Mediante su Sentencia de 27 de enero de 2022, recaída en el Asunto C-788/19 (LA LEY 1499/2022)Comisión/España), el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declaró que la regulación española de la obligación informativa respecto de los bienes y derechos en el extranjero, «Modelo720», es contraria al Derecho de la Unión, pues supone una restricción a la libre circulación de capitales que resulta desproporcionada a los fines que persigue, que son garantizar la eficacia de los controles fiscales y luchar contra el fraude y la evasión fiscales.
Esta Sentencia provocará una gran litigiosidad, pues los obligados tributarios que hayan soportado los graves perjuicios que dicha normativa ha impuesto, tratarán de resarcirse por distintas vías, incluida la reclamación de la responsabilidad patrimonial del Estado legislador. Por ello, es fundamental la regulación española vigente de la acción de responsabilidad patrimonial por daños causados a los particulares por violación del Derecho europeo: Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015) y Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LA LEY 15011/2015).
Según información de eleconomista.es del 28 de enero de 2022 (Cómo reclamar la devolución de las multas por el «Modelo 720» ante Hacienda (1) ), «al eliminar el Modelo, Hacienda asume ahora devoluciones millonarias. La ministra, María Jesús Montero, las ha cifrado en 230 millones de euros, aunque los fiscalistas creen que es mucho más».
En este sentido, en los próximos meses se espera otro varapalo al Estado español, pues el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de pronunciarse sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso interpuesto el 24 de junio de 2020 por la Comisión Europea (Asunto C-278/20. Comisión Europea / Reino de España), a raíz de una denuncia presentada por mí el 2 de octubre de 2015 (Expediente CHAP(2015)02745) (2) .
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha de pronunciarse sobre la adecuación al Derecho de la Unión Europea de referida acción de responsabilidad, a raíz del recurso interpuesto por la Comisión Europea
Según resume el Tribunal de Justicia en su página web (3) :
I. Pretensiones
Que se declare que, al adoptar y mantener en vigor los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015 (LA LEY 15011/2015) y el artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud de los principios de efectividad y de equivalencia como límites a la autonomía de que gozan los Estados miembros cuando establecen las condiciones de fondo y de forma que rigen su responsabilidad por daños causados a los particulares en violación del Derecho de la Unión;
Que se condene en costas al Reino de España.
II. Motivos y principales alegaciones
La presente demanda por incumplimiento, presentada con arreglo al artículo 258 TFUE (LA LEY 6/1957), se refiere a los artículos 32, apartados 3 a 6, y 34, apartado 1, segundo párrafo, de la Ley 40/2015, de 1 de octubre de 2015 (LA LEY 15011/2015), de Régimen Jurídico del Sector Público, y al artículo 67, apartado 1, tercer párrafo, de la Ley 39/2015, de 1 de octubre de 2015 (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Las disposiciones controvertidas han alineado el régimen de la responsabilidad del Estado legislador por violaciones de Derecho de la Unión al establecido para las violaciones de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) por actos del legislador, añadiendo ciertas condiciones de fondo.
La equiparación de los dos regímenes y los requisitos procesales que llevan aparejados hacen que la obtención de un resarcimiento por violaciones del Derecho de la Unión debidas al legislador español resulte imposible o excesivamente difícil, vulnerándose el principio de efectividad.
Por otra parte, las condiciones de fondo añadidas para las violaciones del Derecho de la Unión vulneran el principio de equivalencia, al someter el resarcimiento de daños provocados por el legislador español en infracción de ese Derecho a condiciones menos favorables que las aplicables cuando se trata de daños debidos a una violación de la Constitución española (LA LEY 2500/1978)».
Es decir, el legislador español, en vez de adoptar una actitud diligente respecto al cabal cumplimiento del Derecho de la Unión Europea y adoptar medidas preventivas que coadyuven de manera eficaz a dicho cumplimiento, lo que hace es establecer medidas legislativas que hagan imposible o excesivamente difícil el resarcimiento de los ciudadanos y empresas por los perjuicios sufridos por una mala aplicación del Derecho de la Unión Europea.
Consideramos necesario, pues entendemos que es obligatorio legalmente, que el Consejo de Estado sea preceptivamente consultado en todos los procedimientos de infracción que la Comisión Europea dirija contra España, a los efectos de que, respecto a los mismos, se adopte la mejor decisión desde el punto de vista jurídico y tratando de solucionar la controversia de forma temprana. También debería consultarse al Consejo, de forma preceptiva, sobre cualquier medida legislativa tendente a reparar el incumplimiento del Derecho europeo, incluso en el caso de que se pretenda hacer mediante la introducción de una enmienda en un procedimiento legislativo en tramitación.
Puede leerse en eleconomista.es del 27 de enero de 2022 (4) (mismo día de la Sentencia del TJUE): «Hacienda modificará antes del 31 de marzo el modelo 720 de los bienes en el extranjero.
En rueda de prensa para presentar los datos de recaudación tributaria, Montero ha asegurado que la intención del Ejecutivo es aprobar la modificación de la norma antes de que termine el plazo de presentación de este ejercicio, el 31 de marzo, y que para ello se aprovechará alguna de las leyes actualmente en tramitación. "Creemos que es más adecuado hacerlo por este mecanismo que no por el mecanismo del decreto ley", ha afirmado Montero.
"Vamos a reformular de forma rápida, una vez que leamos con detenimiento la letra pequeña, aquellos aspectos que haya que corregir", ha asegurado la ministra, aunque ha remarcado que desde el Ejecutivo harán una lectura "tranquila y sosegada" de la misma. Concretamente, los asuntos que están sujeto a revisión son los plazos de prescripción y la cuantía de las sanciones».
Así, en repetidas ocasiones he propuesto lo siguiente:
El 21 de enero de 2015 realicé la siguiente alegación en el trámite de Información Pública del Anteproyecto de Ley del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (5) :
ÚNICA.— «Título VI. Procedimiento de elaboración de normas y disposiciones» (artículos 154 y siguientes del anteproyecto).
El Anteproyecto contiene interesantes disposiciones sobre lo que viene denominándose «Better Regulation»: prácticas encaminadas a mejorar la calidad de la regulación; que no hay que entender exclusivamente como anteriores o coetáneas a la aprobación final de la norma, sino también dinámicas, incluyendo, por tanto, su período de vigencia.
Lo anterior lo tiene en cuenta, en parte, el anteproyecto, al referirse al análisis normativo tanto ex ante como ex post. A continuación nos referimos a un aspecto que debería concretarse respecto al análisis ex post y que está referido al cumplimiento de la norma interna con el Derecho de la Unión Europea.
Como es conocido, a través del denominado procedimiento de infracción del Derecho de la Unión Europea, la Comisión suele instar a los Estados miembros a la modificación de la legislación interna que entienda contraria al Derecho de la UE. La infracción del Derecho de la UE genera responsabilidad patrimonial del Estado legislador, en beneficio de los ciudadanos y empresas perjudicados que, en ocasiones, es muy cuantiosa. De ahí la necesidad de una respuesta rápida y acertada a los posibles incumplimientos.
Si como establece el artículo 161.6 del anteproyecto (medida ex ante) debe requerirse, en la tramitación de la norma, el Dictamen del Consejo de Estado cuando sea preceptivo y conveniente, más necesario y conveniente será (medida ex post) cuando la norma, ya en vigor, está siendo cuestionada por la Unión Europea; teniendo en cuenta los graves perjuicios que una infracción del Derecho de la UE puede acarrear.
Para una buena depuración del ordenamiento jurídico interno y a fin de no causar graves perjuicios tanto a los contribuyentes como a las arcas públicas sería conveniente que por el Gobierno se diera un tratamiento rápido a dichos procedimientos de infracción y nada más recibirse una carta de emplazamiento o dictamen motivado se procediera a recabar dictamen del Consejo de Estado, pues, según el artículo 21.5 de su Ley Orgánica (LO 3/1980, de 22 de abril (LA LEY 794/1980)), el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado sobre los problemas jurídicos que suscite la interpretación o cumplimiento de los actos y resoluciones emanadas de organizaciones internacionales o supranacionales. La gravedad de los casos así lo requiere.
No obstante y dado que la citada Ley Orgánica del Consejo de Estado (LA LEY 794/1980) deja al arbitrio del legislador ordinario establecer los asuntos que deba dictaminar el Consejo (p.e art. 21.11 : »todo asunto en que, por precepto expreso de una ley, haya de consultarse al Consejo de Estado en Pleno»; Respecto a la Comisión Permanente del Consejo, art. 22.10: «revisión de oficio de disposiciones administrativas y de actos administrativos, en los supuestos previstos en las leyes»; art. 22.19: «Todo asunto en que por precepto de una ley haya de consultarse al Consejo de Estado y no se diga expresamente que debe ser al Consejo en Pleno»), dada la gravedad de la mayoría de los procedimientos de infracción, que vienen a cuestionar la adecuación al ordenamiento de la Unión Europea de disposiciones generales nacionales, incluidas las disposiciones con rango de ley; sería deseable que la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), en su Título VI, contemplase la obligación de someter a dictamen del Consejo de Estado dichos procedimientos de infracción remitidos por la Comisión Europea al Reino de España».
Lo anteriormente propuesto es una precisión legal interpretativa, pues considero que según lo dispuesto en la Ley del Consejo de Estado la consulta es preceptiva.
En síntesis, el procedimiento formal de infracción sigue el siguiente itinerario (6) :
«La Comisión puede iniciar un procedimiento formal de infracción si el Estado miembro afectado no notifica las medidas adoptadas para transponer plenamente las disposiciones de las directivas o no subsana el supuesto incumplimiento de la legislación de la UE. El procedimiento se desarrolla siguiendo una serie de etapas contempladas en los Tratados de la UE, que culminan con la adopción de una decisión formal:
1. La Comisión envía una carta de emplazamiento solicitando más información al Estado miembro, que dispone de un determinado plazo de tiempo (por lo general, dos meses) para remitir una respuesta detallada.
2. Si la Comisión llega a la conclusión de que el Estado no cumple sus obligaciones con arreglo a la legislación de la UE, puede enviar un dictamen motivado es decir, una petición formal para que se dé cumplimiento a dicha legislación, en el que explica por qué considera que se está infringiendo el Derecho de la Unión. La Comisión también insta al Estado miembro a que le informe de las medidas adoptadas, en un determinado plazo de tiempo (por lo general, dos meses).
3. Si el Estado miembro mantiene el incumplimiento, la Comisión puede optar por remitir el asunto al Tribunal de Justicia. Sin embargo, la mayoría de los asuntos se resuelven antes de llegar a este extremo.
4. Cuando un Estado miembro no comunica a tiempo las medidas por las que incorpora las disposiciones de una directiva, la Comisión puede pedir al Tribunal de Justicia que imponga sanciones.
5. Si el Tribunal de Justicia aprecia que un Estado miembro ha infringido la legislación de la UE, las autoridades nacionales están obligadas a tomar medidas para ajustarse a la sentencia del Tribunal».