En nuestra legislación concursal en materia de contratos, se puede decir que desde la Ley concursal 22/2003 (LA LEY 1181/2003) (arts. 61 y ss.) anterior al Texto refundido de la Ley concursal (LA LEY 6274/2020) aprobada por el Real Decreto Ley 1/2020, de 5 de mayo, no ha existido una alteración sustancial sobre el contenido comprendido en esta materia. En todo caso, ligeros matices que han ayudado a definir y mejorar su comprensión, con efectos muy positivos para su aplicación y uso posterior.
En la exposición de motivos del Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por el Real Decreto Ley 1/2020, de 5 de mayo, para la transposición de la Directiva 2019/1023 del Parlamento Europeo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11089/2019), dice respecto de los efectos de la declaración de concurso sobre los contratos que «La sección 3ª regula los efectos de la comunicación sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento; tal y como exige la Directiva, la Ley recoge el principio general de vigencia de esos contratos y, en consecuencia, deja sin efecto las cláusulas contractuales que puedan contrariarlo (las llamadas cláusulas ipso facto), con reglas especiales para los contratos de suministro de bienes o energía.»
A pesar de ser un texto no aprobado, me ha parecido interesante realizar un estudio comparativo con la legislación actual, y dar así a conocer los cambios y mejoras que habrá en dicha materia. Y no sin antes hacer un breve repaso de la jurisprudencia más actual de nuestro Alto Tribunal en materia contractual en el derecho concursal.
En la STS 145/2019 de 8 de marzo de 2019 (LA LEY 15577/2019) nos encontramos con el análisis de la Sala primera del Tribunal Supremo, en relación, al trato que deberíamos darle a la cláusula penal en un contrato, y dice que «cuando las partes en el contrato han pactado, como es el caso, una cláusula penal, esta debe operar en lo que tiene de resarcitoria de los daños y perjuicio. Esto es, los daños y perjuicios se cuantificarán en la suma que hubieran convenido las partes en la cláusula penal, sin que tenga sentido juzgar hasta qué punto la pena convenida excede de la cuantificación real de los daños y perjuicios, pues para eso se ha pactado la cláusula penal. No obstante lo anterior, cuando la pena exceda con mucho de la finalidad resarcitoria y responda claramente también a una finalidad sancionadora, en lo que tiene de pena no debería oponer en caso de concurso de acreedores, pues entonces no se penaliza al deudor sino al resto de sus acreedores concursales.» La posición es muy clara, ante una cláusula penal ésta dispondrá de la capacidad de actuar desde su naturaleza resarcitoria. Cuando exceda y responda también a una finalidad sancionadora no deberá operar para no penalizar al resto de la masa crediticia.
En STS de 4 de mayo de 2021, en un contrato de arrendamiento de obligaciones recíprocas, un arrendatario paga diez anualidades de renta por adelantado de un amarre. El club náutico es declarado en concurso. El Supremo decide interpretar que a pesar de haberse pagado ya las cuotas de arrendamiento, que serían cuotas futuras contra la masa, se generan obligaciones que deben cumplirse por la deudora en cada vencimiento; obligación de hacer, obligación de prestar el servicio. Dice el Supremo en la sentencia que «aunque para financiar al club Náutico los arrendatarios o cesionarios de plazas de atraque hubieran adelantado desde el principio el importe correspondiente a todas las anualidades, si al declararse el concurso del arrendador quedaran varias anualidades pendientes de iniciarse, las obligaciones correspondientes a estas anualidades no habrán surgido todavía. Y a los efectos de su tratamiento concursal, podrá entenderse que estaban pendientes de cumplimiento, sin perjuicio de que los arrendatarios ya hubieran adelantado el dinero que se deba aplicar a cada una de esas anualidades conforme surgiera la obligación de pago con el comienzo de cada anualidad. Por esto, debemos considerar que la obligación del club Náutico de mantener a cada uno de los arrendatarios o cesionarios de las plazas de atraque en las anualidades contratadas, tras la declaración de concurso debe satisfacerse con cargo a la masa y no es propiamente un crédito concursal, en aplicación de la regla contenida en el primer párrafo del art. 61.2 LC. (…) Para la aplicación de este precepto es preciso que se cumplan dos presupuestos legales: que se trate de un contrato con obligaciones recíprocas y que esté pendiente de cumplimiento tanto las que van a cargo del concursado como las que corresponden a la otra parte. En este caso, el contrato de arrendamiento o cesión de uso de plazas de atraque, como hemos visto, puede considerarse un contrato con obligaciones recíprocas, que respecto de las anualidades venideras con posterioridad a la declaración, debe considerarse que estarían pendientes de surgir y por ende de cumplirse.»
Quiero comentar también la sentencia 651/2021 de 29 de septiembre de 2021 (LA LEY 169266/2021), se trata en este caso, de un contrato de compraventa con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento, en las que se estimó que en virtud del antiguo art. 61.2 LC, las obligaciones de la concursada (parte vendedora), para con la compradora tenían la condición de crédito contra la masa. En este supuesto, el comprador opta por exigir el cumplimiento del contrato en virtud del art. 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y dice el Tribunal Supremo que «como quiera que el comprador no ha optado por la resolución, sino por exigir el cumplimiento por el vendedor, que consiste en la entrega de la finca en las condiciones convenidas, esta obligación con cargo a la masa no se ve afectada porque la administración concursal hubiera incluido en la lista de acreedores aquel crédito de restitución de las cantidades entregadas a cuenta.» Y sigue la sentencia «esta obligación de la concursada cuyo cumplimiento se solicita, la entrega de la finca en las condiciones pactadas es distinta de la eventual obligación de restitución de las cantidades recibidas a cuenta del precio derivada de una resolución contractual que no se ha instado. Razón por la cual, la estimación de la reclamación de cumplimiento de la obligación de entrega de la finca con cargo a la masa no constituye ninguna infracción del art. 97 de la LC.» En esta sentencia, el Supremo reconoce la capacidad de la parte compradora de poder exigir el cumplimiento del contrato en virtud del art. 1124 CC (LA LEY 1/1889), a pesar de las dificultades que ello pueda suponer al concurso.
La doctrina jurisprudencial complementa de un modo positivo las lagunas legislativas que encontramos en la legislación concursal en materia contractual.
Una vez comentada la jurisprudencia más reciente de nuestro Alto Tribunal, centro el discurso en los comentarios a la reforma. Los efectos que supone la declaración de concurso en los contratos, se encuentra regulado en el capítulo quinto del actual TRLC (arts. 156 y ss.).
Según el texto de la reforma se modificaría el artículo 156 del TRLC que trata el principio general de vigencia de los contratos. Debo decir que se puede observar una mejor definición en la redacción del contenido de dicho artículo y se añade un matiz, mientras el actual art. 156 dice que «(….)Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de la declaración de concurso de cualquiera de las partes» se propone ahora en el nuevo texto «(…) Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la facultad de la otra parte de suspender o de modificar las obligaciones o los efectos del contrato, así como la facultad de resolución o la de extinción del contrato por la declaración de concurso de cualquiera de ellas o por la apertura de la fase de liquidación de la masa activa.» Se hace referencia a las obligaciones, y a la capacidad de las partes de poderlas suspender o modificar, y se añade, que la liquidación no debe suponer una modificación o alteración de las mismas por si sola, lo que supone que deberán acordarse de manera individualizada entre las partes los acuerdos de resolución por la inactividad de la sociedad en caso de liquidación. Para aquellos supuestos en los que la sociedad declarada en concurso se encuentre en liquidación, y con una continuidad temporal de la actividad se garantizaría el buen fin de la venta de la unidad productiva, ya que favorecerá su continuidad hasta su venta. Por tanto, considero que el nuevo contenido, de ser aprobado, asegurará la continuidad de las relaciones contractuales en estos casos.
Se propone en el Proyecto de reforma legislativa, añadir un tercer apartado al art. 163 del TRLC, y alterar en parte el contenido de los anteriores. En el apartado segundo del nuevo texto se propone que quede del siguiente modo: «si el incumplimiento del concursado hubiera sido anterior a la declaración del concurso, el crédito que corresponda al acreedor que hubiera cumplido sus obligaciones y el correspondiente a la indemnización de daños y perjuicios causados por ese incumplimiento tendrán la consideración de crédito concursal, cualquiera que sea la fecha de la resolución.»
Me parece relevante destacar que este nuevo presupuesto que se pretende incluir supone que no importará el momento en el que se proceda a la resolución de la relación contractual, ya que, aun siendo posterior a la declaración de concurso, la indemnización que podría reclamarse recibiría igualmente la consideración de crédito concursal.
El actual art. 164 del TRLC tiene una redacción breve pero bastante clara, prevé que «aunque exista causa de resolución, el juez atendiendo al interés del concurso, podrá acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado.» El nuevo texto del art. 164 del TRLC incluye ahora cuatro apartados, y es mucho más descriptivo. Lo más destacable es que este nuevo precepto reconoce un nuevo derecho a favor del acreedor. Al final del apartado primero dice que «si el incumplimiento fuera posterior a la declaración de concurso, al formular oposición deberá ofrecerse al demandante el pago con cargo a la masa, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la sentencia, de las cantidades adeudadas por las prestaciones realizadas.» Luego sigue el artículo, en el nuevo apartado tercero que «en caso de estimación de la oposición a la resolución solicitada, si el pago de las cantidades adeudadas no se realizase dentro del plazo, el mantenimiento del contrato quedará sin efecto.» Así que se propone una nueva medida a favor del acreedor prestador de servicios de suministros; de no cumplir la concursada con ese pago contra la masa en ese período de tiempo de tres meses, el impago supondrá un presupuesto suficiente para la resolución del contrato.
Por último, otro artículo que sufriría cambios con la nueva legislación concursal es el art. 165 del TRLC; se propone modificar su apartado tercero. Actualmente, el artículo prevé «La demanda de resolución se tramitará por los cauces del incidente concursal. El juez decidirá acerca de la resolución solicitada acordando, en su caso, las restituciones que procedan y la indemnización que haya de satisfacerse con cargo a la masa.»
En el apartado tercero propuesto en el art. 165 respecto de la indemnización se prevé un cambio sustancial respecto de la calificación y reconocimiento que deberá tener dicha indemnización y considera la misma como crédito concursal. El apartado tercero en la Reforma planteada reproduce de modo literal este hecho, dice que «el crédito que, en su caso, corresponda a la contraparte en concepto de indemnización de daños y perjuicios tendrá la consideración de crédito concursal.»
Ahora tan solo queda por ver, si el texto legal actualmente propuesto será objeto de modificaciones. Al menos la propuesta legislativa sobre los efectos del derecho concursal en los contratos, sería de momento similar a la regulación actual, con algún matiz, y novedad a destacar. Gandhi decía que «debes ser el cambio que deseas ver en el mundo»; esperemos que el nuevo texto de reforma de la actual ley concursal definitivamente sea ajustado a derecho, y realista, acorde a la práctica jurídica diaria.