El título con el que inicio estas reflexiones es indicativo de la problemática y la respuesta respecto de la llamada pérdida de oportunidad, que se ha venido consolidando en la responsabilidad civil de abogados, procuradores y médico-sanitaria, como medio para resolver la incertidumbre sobre la causalidad material, ya que ésta tiene como base la incertidumbre de, si de no haber mediado un hecho, se hubiera alcanzado una ventaja o un beneficio.
Podríamos decir que el sintagma «pérdida de oportunidad» es una técnica de construcción doctrinal de base jurisprudencial que se aplica en el ámbito de la responsabilidad civil, como fórmula solutiva del resarcimiento del daño que sufre quien ve comprometida una posibilidad real de obtener un beneficio o evitar un menoscabo.
Para el resarcimiento de un daño antijurídico específico partimos de la necesidad y realidad del mismo, así como de la existencia de un nexo causal entre éste y la actividad dolosa o culposa que lo provocó. Al surgir la tensión en la relación ante la incertidumbre causal del resultado, es cuando por esa suerte opera la pérdida de oportunidad. ASUA GONZÁLEZ sostiene que: «La doctrina de la pérdida de oportunidad se plantea como consecuencia de un tipo de incertidumbre en torno a uno de los presupuestos de una reclamación indemnizatoria, la relación de causalidad. Su virtualidad se produce, pues, a propósito de dificultades probatorias, de ahí su especialidad relevancia en el ámbito sanitario».
Centrándonos en dicho ámbito, recordemos que la primera sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo que acogió la doctrina de la pérdida de oportunidad, en el ámbito médico-sanitario, fue la Sentencia de 10 de octubre de 1998, al revocar casacionalmente la sentencia absolutoria únicamente frente a la ATS, en la consideración de que ésta debió comprobar que, tras realizar los primeros auxilios a un trabajador que había sufrido la amputación de una mano, y haber dado instrucciones para que el segmento distal amputado fuera introducido en una caja de hielo normal, debió verificar que así se hiciera. Y ello porque, en su lugar, una tercera persona, compañero de trabajo del accidentado, colocó el miembro amputado en una caja de corcho blanco introduciendo a continuación hielo seco. La operación la realizó sin conocimiento del ATS, lo que provocó que llegara en avanzado estado de congelación y el reimplante no tuviera éxito, no pudiéndole imputar la responsabilidad por el fracaso del reimplante ante la incertidumbre causal de que, en condiciones normales, no puede garantizarse y no se puede determinar que hubiera dado resultado. No obstante, sí se le imputó, como fundamento de la condena, la pérdida de unas expectativas.
Tiempo después, la Sentencia n.o 105/2019, de 19 de febrero de 2019 (LA LEY 10245/2019), de la misma Sala, trayendo a colación dicho precedente, razonó que la pérdida de oportunidad es el reverso a la incertidumbre causal y al fracaso indemnizatorio ante la indeterminación causal. Respuesta jurisprudencial con la que se evita la continua exoneración y la irresponsabilidad absoluta del agente profesional, riesgo que debe conjugarse y solventarse precisamente con la técnica de la «pérdida de oportunidad o chance», evitando así el radical principio del «todo o nada» a la hora de determinar el nexo causal entre un hecho y el resultado, huyendo la moderna jurisprudencia de la exigencia de la certeza y centrándose, en su lugar, en el cálculo de probabilidades como fundamento de la indemnización.
Y así, en su fundamento séptimo, declara: «Las doctrinas de la imputación objetiva y causalidad adecuada sobre la relación de causalidad persiguen evitar, en nuestro caso en contra del médico, multiplicidad de demandas fundadas en una aplicación mecánica del nexo de causalidad. De ahí que se acuda a la teoría de la imputación objetiva y como cláusula de cierre a la de la causalidad adecuada para negar relevancia jurídica a los supuestos en que, aun constatada la relación causal material, física o natural, sin embargo el resultado no es susceptible de ser imputado al demandado. Ahora bien, tal tesis doctrinal y jurisprudencial tiene un reverso, ahora a favor del paciente, para evitar una continua exoneración de responsables ante la dificultad de acreditar el nexo causal físico. Esa dificultad no puede traducirse en una situación de irresponsabilidad absoluta por parte del agente profesional».
Exigencia de certeza que concentraba en la prueba plena de la que derivará la desestimación de múltiples reclamaciones indemnizatorias por no alcanzar la plena certeza causal. Añadiendo: «Pero ello exige un esfuerzo de los tribunales a la hora de motivar sus resoluciones, para evitar que el quantum indemnizatorio se conceda a ciegas, pues la indemnización debe calcularse en función de la probabilidad de oportunidad perdida o ventaja frustrada y no en el daño real sufrido, que queda reservado para la certeza absoluta de la causa».
Y se resuelve estableciendo, en sede de causalidad física, tres franjas para el resarcimiento del daño: una superior, que es cuando existe certeza causal y la reparación del daño sería íntegra (STS de 25 de junio de 2010 (LA LEY 104161/2010)); otra inferior, que permite asegurar que el agente no causó el daño (resulta significativa la STS de 2 de enero de 2012 (LA LEY 38/2012)), limita la indemnización «en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado»; y, en último lugar, la franja central, entre las anteriores, en la que existirá una probabilidad causal seria que, sin alcanzar el nivel máximo, sí supera el mínimo (STS de 27 de julio de 2006).
Estamos ante una «dosificación» de la reparación del daño, en función de un cálculo probabilístico que incide en la causalidad de la realidad
Estamos ante una «dosificación» de la reparación del daño, en función de un cálculo probabilístico que incide en la causalidad de la realidad. XIOL RÍOS centra su tratamiento en el protagonismo ineludible de la incertidumbre en la causalidad, hasta el punto de que no permitir el reproche de estos casos atentaría contra los intereses de la víctima, al haber sufrido un daño real.
El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 8 de abril de 2016 establece que: «el daño no se corresponde con el daño corporal finalmente acaecido, sino como una fracción del mismo, en virtud de una evidente incertidumbre causal sobre el resultado final producido». La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 10 de enero de 2018 (LA LEY 1464/2018) aplica la técnica de la pérdida de oportunidad argumentando y motivándola en la superación del nivel mínimo de probabilidad causal: «Con la omisión de una citología en 2010, partiendo de considerar existente y relevante la de 2009, como así hizo el demandado según se desprende de las anotaciones que realizó en el historial de la paciente, se produce lo que se denomina pérdida de oportunidad, es decir, de poder diagnosticar más precozmente un carcinoma de cuello de útero, y por tanto, se produce la pérdida de una mayor celeridad de actuación con pérdida de la oportunidad de un tratamiento específico. En suma, se produce la pérdida de un posible tratamiento menos invasivo y de una curación cualitativamente más favorable para la enferma. Aun cuando no exista una total y absoluta seguridad en que el carcinoma de cuello de útero que padecía la demandada hubiese podido ser diagnosticado con la realización de las dos citologías efectuadas en tiempo oportuno de conformidad con lo que unánimemente establecían los protocolos médicos vigentes a la sazón, lo cierto es que en la paciente se produce una pérdida de expectativas, en la medida que estuvo en situación de poder someterse a una sencilla prueba diagnóstica que no le fue practicada por causa imputable al profesional médico, creándole la incertidumbre permanente de haber podido disponer antes de un diagnóstico y un tratamiento precoz de una enfermedad grave. Aunque no existe la absoluta certeza que la realización de las pruebas diagnósticas hubiesen servido para detectar la dolencia de la paciente porque la seguridad en su resultado no es científicamente absoluto en función del estadio de la evolución de la enfermedad o de la misma constitución biológica particular de cada cuerpo humano, es exigible la realización de las pruebas diagnósticas consideradas como necesarias según el estado de la ciencia de cada momento en particular. De su omisión surge el título de imputabilidad de la responsabilidad del médico por generar una pérdida de oportunidad por haber omitido las pruebas diagnósticas según las pautas protocolizadas, o como dice la ya citada STS de 18-2- 15, la responsabilidad del médico surge "en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles", puesto que se incide en una falta de medios puestos a disposición de la paciente».
Técnica que debe aplicarse con carácter subsidiario, reservándola para supuestos en los que se prueba y comprueba la existencia de una actividad omisiva o culposa que ha podido frustrar las expectativas de la víctima. LUIS MEDINA despacha la crítica de su «desmesurada potencialidad aplicativa», por su carácter subsidiario, esto es, cuando no cabe otra posibilidad unido a que para servirse de esta construcción doctrinal es necesaria la existencia real y verificable de una posibilidad de evitar el daño de haberse acudido al tratamiento o intervención pertinente. De ahí que, a mi juicio, deban asociarse para su aplicación: la incertidumbre causal, la preexistencia de una situación idónea para obtener un beneficio que no se ha dado, la conexión entre ambas circunstancias que posibilitará aplicar la técnica de la pérdida de oportunidad como solución y respuesta indemnizatoria dosificada conforme a la motivada probabilidad causal.
Sin desentendernos de la facticidad circunstancial que presente el eventual caso, podemos concluir que, establecido el proceder omisivo o negligente, se produce per se una pérdida de oportunidad y ello pese a la inexistencia de una prueba cierta de la relación causal entre dicho actuar y el resultado final, incertidumbre causal, que determinará la indemnización en función del motivado cálculo del grado de probabilidad, en una de las tres franjas indemnizatorias.