Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sentencia 149/2022, 15 Feb. Rec. 3939/2018 (LA LEY 15949/2022)
El diverso modo en que se presta la actividad productiva por el grupo de ascensoristas de calle rompe el presupuesto aplicativo de la discriminación y justifica que un grupo de trabajadores si tenga derecho a la pausa de bocadillo, mientras que el otro no.
Si no hay identidad en las situaciones comparadas, porque la distribución del tiempo de trabajo se ajusta a pautas distintas, no cabe invocar discriminación.
Las situaciones comparadas deben ser homogéneas porque solo alcanzan trascendencia constitucional las desigualdades que introduzcan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin una justificación objetiva y razonable. Lo que caracteriza la prohibición de discriminación, justificando la especial intensidad de este mandato y su penetración en el ámbito de las relaciones privadas, es que en ella se utiliza un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento, recuerda la Sala haciéndose eco de doctrina constitucional.
El Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) es una articulación de las distintas regulaciones - normativas y contractuales- a partir del principio de norma mínima, de forma que deja la puerta abierta a que se puedan mejorar estas condiciones mínimas, sin someterse a una exigencia absoluta de trato igual, que establecería una extraordinaria rigidez en la contratación y un control exorbitante de la discrecionalidad de la gestión empresarial privada.
En la empresa, se ha reconocido el derecho a la pausa para el bocadillo a los trabajadores con horario fijo y continuado de seis horas, mientras los ascensoristas de calle no ostentan este derecho, tienen horario flexible y no consta que tengan horario continuado.
Se diferencian también los grupos de trabajadores en que los ascensoristas de calle autoorganizan su prestación de trabajo, sin perjuicio del registro telemático de todas las actuaciones; mientras que el resto desarrolla la prestación de trabajo con sometimiento a las órdenes e instrucciones del empresario y de los clientes en cuyas instalaciones prestan servicios.
Los ascensoristas de calle afrontan el mantenimiento y reparación de averías de los ascensores de edificios, así como cierta labor comercial con los conserjes y presidentes de finca, y descansan cuando ellos deciden; deben realizar al menos nueve atenciones a clientes pudiendo ser unas veces más y otras menos.
Para el Supremo, no se trata de analizar la mayor o menor onerosidad del trabajo desempeñado, sino la necesidad de que la pausa por bocadillo se compute como tiempo de trabajo efectivo.