Volver a página de inicio

I. ¿De dónde venimos?: Sistema de interconexión registral (BRIS) y Directiva de digitalización

Desde comienzos del siglo XXI la Comisión Europea se ha ocupado de crear un marco regulador moderno para el Derecho de sociedades en el espacio de la Unión. Muestra de ello, en septiembre de 2001, constituyó un grupo de alto nivel de expertos en aquella materia cuyo trabajo debía consistir en formular un conjunto de recomendaciones para la consecución del fin perseguido de modernización (1) . Se estimaba necesaria una revisión profunda del Derecho de sociedades en Europa, pues se consideraba que la normativa existente no había acabado de adaptarse a las circunstancias vigentes en determinados ámbitos que afectaban, en particular, a la creación de un mercado único en la Unión Europea —que las sociedades y quienes inviertan en las mismas desean aprovechar al máximo—, al desarrollo de mercados europeos de valores y su regulación, al progreso de las modernas tecnologías de la información y la comunicación —que debería potenciarse y podría ser utilizado para mejorar los mecanismos del Derecho de sociedades— y al fomento de prácticas y normas en materia de gobierno corporativo (2) .

En este contexto, el 12 de diciembre de 2012, la Comisión Europea hizo pública la Comunicación «Plan de acción: Derecho de sociedades europeo y gobierno corporativo —un marco jurídico moderno— para una mayor participación de los accionistas y la viabilidad de las empresas» (en adelante, «Plan de acción») (3) , que presentó al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones.

En ejecución del Plan de Acción de 2012, la Comisión Europea publicó con fecha 25 de abril de 2018 el llamado «Paquete de Derecho de Sociedades» (4) , cuya base jurídica se hallaba en el artículo 50 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (5) , que respondía a la finalidad de velar por la libertad de establecimiento mediante la eliminación de aquellos obstáculos que supusieran una restricción a la libertad mencionada.

El paquete anunciado por la Comisión se componía de dos propuestas: la relativa al uso de herramientas digitales en la constitución y registro de sociedades (6) y la propuesta de reforma de la Directiva 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) consolidada de sociedades, en lo que respecta a las operaciones de fusiones, escisiones y transformaciones transfronterizas (7) , que abordaba las tres operaciones de movilidad transfronteriza.

Técnicamente, estas propuestas no estaban llamadas a ser normas independientes con respecto al Derecho europeo vigente, sino que tenían por objeto la modificación, en cuanto a los aspectos contemplados por cada una de ellas, de la Directiva (UE) 2017/1132 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2017 (LA LEY 10613/2017), sobre determinados aspectos del Derecho de sociedades (8) .

El Company Law Package fue precedido de los trabajos desarrollados en el seno del Informal Company Law Expert Group (ICLEG) (9) , grupo de expertos creado la Comisión Europea en mayo de 2014 para que le prestara asesoramiento especializado sobre cuestiones de Derecho de sociedades.

El informe final elaborado por el ICLEG (10) es relevante porque en el mismo ya se recogían en forma de recomendación diversos principios que acabaron incorporándose a la Propuesta de Directiva sobre uso de herramientas digitales en la constitución y registro de sociedades y sus sucursales (11) . Como muestra de ello, en el informe señalado se concluía que la digitalización habría de respetar, en todo caso, la tradición jurídica de los Estados miembros, de manera que cualquier iniciativa legislativa que pudiera emprenderse en este ámbito dentro de la Unión Europea debía permanecer neutral con respecto a la tecnología y abstenerse de ordenar o favorecer cualquier medio tecnológico. Por otro lado, instaba a la Comisión a considerar la posibilidad de adoptar medidas para recordar a los Estados miembros el principio de reconocimiento mutuo y la obligación de aplicarlo siempre que fuera posible en el contexto de la actividad transfronteriza. Y, muy especialmente, recomendaba a la Comisión adoptar medidas normativas que permitieran en los Estados miembros la constitución en línea de sociedades y la presentación de documentos en los Registros mercantiles sin necesidad de comparecencia física de los interesados.

Pero, junto con el Plan de Acción de 2012, para comprender el marco en el que aparece la conocida como «Directiva de digitalización», resulta necesario, asimismo, hacer referencia a los esfuerzos realizados por las instituciones europeas —en particular, la Comisión— en el ámbito de las nuevas tecnologías.

El 6 de mayo de 2015, la Comisión presentó al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social y al Comité de las Regiones su Comunicación bajo el título «Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa», en la que se fijó como objetivo potenciar el uso de las nuevas tecnologías. Lograr un mercado único digital permitiría que Europa mantuviera su posición de líder mundial en la economía digital, lo que ayudaría a las empresas europeas a crecer a escala mundial.

Según la Comunicación de la Comisión, tres eran los pilares en los que se basaba la estrategia para el mercado único digital: (i) Mejorar el acceso de los consumidores y las empresas a los bienes y servicios en línea en toda Europa; (ii) Crear las condiciones adecuadas para que las redes y servicios digitales pudieran prosperar; (iii) Aprovechar al máximo el potencial de crecimiento de la economía digital europea.

Partiendo de estos pilares, uno de los aspectos a los que de manera expresa se refería el documento era el de la Administración electrónica. Se partía del hecho de que los servicios públicos en Europa habían incorporado las nuevas tecnologías con diferentes niveles de intensidad, pero se podía hacer más para modernizar la administración pública, lograr la interoperabilidad transfronteriza y facilitar la interacción con los ciudadanos, pues se entendía que los servicios públicos en línea resultaban vitales para aumentar la rentabilidad y la calidad de los servicios prestados a ciudadanos y empresas.

De especial importancia en este campo era la aplicación del principio de «solo una vez», que permitía a las administraciones públicas reutilizar la información sobre ciudadanos y compañías que ya obraba en su poder sin tener que solicitarla de nuevo. En términos económicos, la ampliación de dicho principio, en cumplimiento de la normativa de protección de datos, se calculaba que generaría un ahorro neto anual importante en el espacio europeo.

Los puntos de contacto entre autoridades públicas y ciudadanos o empresas estaban, al tiempo de la comunicación, fragmentados y eran incompletos. Tal y como se recogía en la Comunicación de 2015, las empresas se ven obstaculizadas por la fragmentación normativa y las barreras que les hacen más difícil ampliar y operar a través de las fronteras dentro del mercado interior. Muchos Estados miembros pidieron la adopción de medidas, incluyendo entre éstas ayudar a las compañías a constituirse rápidamente. La Comisión consideraba que toda empresa constituida debía poder ampliar sus operaciones transfronterizas en línea y convertirse en paneuropea en un breve plazo a través del sistema de interconexión de los registros mercantiles y mediante la aplicación del principio citado de «solo una vez».

Por ello, en aquel documento, la Comisión ya avanzaba que presentaría un nuevo Plan de Acción Europeo sobre Administración Electrónica 2016-2020 que incluiría hacer realidad la interconexión de registros mercantiles para 2017, poner en marcha en 2016 una iniciativa con los Estados miembros para llevar a cabo una experiencia piloto del principio de «solo una vez», ampliar e integrar los portales europeos y nacionales hacia un «portal digital único» con el fin de crear un sistema de información para ciudadanos y empresas de fácil manejo.

La digitalización se erigió en un objetivo esencial de política legislativa para la Comisión.

Elemento necesario para el funcionamiento de las medidas contenidas en la llamada Directiva de Digitalización fue la creación del Sistema de Interconexión de Registros centrales, mercantiles y de sociedades de todos los Estados miembros (SIRM o BRIS), materializado en la Directiva 2012/17, de 13 de junio de 2012 (LA LEY 10774/2012), operativo desde junio de 2017, tras la publicación del Reglamento de ejecución (UE) 2015/884, de la Comisión, de 8 de junio de 2015 (LA LEY 9715/2015).

Y, en este marco, nace la Directiva de digitalización (12) .

La falta de normas para el registro, la presentación y la publicación en línea o la divergencia de esas normas genera costes y cargas innecesarias para los emprendedores que desean constituir una sociedad o ampliar su negocio mediante el registro de filiales o sucursales o cumplir requisitos específicos en línea.

Esta situación requería una intervención normativa de las instituciones europeas, a fin de introducir cierta armonización en este ámbito y a ello responde la Directiva (UE) 2019/1151, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019 (LA LEY 11891/2019), por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (LA LEY 10613/2017) en lo que respecta a la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de Sociedades, que establece, entre otras disposiciones, normas sobre constitución en línea de sociedades y registro de sus sucursales, reglas que posibilitan la realización de modificaciones societarias, durante todo el ciclo vital de la compañía, sin necesidad de comparecencia personal de los interesados, así como sobre publicidad e interconexión de los registros centrales, mercantiles y de sociedades de los Estados miembros (13) .

El texto, fundado en los principios de neutralidad jurídica y tecnológica, parte de la idea de que resulta esencial asegurar un entorno jurídico y administrativo a la altura de los nuevos desafíos económicos y sociales de la globalización y la digitalización para ofrecer las garantías necesarias frente al abuso y el fraude, pero también para la consecución de otros objetivos, como fomentar el crecimiento económico, la creación de empleo, así como atraer inversiones a la Unión (14) .

Las líneas esenciales sobre las que se apoya la norma se pueden englobar en cuatro grandes bloques.

En primer lugar, la Directiva es de mínimos. Prácticamente, solo impone una obligación a los Estados miembros y es que los mismos deben prever en sus respectivos ordenamientos jurídicos un sistema de constitución de las sociedades de capital —incluidas en el ámbito de aplicación— íntegramente en línea, sin necesidad de que los solicitantes comparezcan en persona ante cualquier autoridad, persona u organismo habilitado en virtud del Derecho nacional para tratar cualquier aspecto de la constitución en línea de sociedades, incluyendo el otorgamiento de la escritura de constitución y la aportación del capital social. Se contempla con carácter excepcional la posibilidad de requerir la presencia física del solicitante. En todo caso, este procedimiento de constitución íntegramente digital no supone la exclusión de otros procedimientos ya contemplados en las legislaciones nacionales de los Estados miembros.

Para facilitar la constitución de las compañías en línea, los Estados miembros deben proporcionar unos documentos estandarizados o modelos, con el objeto de simplificar la operación.

En orden a hacer posible este sistema de constitución digital, será fundamental que el solicitante pueda identificarse por medio de algún sistema que cumpla con los requisitos previstos en el artículo 6, apartado 1, del Reglamento (UE) n.^o 910/2014 (LA LEY 13356/2014).

Partiendo del mandato inicial dirigido a los Estados miembros de contemplar en sus respectivos ordenamientos un procedimiento que permita la constitución de la sociedad, de forma íntegra, por medios telemáticos, el segundo elemento que caracteriza a la Directiva es la extensión de este procedimiento íntegramente en línea a todo el ciclo vital de la sociedad, lo que supone que deberá facilitarse un sistema para la presentación online de los documentos necesarios.

El procedimiento íntegro en línea se extiende, también, al registro de sucursales. La Directiva contempla que sea posible abrir y registrar una sucursal en otro Estado miembro de manera enteramente telemática, por medio del sistema BRIS, y obliga a los Estados miembros a informarse mutuamente a través de dicho sistema sobre los cierres de sucursales y sobre las modificaciones de razón social o de domicilio social, tratando de aplicar el principio de «solo una vez» en el ámbito transfronterizo intraeuropeo.

En cuarto lugar, la Directiva introduce disposiciones que afectan al sistema de publicidad registral, al funcionamiento de los Registros mercantiles y al coste del servicio prestado.

La transposición de esta norma debería haberse producido, como regla general, antes del 1 de agosto de 2021 (15) . Actualmente, algunos Estados miembros han completado ya el proceso de transposición de la Directiva, mientras que otros se encuentran en pleno proceso de incorporación de los principios y exigencias de aquélla a sus respectivos ordenamientos.

II. Situación en España

En nuestro país no resulta desconocido el uso de herramientas digitales en la constitución de sociedades, en funcionamiento desde hace años.

El sistema digital fue introducido por la Ley 7/2003, de 1 de abril (LA LEY 569/2003), de la sociedad limitada Nueva Empresa por la que se modifica la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LA LEY 1210/1995).

Posteriormente, el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre (LA LEY 24219/2010), de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, reguló con carácter general un procedimiento de constitución telemática aplicable a todas las sociedades de capital, al margen del DUE.

El último paso vino dado por la Ley 14/2013, de 27 de diciembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización, que derogó el sistema introducido por el Real Decreto-ley 13/2010, de 3 de diciembre (LA LEY 24219/2010), y contempló la aplicación a todas las sociedades limitadas del sistema del DUE. El diseño de esta ley se completó mediante el Real Decreto 421/2015, de 29 de mayo (LA LEY 9921/2015), por el que se regulan los modelos de estatutos-tipo y de escritura pública estandarizados de las sociedades de responsabilidad limitada, y por la Orden JUS/1840/2015, de 9 de septiembre (LA LEY 14131/2015), en virtud de la cual se creó el modelo de escritura pública en formato estandarizado y campos codificados de la sociedad limitada, así como la relación de actividades que podían formar parte del objeto social.

En la actualidad, en España, pueden distinguirse en la práctica dos procedimientos de constitución telemática. Uno, el que se realiza desde un Punto de Atención al Emprendedor, a través del sistema CIRCE y con base en el DUE. El otro, directamente desde la notaría, sin empleo del DUE. Ambos procedimientos admiten el uso de estatutos tipo.

Pero, aunque el procedimiento de constitución telemática en España sea ágil y no excesivamente costoso, lo cierto es que exige la comparecencia personal ante notario de los fundadores (o sus representantes), al igual que los actos modificativos posteriores a la constitución.

En consecuencia, el régimen de constitución telemática vigente en nuestro ordenamiento jurídico necesita ser reformado en algunos aspectos, para poder cumplir con el mandato del legislador europeo de contemplar un procedimiento íntegramente online, aplicable tanto al momento de constitución, como a las modificaciones societarias posteriores y al registro de sucursales por parte de solicitantes que sean ciudadanos de la Unión Europea.

A ello responden las modificaciones proyectadas sobre el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley Sociedades de Capital y el Reglamento del Registro Mercantil (LA LEY 2747/1996) recogidas en el Anteproyecto de Ley de Medidas de Eficiencia Digital del Servicio Público de Justicia, aprobado en primera vuelta por el Consejo de Ministros en su reunión de fecha 19 de octubre de 2021 (16) .

De la lectura del Anteproyecto se desprende que el prelegislador ha optado por introducir en nuestro ordenamiento las modificaciones estrictamente necesarias para dar cumplimiento al mandato del legislador europeo, preservando nuestra tradición jurídica basada en el control preventivo de la legalidad societaria —realizado de forma sucesiva por notarios y registradores—.

Respecto del ámbito de aplicación del procedimiento telemático se ha preferido acoger ab initio una solución prudente, limitándolo a las sociedades de responsabilidad limitada y siempre que las aportaciones al capital social sean dinerarias.

En todo caso, más allá del proceso constitutivo, si hablamos de digitalización en el Derecho de sociedades, ha de hacerse referencia, sin ánimo exhaustivo, a otros ejemplos, cuya necesidad se puso de manifiesto, en particular, como consecuencia de la pandemia de la COVID-19 y las medidas restrictivas de la movilidad y de las reuniones presenciales acordadas para la contención de aquélla: posibilidad de celebración telemática de las reuniones de los órganos sociales, de asistencia virtual de los socios a tales reuniones y de emisión del voto para la adopción de los acuerdos.

Tales medidas fueron introducidas, primero, por la legislación de emergencia (17) , para más tarde ser reguladas, con determinados matices y con vocación de permanencia y estabilidad, por la Ley 5/2021, de 12 de abril (LA LEY 7527/2021), por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), y otras normas financieras, en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas en las sociedades cotizadas (18) .

III. ¿Hacia dónde vamos?: Actualización de la digitalización del Derecho de sociedades en Europa

La Directiva de digitalización supuso el primer paso para avanzar en la senda de la armonización del uso de herramientas y procesos digitales en el campo del Derecho de sociedades, pero la pandemia ha puesto de manifiesto que los medios telemáticos son esenciales para garantizar la continuidad de las operaciones comerciales y el funcionamiento de los órganos sociales, así como la interacción con las autoridades sobre cuestiones relacionadas con este ámbito de la práctica y el conocimiento.

La Comisión, en desarrollo de la Acción 12 (19) prevista en su Comunicación sobre «Una Unión del Mercado de Capitales para las personas y las empresas: nuevo plan de acción» (20) , ha puesto en marcha un trabajo consultivo y analítico, cuyo principal objetivo consiste en examinar qué obstáculos normativos existen en los ordenamientos de los Estados miembros que puedan afectar al uso de nuevas tecnologías digitales dirigidas a hacer más eficiente la comunicación entre emisores y socios y facilitar la identificación de los éstos por parte de los emisores o la participación y el voto en las juntas generales.

El 21 de diciembre de 2021, lanzó, bajo el título «Upgrading digital Company Law», una consulta pública que tiene por objeto adaptar el Derecho de sociedades de la Unión Europea a los continuos desarrollos digitales.

En este contexto, la nueva iniciativa sobre «Actualización del Derecho de sociedades digital», cuyo primer paso fue la publicación en julio de 2021 de la evaluación de impacto inicial, representará el segundo paso en la digitalización del Derecho de sociedades y complementará la Directiva de digitalización de 2019.

La consulta pública pretende recopilar datos y opiniones de las partes interesadas sobre los problemas que deben ser abordados, las opciones de política legislativa y sus posibles impactos.

Quedan fuera del ámbito de esta iniciativa los procedimientos de Derecho de sociedades en línea regulados por la Directiva sobre digitalización, las cuestiones de reutilización y datos abiertos (reguladas por la Directiva (UE) 2019/1024 (LA LEY 11090/2019)) y la propuesta de la Comisión destinada a establecer un punto de acceso único europeo que proporcione acceso centralizado a la información disponible al público pertinente para los servicios financieros, los mercados de capitales y la sostenibilidad.

La consulta se divide en cuatro partes, en los que se tratan los siguientes aspectos: (i) El incremento de la transparencia, para un mejor acceso a la información sobre las empresas en la Unión Europea; (ii) mayor aprovechamiento de la información sobre las empresas dentro del espacio europeo, a los efectos de poder utilizar los datos de las empresas disponibles en los registros mercantiles nacionales en procedimientos administrativos o judiciales transfronterizos; (iii) Vías para facilitar el uso por las compañías de la información que consta en los registros mercantiles nacionales, a la hora de expandirse a mercados de otros Estados miembros; (iv) Digitalización de los procedimientos en el ámbito del Derecho de sociedades y nuevos avances digitales en el Derecho de sociedades de la UE.

El fruto de este trabajo de consulta y análisis está previsto que podamos verlo, en forma de recomendación o nueva propuesta de Directiva, en el último trimestre de 2022.

IV. Bibliografía

• ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., «Proposal Regarding the Use of Digital Tools and Processes in Company Law: The Practioner’s Perspective», European Company and Financial Law Review, 16 (8), 2019, pp. 149-189.

- «Las juntas telemáticas en la pandemia y más allá», El notario del siglo XXI, noviembre/diciembre, 2020, núm. 94, pp. 148-152.

- «Funcionamiento de la junta por medios telemáticos. Intervención notarial», en COHEN BENCHETRIT, A. (dir.): Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia, Comares, Granada, 2021, pp. 117-146.

• BOQUERA MATARREDONA, J., «La tecnología en la constitución y el funcionamiento de las sociedades de capital españolas», Cuadernos de derecho y comercio, núm. 76, 2021, pp. 17-58.

- «La digitalización de las sociedades de capital españolas tras las Directivas europeas sobre la utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del Derecho de sociedades», Revista de derecho mercantil, núm. 320, 2021 (consultado en formato electrónico).

• CABANAS TREJO, R., «Procedimiento en línea (constitución, registro y presentación de documentos e información), publicidad y registros», en MIQUEL RODRÍGUEZ, J., y PÉREZ TROYA, A. (coord.): Derecho de Sociedades Europeo, Aranzadi, Cizur Menor (Navarra), 2019, pp. 79-112.

• CERDÁN MOLINA, C., «Funcionamiento del consejo de administración por medios telemáticos», en COHEN BENCHETRIT, A. (dir.): Derecho de sociedades y crisis de la empresa en tiempos de pandemia, Comares, Granada, 2021, pp.147-162.

• COHEN BENCHETRIT, A., «Digitalización en la constitución y registro de sociedades», en PEREA ORTEGA, R. (coord.): Estudios sobre derecho digital, Aranzadi, Cizur Menor, 2021, pp. 513-540.

- «Digitalización en el Derecho de sociedades», en PANIAGUA ZURERA, M. (dir.): El sistema jurídico ante la digitalización, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2021, pp. 417-440.

• FERNÁNDEZ TRESGUERRES, A., «Un nuevo impulso al derecho europeo de sociedades», Revista de Derecho del Mercado de Valores, núm. 21, 2017 (consultado en formato electrónico).

• FUENTES NAHARRO, M., «El company law package», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 53, 2018 (consultado en formato electrónico).

- «La digitalización del derecho de sociedades»: de la SUP al Company Law Package», Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo LIX, Curso 2018/2019, pp. 675-706.

• GARCÍA DE ENTERRÍA LORENZO VELÁZQUEZ, J., «Juntas telemáticas en las sociedades cotizadas», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. Extra 3, 2021 pp. 367-381.

• GARCÍA MANDALONIZ, M., Una sociedad mercantil simplificada y digitalizada. Un ecosistema emprendedor innovador, inclusivo y sostenible, Dykinson, Madrid, 2020.

• GUERRA MARTÍN, G., «El Plan de Acción de la Comisión Europea en materia de Derecho de sociedades y gobierno corporativo», Revista de Derecho de Sociedades, núm. 40, 2013, pp. 557-571.

• KINDLER, P. y JOBST, S., «Constitución de sociedad e identificación electrónica: el Company Law Package y su aplicación en los ordenamientos alemán e italiano», Cuadernos de Derecho y Comercio, núm. 73, 2020, pp. 13-36.

• LUCINI MATEO, A., «La nueva Directiva sobre utilización de herramientas y procesos digitales en el ámbito del derecho de sociedades», El Notario del siglo XXI, núm. 86, 2019 (consultado en formato electrónico).

• TEICHMANN, C., «The Company Law Package- Content and State of Play», European Company and Financial Law Review, 16 (8), 2019, pp. 3-14.