pues se pasa a liquidación per saltum, de forma directa, sin previa disolución, de modo que faltarán los dos presupuestos propios de la liquidación societaria, el jurídico (causa de disolución) y el material (suficiencia).

III. Las soluciones del proyecto de reforma

El art. 365 LSC, en su actual redacción, impone a los administradores el deber de convocar la junta en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, inste el concurso, disponiendo el art. 367 su responsabilidad solidaria por las deudas sociales si no lo hacen o si, aun convocándola, la junta no se constituye o se constituye pero el acuerdo es contrario y no instan la disolución judicial o el concurso de la sociedad.

Tras la Ley 22/2003 (LA LEY 1181/2003) se disipó la duda acerca de si la promoción de un procedimiento concursal es equivalente a la disolución y liquidación societaria a efectos de liberar al administrador de responsabilidad.

Sin embargo desde el Real Decreto Ley 3/2009 (LA LEY 5323/2009) disponemos de un derecho preconcursal, que ha ido creciendo en extensión y protagonismo, pero del que nada se dice en el art. 365. Hasta la fecha nos hemos venido preguntando si la presentación de un 5 bis (hoy art. 583 TRLC) en el plazo de 2 meses libera de responsabilidad al administrador.

El art. 583, en su actual fisonomía, puede tener finalidad preparatoria del concurso (obtener adhesiones para una PAC), elusiva (refinanciación o AEP) o meramente dilatoria (ganar 3+1 meses para arreglar contabilidades, preparar documentación o alejar sujetos u operaciones del yugo de los dos años).

Si el «preconcurso» responde a una finalidad legal (es decir, no es un mero recurso para dilatar el plazo de dos meses, que es lo habitual, por otra parte) y va seguido de la solicitud temporánea de concurso, siempre he defendido que hemos de otorgarle el mismo valor, a efectos de los arts. 365 y 367, que a la convocatoria de junta. Si la finalidad es eludir el concurso y obtener un AEP o una refinanciación y prospera, la nuda comunicación de negociaciones, a nuestro juicio, no sustituye al deber de convocar junta, salvo que el resultado de la reestructuración permita remover la causa de disolución.

Con el Proyecto, el «preconcurso» solo sirve a una finalidad (legal), que es la reestructuración, al desaparecer la figura de la PAC y unificarse los institutos preconcursales. Y se trata de dar respuesta a aquel interrogante dando una nueva redacción del art. 365, a cuyo tenor:

«Artículo 365. Deber de convocatoria.

1. Cuando concurra causa legal o estatutaria, los administradores deberán convocar la junta general en el plazo de dos meses para que adopte el acuerdo de disolución. Cualquier socio podrá solicitar de los administradores la convocatoria si, a su juicio, concurriera causa de disolución.

2. La junta general podrá adoptar el acuerdo de disolución o, si constare en el orden del día, aquel o aquellos que sean necesarios para la remoción de la causa.

3. Los administradores no estarán obligados a convocar junta general para que adopte el acuerdo de disolución cuando hubieran solicitado en debida forma la declaración de concurso de la sociedad o comunicado al juzgado competente la existencia de negociaciones con los acreedores para alcanzar un plan de reestructuración del activo, del pasivo o de ambos. La convocatoria de la junta procederá de inmediato en tanto dejen de estar vigentes los efectos de esa comunicación.»

Esto se completa con el «nuevo» art. 613 de la L.C.: «En las sociedades de capital, mientras estén en vigor los efectos de la comunicación, quedará en suspenso el deber legal de acordar la disolución por existir pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social». En rigor, lo que queda en suspenso es el deber de convocar junta para que los socios acuerden (o no) la disolución.

De la lectura del art. 365.3 podemos deducir que la equiparación entre convocatoria de junta y comunicación del art. 583 es condicional y cesa al mismo tiempo en que cesen los efectos de la comunicación. Dado que los efectos de la comunicación pueden cesar por causas diversas, hemos de distinguir:

• a.- Si cesan por transcurso del plazo de 3 meses (o de la prórroga que se acuerde, cfr. art. 607), los administradores, según el art. 365.3, deben convocar junta de inmediato. Esta previsión resulta contradictoria con el inciso final del proyectado art. 367.3, según el cual «[s]i el plan de reestructuración no se alcanzase (o no se alcanzase en plazo, añadimos), el plazo de los dos meses se reanudará desde que la comunicación del inicio de negociaciones deje de producir efectos.»
• b.- Si el cese viene motivado por la presentación del concurso dentro del mes siguiente (art. 611), el órgano de administración no precisa convocar junta de disolución, pues la solicitud de concurso, aunque haya ido precedida de comunicación, se ha de equiparar a la convocatoria de junta. Los efectos de la comunicación cesan, pero son sustituidos, sin solución de continuidad, por los del concurso, notablemente más vigorosos.
• c.- Finalmente, si los efectos cesan por haber alcanzado un acuerdo de reestructuración, ello no libera al órgano de administración del deber de convocar junta si la reestructuración no permite enervar la causa de disolución.

Como todo es susceptible de empeorar, al sinfín de escenarios entre disolución y concurso que hemos estudiado se unen otros, fruto de la incorporación de una categoría previa de insolvencia, en régimen de mera probabilidad. Se considera que existe probabilidad de insolvencia, dice el art. 584.1, cuando sea objetivamente previsible que, de no alcanzarse un plan de reestructuración, el deudor no podrá cumplir regularmente sus obligaciones que venzan en los próximos dos años.

Si el deudor está en insolvencia probable no puede concursar, solo acceder a la reestructuración, bien a través de la comunicación de apertura de negociaciones, bien a través de la solicitud directa de homologación.

Si, amén de estar en probabilidad de insolvencia, lo está en causa de disolución por pérdidas, podrá optar por convocar junta directamente o por hacer la comunicación del art. 583; si elige esta segunda vía el deber de convocar junta quedará en suspenso, y serán de aplicación, según el caso, las soluciones expuestas con las letras a) y c).

Me congratulo de tener estatutariamente prohibido ser administrador de una sociedad. Para no perderse se necesita un GPS, debidamente actualizado.