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I. Consideraciones introductorias

La enervación es la institución más característica dentro del proceso de desahucio por falta de pago y, por ello, la más controvertida desde el punto de vista práctico. La enervación de la acción de desahucio es la facultad que tiene el arrendatario de impedirlo si procede a pagar o consignar las cantidades debidas y en cuyo impago se sustenta el desahucio. La Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) configura la enervación de la acción de desahucio como una forma de terminación del proceso por carencia sobrevenida de objeto ex artículo 22.4 (2) . Este precepto se ocupa de establecer los requisitos para el desahucio, a saber: a) que el arrendatario-demandado pague al arrendador-demandante el importe de las cantidades reclamadas en la demanda y de las que adeude hasta el momento en que realice el pago (3) ; b) al pago se asimila la consignación judicial o notarial de las cantidades debidas; y, c) que el pago o la consignación se hagan antes de la celebración de la vista, concretamente en el plazo de diez días desde la notificación del requerimiento contemplada en el artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Desde hace tiempo, la práctica de juzgados y tribunales ha puesto de manifiesto una serie de controversias en torno a la enervación de la acción de desahucio; problemática que se ha atribuido —generalmente— a su escasa y deficiente regulación contenida —principalmente— en el artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (4) . Téngase en cuenta que, pese a las numerosas reformas legislativas que ha sufrido el proceso de desahucio por falta de pago, la enervación de la acción de desahucio no ha sufrido modificaciones sustanciales desde la promulgación de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000). A mayor abundamiento, con la pandemia provocada por el COVID-19 se han acentuado las cuestiones problemáticas en torno a esta institución procesal. De entre todas ellas, emerge la relativa a la procedencia de la enervación ad cautelam, que permitiría al arrendatario oponerse con la finalidad de discutir los conceptos reclamados por el arrendador y su cuantía, siempre que, de forma subsidiaria a dicha oposición, el arrendatario consigne el importe de dichas cantidades, mientras se resuelve la oposición. Si ésta fuese estimatoria, se reducirá la cuantía de la deuda, entregándose al arrendador lo que verdaderamente le corresponde, atribuyéndose a la consignación efectos enervatorios (5) .

Nos encontramos ante una cuestión de plena actualidad que nuestro Alto Tribunal se ha encargado de zanjar en la reciente Sentencia de la Sala Primera de lo Civil de 29 de noviembre de 2021 (6) . Esta resolución declara que, pese al tenor literal del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), resulta procedente la enervación con carácter subsidiario o ad cautelam de una acción de desahucio por impago de las rentas debidas. Con este planteamiento, el objetivo de nuestro trabajo se centra en el análisis del tratamiento procesal de la enervación de la acción de desahucio para, a continuación, examinar la evolución jurisprudencial sobre la enervación ad cautelam; todo ello con la intención de extraer una serie de conclusiones que arrojen luz sobre los problemas planteados en la práctica.

II. Problemática en torno al tratamiento procesal de la enervación de la acción de desahucio

En cuanto al tratamiento procesal de la enervación del desahucio, el artículo 439.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) dispone que no se admitirán a trámite las demandas de desahucio por falta de pago si el arrendador no indicare las circunstancias concurrentes que pudieran permitir o no, en el caso concreto, la enervación del desahucio. En este sentido, el párrafo segundo del artículo 22.4 prevé dos supuestos en los que la enervación no será procedente:

Por un lado, cuando exista una válida enervación anterior, con la consiguiente imposibilidad de llevar a cabo una segunda (7) . Empero este supuesto tiene una excepción, por cuanto el párrafo segundo del artículo 22.4 otorga eficacia enervadora al pago o consignación que realice el arrendatario, aunque con anterioridad haya enervado válidamente, siempre que el cobro de las rentas o cantidades adeudadas «no hubiera tenido lugar por causas imputables al arrendador». Con esta previsión se persigue evitar posibles actuaciones fraudulentas del arrendador con la finalidad de provocar la resolución del contrato de arrendamiento.

Por otro lado, la enervación no será procedente cuando el arrendatario haya sido requerido de pago fehacientemente por el arrendador con, al menos, treinta días de antelación a la presentación de la demanda (8) .

No obstante, si el arrendatario estima que no concurre ninguna de las causas que impiden enervar la acción de desahucio, podrá instar la enervación con apoyo en la falta de concurrencia de dichas causas. A esta pretensión podrá oponerse el arrendador, dando lugar entonces a la vista oral a la que se refiere el párrafo primero del artículo 22.4, que no es otra que la del artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

La aceptación de la enervación por parte del demandante-arrendador conduce a la terminación anticipada del proceso mediante decreto del Letrado de la Administración de Justicia; decreto por el que, sin más, se tendrá por enervada la acción (art. 22.4 LEC (LA LEY 58/2000)). En este sentido, hasta la aprobación de la Ley 19/2009, de 23 de noviembre (LA LEY 20600/2009), de medidas de fomento y agilización del alquiler y de la eficiencia energética de los edificios, la práctica de juzgados y tribunales puso de manifiesto la problemática de determinar quién debía pagar las costas procesales: ¿el arrendador que acepta la enervación, el arrendatario que la promueve, o cada uno las suyas? La reforma que introdujo la Ley 19/2009 (LA LEY 20600/2009) en el texto del artículo 22.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) vino a resolver esta controversia, acogiendo la postura mayoritaria de nuestros tribunales al disponer que el pago de las costas procesales ha de recaer sobre el arrendatario, salvo que las rentas y cantidades debidas por éste «no se hubiesen cobrado por causas imputables al arrendador» (9) .

Por el contrario, en el caso de que el demandante-arrendador se oponga a la enervación, se citará a las partes a la vista a la que se refiere el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), en la que se discutirá sobre la procedencia de la enervación, debiendo el tribunal decidir en la sentencia si estima el desahucio o, por el contrario, declara enervada la acción (art. 22.4 LEC (LA LEY 58/2000)). En este sentido, se ha puesto de manifiesto la incorrección del artículo 22.4 cuando se refiere a la citación de «las partes a la vista prevenida en el artículo 443». Ello se debe a que «la citación a la vista en el juicio de desahucio por falta de pago se practica en todo caso (haya o no oposición), pues en la resolución admitiendo la demanda ya se señala la misma, citándose al deudor al propio tiempo que se le practica el requerimiento y al acreedor al notificarle el decreto admitiendo la demanda, por lo que sería más correcto que el art. 22.4 dijera que si el demandante se opone a la enervación se celebrará la vista ya señalada» (10) .

Sobre la posibilidad de admitir una enervación con carácter subsidiario o ad cautelam, el tenor literal del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no nos permitiría dicha posibilidad (11) . Sin embargo, la práctica de juzgados y tribunales ha puesto de manifiesto un problema frecuente en torno al desahucio por falta de pago, que no es otro que la discrepancia entre la cantidad reclamada por el arrendador y la suma que el arrendatario considera que —realmente— es la adeudada. De esta forma, a la hora de pagar o consignar las cantidades reclamadas no se puede discutir si la cantidad que se reclama es, efectivamente, la correcta o no, de modo que, para tal fin, el arrendatario deberá formular oposición basándose en la pluspetición. Por lo tanto, creemos que lo más sensato es consignar ad cautelam la totalidad de la cantidad reclamada, de modo que, si se estima la pluspetición, la cantidad que exceda se devolverá al arrendatario y la consignación tendrá efectos enervatorios. Sin embargo, si el arrendatario consigna una cantidad menor a la reclamada por el arrendador —«enervación parcial»— y el juez estima la cantidad global exigida en la demanda, la cantidad inferior consignada no despliega los efectos propios de la enervación, precisamente por no haber consignado la cantidad total reclamada y resultar insuficiente, resultando imposible la enervación del desahucio (12) .

III. Evolución jurisprudencial sobre la enervación ad cautelam de la acción de desahucio

1. La Sentencia del Tribunal Supremo número 72/2013, de 18 de febrero (13)

La Sentencia del Tribunal Supremo del año 2013 declara que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no ha previsto la posibilidad de una enervación ad cautelam para discutir con posterioridad, en la vista, si determinadas cantidades habrán de ser pagadas o no por el arrendatario (FJ 3º), produciéndose la terminación automática del proceso de desahucio conforme al artículo 22.4, con el consiguiente pago de las cantidades adeudadas (14) . La sentencia referida se encarga de aseverar que la terminación del proceso ha de entenderse a todos los efectos, sin que sea posible prorrogar el mismo para la discusión de otras cuestiones, en tanto que el proceso de desahucio por falta de pago no produce efectos de cosa juzgada ex artículo 447.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (FJ 3º) (15) . Esta consideración implica que el arrendatario podrá exigir la devolución de las cantidades pagadas de más en un proceso declarativo posterior, así como instar una declaración acerca de si un determinado concepto ha de ser considerado o no como cantidad «asimilada a la renta» (16) .

Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial ha sido contradicha tanto por la doctrina científica como por diversas resoluciones de distintas Audiencias Provinciales, ya que consideran que el proceso ha de continuar cuando así lo solicite el arrendatario que haya hecho el pago con efectos enervatorios, a los efectos de debatir y enjuiciar si dichas cantidades reclamadas por el arrendador son verdaderamente correctas (17) . En este sentido, es ilustrativo el acuerdo adoptado por los presidentes y magistrados de las Secciones Civiles 4ª y 13ª de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre unificación del tratamiento procesal de diversas cuestiones en materia de arrendamientos urbanos, tras la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal (LA LEY 19111/2011) (18) , por cuanto afirma que:

«La reforma introduce la modificación del dies a quo para la enervación: en todo caso, sólo cabe la enervación si el arrendatario paga o consigna a disposición del arrendador todo lo reclamado dentro de los 10 días siguientes al requerimiento. En caso de pago o consignación para enervar con conformidad —expresa o táctica— del arrendador procede dictar un Decreto que declare el fin del procedimiento por enervación con imposición de costas (art. 22.5). Cabe el pago o consignación a disposición del arrendador ad cautelam (también en el plazo de 10 días), para asegurar el efecto enervatorio y articular la oposición…».

En definitiva, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 2013, se ha venido admitiendo la posibilidad de que el arrendatario realice una consignación ad cautelam de todo el importe reclamado para evitar el riesgo de ser condenado al desahucio para el caso de que no prospere su oposición basada en que adeuda menos de lo que se le reclama (19) .

2. La Sentencia del Tribunal Supremo número 811/2021, de 29 de noviembre

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo, ha declarado que, pese al tenor literal del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), resulta procedente la enervación ad cautelam de la acción de desahucio por impago de las cantidades debidas. Afirma la resolución que no tendría sentido que se limitase el derecho de defensa del arrendatario, con la obligación de optar entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, prohibiéndole de negar la deuda, y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta manera, mantener la vigencia del contrato de arrendamiento (FJ 2º, parágrafo 2.3).

Antecedentes: El arrendador-demandante, al amparo del artículo 437.4 (LA LEY 58/2000) 3ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, había acumulado la acción de desahucio por falta de pago de cantidades que consideró asimiladas a la renta (en concreto, en concepto de IBI, servicios y suministros) y la de condena a satisfacer las sumas debidas por tales conceptos (4.190,98 euros), indicando en la demanda que la enervación de la acción no era posible por la existencia de un previo requerimiento de pago fehaciente que no había sido atendido. Por su parte, el arrendatario-demandado se opuso a la pretensión deducida negando que las cantidades reclamadas, y cuyo impago servía de fundamento a la acción de desahucio, fueran debidas y, con carácter subsidiario o ad cautelam, para el supuesto de que su oposición no fuera estimada, consignó judicialmente el importe reclamado; posibilidad que entendía admisible por considerar que el requerimiento extraprocesal de pago practicado no reunía los requisitos legales.

Partiendo de lo anterior, el Juzgado de Primera Instancia número 69 de Madrid desestimó la acción resolutoria, por entender que las cantidades en cuyo impago se fundaba no eran asimilables a la renta, y acogió parcialmente la de condena; en concreto, a la cantidad reclamada en concepto de IBI por un total de 1636,67 euros. Frente a esta resolución, la representación procesal del arrendador interpuso recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid que confirmó el pronunciamiento de condena, si bien declaró la resolución del contrato por entender que la sentencia del juzgado de primera instancia era incongruente, al condenar a abonar una cantidad en concepto de IBI (que es un concepto asimilable a la renta) y desestimar la demanda de desahucio que se fundamentaba en su impago. De esta forma, condenó al arrendatario a abonar al demandante la suma de 1982,48 euros en concepto de gastos y servicios; todo ello con cargo a la cantidad consignada. Para la Audiencia Provincial, lo procedente hubiera sido o resolver el contrato (por impago del IBI) o declarar enervada la acción. Sin embargo, rechazó esta segunda posibilidad porque, a pesar de que el previo requerimiento de pago no reunía los requisitos legales y, por ello, no era válido para evitar la enervación de la acción, no se puede atribuir esta eficacia enervatoria a la consignación que, aun realizada en forma, lo fue con carácter subsidiario o ad cautelam.

Por último, frente a la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid se interpuso por el arrendatario recurso de casación que se limitó a un único motivo: la eficacia enervatoria de la consignación realizada con carácter subsidiario o ad cautelam.

Recurso de casación (interés casacional): El recurrente se valió del interés casacional para formular el recurso de casación invocando la infracción de los artículos 22.4 (LA LEY 58/2000) y 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) y señalando, como jurisprudencia contradictoria, las Sentencias número 72/2013, de 18 de febrero (LA LEY 9404/2013) y número 302/2014, de 28 de mayo (LA LEY 64167/2014). La Sala Primera del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación resolvió —en la sentencia que comentamos— sobre la cuestión de fondo planteada, esto es, la eficacia enervatoria de una consignación realizada por el arrendatario tras formular oposición (art. 440.3-I LEC (LA LEY 58/2000)), con carácter ad cautelam, para el caso de que ésta fuese desestimada (20) .

Sobre la cuestión de fondo planteada, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid no consideró posible la enervación de la acción con el razonamiento siguiente: «[...] son dos las posiciones alternativas y excluyentes (se utiliza por el art. 440.3, I LEC (LA LEY 58/2000) en su frase final la conjunción alternativa "o") del arrendatario que se opone a la demanda: alegar que no debe todo o parte o bien alegar las circunstancias de la enervación, esto en caso de que no se haya acordado la posibilidad de enervación ab initio. Se sigue de ello la imposibilidad de alegar la enervación de forma subsidiaria como hace aquí la arrendataria». De esta forma, según la Audiencia Provincial de Madrid, eso es lo que viene a decir la Sentencia del Tribunal Supremo número 72/2013, de 18 de febrero (LA LEY 9404/2013), según la cual «la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no ha previsto la posibilidad de una enervación "ad cautelam" para discutir después, en el mismo juicio de desahucio, si determinadas cantidades han de ser pagadas o no por el arrendatario» (FJ 3º).

Sin embargo, este razonamiento es rechazado por la sentencia que comentamos puesto que la sentencia número 72/2013 invocada por la Audiencia Provincial «se refiere a un supuesto distinto al que ahora enjuiciamos. Versaba sobre una demanda en la que la entidad actora promovió un juicio de desahucio de un local comercial contra la mercantil arrendataria, por falta de pago de diversas tasas correspondientes a paso de vehículos y prestación de servicios de gestión de residuos a grandes generadores, así como acumuladamente una reclamación de cantidad por importe de 17.531,74 euros» (FJ 2º, parágrafo 2.3). Ciertamente, nos encontramos ante una demanda con el mismo contenido: acumulación de las acciones de desahucio por impago y de condena al pago de las cantidades debidas. Del mismo modo, el contenido de la contestación del arrendatario-demandado es igual: negación de las deudas reclamadas y consignación de la cantidad reclamada, solicitando, con carácter subsidiario, la enervación de la acción. En cambio, la cuestión de fondo tratada tanto en la segunda instancia como en la casación no fue la enervación de la acción, sino la inadecuación de procedimiento, concretamente del juicio verbal de desahucio para la reclamación de algunas cantidades cuyo pago solicitaba el actor (21) .

Por lo tanto, la doctrina de la sentencia que comentamos es suficientemente clara al afirmar que «no podemos considerar que, si la ley permite al arrendatario oponerse alegando que no debe en todo o en parte la cantidad pretendida, no quepa una enervación, con carácter subsidiario, oportunamente depositada, sobre el importe efectivamente adeudado, una vez que es judicialmente determinado, y que sólo fuera factible una incondicionada consignación para pago, que finalizase el procedimiento de desahucio. No tiene sentido que se limite de la manera expuesta el derecho de defensa de la parte arrendataria, con la obligación de elegir entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, vedándole la posibilidad de negar la deuda, tal y como es pretendida por el demandante y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta forma, mantener, por una vez, la vigencia del vínculo arrendaticio concertado» (FJ 2º, parágrafo 2.3). En definitiva, con base en esta doctrina y asumiendo la de la instancia, el Tribunal Supremo deja sin efecto el pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Madrid relativo a la resolución del contrato y declara enervada la acción de desahucio por falta de pago de las cantidades consideradas adeudadas (FJ 2º, parágrafo 2.4). Además, el fallo de la sentencia evidencia la escasa y deficiente regulación del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) que hemos advertido ut supra, de modo que sería conveniente que el legislador modificara dicho precepto en aras a garantizar el respeto al derecho de defensa del arrendatario-demandado.

Por otro lado, en la sentencia que estamos comentando nos encontramos con otra cuestión de interés, suscitada a modo de obiter dicta. Se trata de la derogación tácita del artículo 441.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) relativo a la limitación de los motivos de oposición del juicio de desahucio, puesto que existe una clara contradicción con el contenido del artículo 440.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), que también regula los motivos de oposición en el juicio de desahucio por falta de pago; hecho que provoca una enorme confusión interpretativa entre los distintos operadores jurídicos (22) . En este sentido, la sentencia considera que el artículo 444.1 ya no se encuentra vigente, habiendo quedado derogado por la redacción dada por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011) al artículo 440.3, donde se amplían los motivos de oposición que puede alegar el arrendatario-demandado en el juicio de desahucio por falta de pago. De este modo, el demandado puede oponer tanto la alegación y prueba del pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervación, como las razones por las que, a su entender, no debe, en todo o en parte, la cantidad reclamada (cfr. FJ 2º, parágrafo 2.3).

IV. Conclusiones

Desde hace tiempo, la práctica de juzgados y tribunales ha puesto de manifiesto la falta de un criterio jurisprudencial uniforme sobre la procedencia de la enervación ad cautelam de la acción de desahucio por falta de pago. La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2013 (LA LEY 9404/2013) declaró que la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) no ha previsto la posibilidad de una enervación ad cautelam para discutir con posterioridad, en la vista, si determinadas cantidades han de ser pagadas o no por el arrendatario, produciéndose la terminación automática del proceso de desahucio conforme al artículo 22.4, con el consiguiente pago de las cantidades adeudadas.

Sin embargo, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2021 (LA LEY 226239/2021) declara que, pese al tenor literal del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), resulta procedente la enervación con carácter subsidiario o ad cautelam de una acción de desahucio por impago de las rentas debidas. En este sentido, la sentencia argumenta que no tendría sentido que se limitase el derecho de defensa del arrendatario, con la obligación de optar entre oponerse o consignar, y, por lo tanto, prohibiéndole de negar la deuda, y, al mismo tiempo, consignar para el supuesto de que su oposición no fuera estimada y, de esta manera, mantener la vigencia del contrato de arrendamiento.

Además, el fallo de la sentencia evidencia la escasa y deficiente regulación del artículo 22.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), de modo que sería conveniente que el legislador modificara dicho precepto en aras a garantizar el respeto al derecho de defensa del arrendatario-demandado.

Por último, la sentencia suscita una cuestión a modo de obiter dicta, al considerar que el artículo 444.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) ya no se encuentra vigente, habiendo quedado derogado por la redacción dada por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011) al artículo 440.3, donde se amplían los motivos de oposición que puede alegar el arrendatario-demandado en el juicio de desahucio por falta de pago.