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I. Obligación del Juez de apreciar ex officio la existencia de cláusulas abusivas durante todo el proceso e incluso en segunda instancia

La posibilidad de apreciar de oficio la abusividad de una cláusula contenida en un título ejecutivo de naturaleza no procesal ni arbitral fue introducida ex novo en el art. 552.1 II de la LEC por la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), como consecuencia de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 (LA LEY 11269/2013) (caso Mohamed Aziz). Este precepto fue modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) estableciendo como una obligación, que no como una facultad, el examen por parte del Juez de las cláusulas contenidas en el título ejecutivo (1) .

El apartado segundo del art. 552.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) dispone que el Juez, antes del despacho de ejecución, ha de examinar si alguna de las cláusulas incluidas en un título ejecutivo de los citados en el art. 557.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) (no procesales ni arbitrales) puede ser calificada como abusiva, en cuyo caso se dará audiencia por quince días a las partes y, oídas estas, acordará lo procedente en el plazo de cinco días.

El problema es que esta previsión normativa resulta insuficiente, habida cuenta de que, según la doctrina del TJUE,la obligación del Juez de apreciar de oficio cláusulas abusivas se ha de extender a todo el curso del proceso e incluso en segunda instancia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), viene declarando la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, por dos razones: por un lado, por un motivo de justicia material, dado que la situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional solo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato, y por otro lado, por un objetivo de política general, en aras de ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores (2) .

Asimismo, la Corte de Luxemburgo en la Sentencia de 21 de noviembre de 2002, 473/00 (caso Cofidis), consideró que la fijación de un límite de tiempo a la facultad reconocida al Juez para declarar de oficio la ilegalidad de una cláusula abusiva es contraria a los objetivos de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) (3) .

Resulta posible apreciar de oficio la existencia de una cláusula abusiva a lo largo del procedimiento en el momento en que se tenga conocimiento de dicha abusividad, aun cuando dicho conocimiento provenga de las manifestaciones del ejecutado, precluido el plazo de oposición (4) .

El TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, siempre que la cláusula denunciada no hubiera sido examinada previamente [sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) (C-421/14)]. Solo en el caso en el que el consumidor, habiendo sido informado al respecto por el órgano judicial, manifieste su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de la cláusula, quedará liberado el órgano judicial de efectuar dicho control (5) .

La doctrina del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, por lo que el juez —aun de oficio— puede realizar los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen de la fase en que se suscite [STS 52/2020, 23 de enero, rec.1957/2017 (LA LEY 659/2020)].

En el Auto de la AP de Girona, Sec. 2.ª, 77/2020, de 24 de febrero, Recurso 656/2017, incluso se considera oportuno que en un auto resolviendo un recurso de revisión contra el decreto de adjudicación se aprecie la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado que hasta entonces no se había analizado. La AP desestima el recurso de apelación contra dicho auto considerando que a ello no es óbice que no se haya dado audiencia a las partes por quince días conforme prevé el art 552.1. II de la LEC, al no tratarse de una apreciación de oficio de cláusulas abusivas antes del despacho de la ejecución.

El tribunal tiene facultades de oficio para apreciar cláusulas abusivas incluso en segunda instancia, aun cuando el objeto del recurso haya sido otro y no se haya suscitado esta cuestión en primera instancia. En este sentido, el Fövárosi Bíróság de Hungría, mediante Resolución de 12 de julio de 2011, planteó al TJUE una cuestión prejudicial en que se preguntaba si debía interpretarse la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) en el sentido de que un Tribunal nacional, que conoce en apelación de un litigio sobre la validez de cláusulas incluidas en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor sobre la base de un formulario redactado previamente por el profesional, está facultado para examinar el carácter abusivo de las cláusulas discutidas, cuando esa causa de invalidez no se haya suscitado en primera instancia, siendo así que, según el Derecho nacional, como regla general, en apelación no se pueden alegar hechos o pruebas nuevos. El TJUE, en la sentencia de 30 de mayo de 2013, respondió afirmativamente, considerando que: «En lo que atañe al principio de equivalencia, hay que señalar que se deduce de él que cuando el juez nacional que resuelve en apelación esté facultado, u obligado, a apreciar de oficio la validez de un acto jurídico en relación con las reglas nacionales de orden público, aunque esa disconformidad no se haya suscitado en primera instancia, debe ejercer también esa competencia para apreciar de oficio, a la luz de los criterios de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), el carácter abusivo de una cláusula contractual comprendida en el ámbito de aplicación de esa Directiva».

En aplicación de esta doctrina, nuestros tribunales se pronuncian a favor de poder apreciar de oficio la abusividad de cláusulas en segunda instancia (6) . A este respecto, la STS 267/2017, de 4 de mayo, rec. 2441/2014 (LA LEY 44259/2017), declara que el hecho de que el juez pudiera apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula incluida en el contrato de cobertura de riesgos, aplicable al caso, y no lo hiciera, no puede conllevar en apelación la nulidad de la sentencia de primera instancia; no obstante, sí que resulta posible que en la segunda instancia, ora a petición de parte ora de oficio, el tribunal de apelación pueda apreciar el carácter abusivo de la cláusula y resolver en consecuencia.

Por consiguiente, el Juez tiene la obligación de pronunciarse, de oficio, sobre el carácter abusivo de las cláusulas que fundamenten o determinen la cantidad exigible, siempre que cuente con los elementos de hecho y de derecho necesarios para ello y ello con independencia de que el consumidor mantenga una conducta activa en la denuncia de dichas cláusulas, pues el objetivo de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993) es el establecimiento de un control eficaz del carácter abusivo del clausulado de un contrato que vincula al consumidor, como remedio para superar la situación asimétrica que se produce en la contratación por adhesión entre profesionales y consumidores (7) .

II. Oposición por cláusulas abusivas en el procedimiento hipotecario después de que el rematante o adjudicatario haya inscrito el bien a su nombre en el Registro

Bien es cierto que el art. 552.1.II de la LEC solo prevé la obligación de apreciar de oficio cláusulas abusivas antes de despachar ejecución y que el art. 556 del mismo texto legal concede al ejecutado un plazo preclusivo de diez días siguientes a la notificación del auto despachando ejecución para oponerse por este motivo, pero la doctrina del TJUE ha obligado a cambiar el criterio respecto del momento preclusivo para apreciar cláusulas abusivas.

El TJUE, en su Sentencia de 26 de enero de 2017 (C-421/14), parágrafo 52, declaró: «(...) en el supuesto de que, en un anterior examen de un contrato controvertido que haya concluido con la adopción de una resolución con fuerza de cosa juzgada, el juez nacional se haya limitado a examinar de oficio, a la luz de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993), una sola o varias de las cláusulas de ese contrato, dicha Directiva impone a un juez nacional, como el del presente asunto, ante el cual el consumidor ha formulado, cumpliendo lo exigido por la norma, un incidente de oposición, la obligación de apreciar, a instancia de las partes o de oficio, cuando disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, el eventual carácter abusivo de las demás cláusulas de dicho contrato» (8) .

A este respecto también resulta paradigmática, la Sentencia del Pleno del TC de 28 de febrero de 2019, Rec. 1086/2018 (LA LEY 11406/2019), la cual secundando los postulados del TJUE, estima un recurso de amparo en un supuesto en que la recurrente denunció la eventual abusividad de una cláusula de vencimiento anticipado fuera del plazo de oposición a la ejecución a través de un incidente de nulidad, que fue inadmitido (9) . El TC considera que no había precluido la posibilidad de apreciar cláusulas abusivas, por no haber formulado oposición a la ejecución en el plazo legal establecido de diez días siguientes a la notificación del despacho de ejecución, dado que el TJUE obliga al juez nacional a apreciar el eventual carácter abusivo de una cláusula siempre que la cláusula no hubiera sido examinada previamente (10) . En similares términos, se pronuncia la Sala Primera del TC en la Sentencia 8/2021, de 25 de enero de 2021 (LA LEY 2654/2021). Rec. 4319-2019 y la Sala Segunda del TC en la Sentencia 150/2021, de 13 de septiembre de 2021 (LA LEY 176256/2021), Rec. 3866-2019.

Aun cuando la regla general es que el ejecutado no puede alegar motivos de oposición fuera del plazo de diez días posteriores a la notificación del auto despachando ejecución, esta regla general tiene como excepción la existencia de cláusulas abusivas, puesto que se debe entender posible apreciar la abusividad de una cláusula fuera del plazo de oposición y hasta el momento en que la entrega de la posesión del bien subastado se materialice siempre que no haya sido examinada con anterioridad.

Algunas resoluciones incluso admiten el examen de cláusulas ya analizadas con anterioridad por concurrir circunstancias especiales; así, el Auto de la AP Barcelona, Sec. 19.ª, 300/2021, de 2 de julio, Recurso 716/2019, declara que como el auto dictado en el trámite del art. 552.1.II de la LEC únicamente es apelable por la parte ejecutante si, a consecuencia de la nulidad por abusiva de una cláusula contractual, se deniega el despacho de ejecución, pero no si se acuerda despachar ejecución (en cuyo caso es irrecurrible para la parte ejecutada), a esta le sigue asistiendo el derecho a formular oposición y recurrir luego en apelación el auto que se dicte, sin que se pueda apreciar cosa juzgada (11) .

Respecto del momento límite hasta el cual pueden apreciarse cláusulas abusivas en el proceso de ejecución hipotecaria, no es cuando el rematante o adjudicatario adquiere la propiedad del bien en la realización forzosa sino cuando se produce el lanzamiento. El decreto de adjudicación, no fija el dies ad quem hasta el que se puede examinar la posible abusividad de cláusulas del préstamo, sino la entrega judicial de la posesión inmediata de la finca al adquirente y si, a consecuencia de la abusividad de la cláusula, se declara la nulidad del procedimiento hipotecario, el adjudicatario de la subasta no es tercero protegido por el art. 34 de la LH, ya que la inscripción no convalida el acto nulo.

Una cosa es que se haya perfeccionado la transmisión de la propiedad en el seno del proceso de ejecución hipotecaria, conforme a la teoría del título y el modo, y otra diferente es la fijación del momento preclusivo del deber de controlar de oficio el carácter abusivo de las cláusulas que conforman el título ejecutivo. En consecuencia, resulta posible declarar la abusividad de una cláusula una vez adquirido el bien en subasta o cedido el remate, en cuyo caso si la nulidad por abusividad supusiera el sobreseimiento del procedimiento afectaría al adjudicatario y también al cesionario del remate aunque no a un tercero al que estos hubieran enajenado con posterioridad el inmueble que reuniera los requisitos para quedar protegido por el art. 34 de la LH.

La adquisición del derecho de propiedad de la finca hipotecada por parte del adjudicatario (sea un tercero o el propio ejecutante), no impide examinar la posible abusividad de cláusulas del préstamo, pues como dispone el Auto de la AP de Santander, Sección 4ª, de 15 de noviembre de 2021, N.^o de Recurso: 278/2021;, N.^o de Resolución: 211/2021: «No es el decreto de adjudicación el último hito procesal a partir del cual no es posible ya declarar abusiva una cláusula, sino que dicho momento es la entrega judicial de la posesión inmediata de la finca al adquirente».

Asimismo, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 14ª de 9 de julio de 2021, N.^o de Recurso: 672/2020, N.^o de Resolución: 249/2021, considera posible la oposición del ejecutado por cláusulas abusivas en el procedimiento hipotecario en un caso en que el ejecutante había procedido a inscribir el inmueble que se había adjudicado en el Registro de la propiedad, habiéndose producido una traditio ficta, aunque no había tenido lugar el lanzamiento (12) .

En este mismo sentido, el Auto de la AP de la Rioja, Sección 1ª, de 1 de septiembre de 2021, N.^o de Recurso: 330/2020, N.^o de Resolución: 131/2021, considera que «poner en posesión» debe interpretarse como el trámite de entregar la posesión inmediata del inmueble dado que contamos con una interpretación legal para fundamentar esta conclusión, toda vez que la Disposición Transitoria 4ª de la Ley 1/2013, de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013) y la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 5/2019, de 15 de mayo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, se refieren a la puesta en posesión del inmueble como el trámite previsto en el art. 675 LEC. (LA LEY 58/2000)

III. Oposición por cláusulas abusivas en el procedimiento de ejecución del art. 579 de la LEC: casos en que cabe incluso después del lanzamiento

La hipoteca no altera ni sustituye la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1911 del CC (LA LEY 1/1889) (art. 105 LH), por lo que el acreedor dispone de dos acciones perfectamente compatibles entre sí: la real, que solo puede ejercitar frente al bien hipotecado y la personal, que le permite dirigirse contra todo el patrimonio embargable del deudor o fiador.

Lo normal será que el acreedor inicie con carácter previo un procedimiento hipotecario (arts. 681 y ss. de la LEC), y si no consigue el cobro de todas las cantidades debidas con la realización forzosa de la finca hipotecada, solicite que se despache ejecución contra el resto del patrimonio del deudor ex art. 579 de la LEC. (LA LEY 58/2000)

El art. 579.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) reza en los siguientes términos: «(...) Si, subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir el crédito, el ejecutante podrá pedir el despacho de la ejecución por la cantidad que falte, y contra quienes proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda ejecución».

A nuestro juicio debería modificarse la ubicación sistemática del precepto, pues dado que se refiere al supuesto de que la ejecución hipotecaria no resultare suficiente para pagar al acreedor, sería más oportuno que, en vez de poner fin a los artículos referentes a las disposiciones generales de la ejecución dineraria, cerrara el articulado relativo al procedimiento de ejecución de bienes hipotecados y pignorados, ya que la ejecución del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) es posterior a la hipotecaria, por lo que no resulta lógico que se encuentre regulada más de cien artículos antes.

Asimismo, estimamos que dicho precepto no contiene una adecuada redacción por varios motivos:

En principio, se refiere tan solo a cuando «subastados» los bienes su producto hubiera sido insuficiente para cubrir lo reclamado, no contemplando el caso en que la subasta haya quedado desierta y el ejecutante se adjudique el bien, omisión que se debe considerar un mero lapsus legal (13) . Tampoco plantea duda su aplicación al caso en que se enajene el bien por persona o entidad especializada o en virtud de un convenio de realización, posibilidad que el art. 691.5 de la LEC (LA LEY 58/2000) prevé expresamente en el procedimiento hipotecario.

Más conflictivo resulta hacer extensiva la norma al caso en que, quedando desierta la subasta, el ejecutante no se haya querido adjudicar el bien hipotecado ex art. 671 de la LEC. En contra se pronuncia alguna resolución (14) que considera que solo procede iniciar una ejecución ordinaria embargando otros bienes del deudor en los supuestos en que lo obtenido resulte insuficiente para cubrir la deuda, pero no cuando, cubriendo el bien el importe de lo debido y quedando la subasta desierta, el ejecutante no se lo hubiera querido adjudicar, ya que si este no ha podido satisfacer su deuda ha sido por su propia voluntad, por lo que no puede pretender el embargo de nuevos bienes sin que exista justificación para ello. A nuestro juicio, el problema de esta interpretación es que compele al ejecutante a adjudicarse los bienes en caso de subasta desierta, imponiéndole en otro caso la sanción de no poder iniciar un proceso ordinario de ejecución, siendo que el ejercicio de la acción personal es independiente de que se haya tramitado un procedimiento hipotecario.

Por lo demás, el art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) se muestra demasiado impreciso respecto de la legitimación pasiva, limitándose a prever que la ejecución se dirigirá «contra quienes proceda», términos que el legislador debería concretar mencionando expresamente como legitimados al deudor y al fiador. Este procedimiento nunca se puede dirigir contra el hipotecante no deudor ni el tercer poseedor cuya responsabilidad queda limitada al bien hipotecado y no al resto de su patrimonio. No obstante, para poder demandar a los fiadores en el procedimiento del art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) es necesario que previamente se les haya notificado la demanda del procedimiento hipotecario (art. 685.5 de la LEC (LA LEY 58/2000), añadido por la Ley 19/2015, de 13 de julio (LA LEY 11653/2015)) (15) .

Cuando haya varios fiadores solidarios se puede dirigir la demanda ejecutiva solo frente a uno, sin que en este caso se pueda entender que el acreedor libere de la deuda a los demás, pues no opera lo dispuesto en el art. 1850 del CC. (LA LEY 1/1889) Este precepto se refiere a la liberación hecha por el acreedor a uno de los fiadores sin el consentimiento de los otros, la cual aprovecha a todos hasta donde alcance la parte del fiador a quien se ha otorgado, sin embargo, la no interposición de la demanda contra un fiador solidario no supone liberarle de su obligación (16) .

Por lo demás, a nuestro juicio el art. 579 LEC (LA LEY 58/2000) debería incluir en su apartado segundo como letra c) una tercera prerrogativa que ostenta el ejecutado en caso de ejecución de su vivienda habitual que incomprensiblemente se encuentra regulada fuera de la LEC. El art. 1 del Real Decreto-Ley 8/2011, de 1 de julio (LA LEY 14238/2011) eleva en un 50 % el mínimo inembargable establecido en el art. 607 LEC para los deudores hipotecarios que hayan perdido su vivienda habitual hipotecada. A su vez, este importe se incrementa en otro 30 % del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al salario mínimo interprofesionaI (SMI), entendiendo por núcleo familiar el cónyuge o pareja de hecho, los ascendientes y descendientes de primer grado que convivan con el ejecutado. Los salarios, sueldos, jornales, retribuciones o pensiones que sean superiores al SMI y, en su caso, a las cuantías que resulten de aplicar la regla para la protección del núcleo familiar, se embargarán conforme a la escala prevista en el art. 607.2 LEC (LA LEY 58/2000), es decir, siguiendo la regla general. Es decir, si bien la regla general es que el salario se embarga por tramos (17) y que en un primer tramo como regla general es inembargable el SMI, si el deudor ha perdido su vivienda habitual hipotecada dicho primer tramo (no embargable, salvo en el caso del art. 608) se eleva en un 50 %, más otro 30 % del SMI por cada miembro del núcleo familiar que no disponga de ingresos propios regulares, salario o pensión superiores al SMI.

En este proceso el título que sirve de base a la ejecución no es el decreto de adjudicación (art. 517.2.9.º LEC (LA LEY 58/2000)) en que consta la deuda pendiente por todos los conceptos, sino que lo sigue siendo la escritura pública constitutiva del derecho real de hipoteca en cuanto reúna los requisitos legales (arts. 17 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y 682 LEC) (18) . De ello se desprende que el ejecutado puede alegar como motivos de oposición todos los previstos en para la ejecución de títulos no procesales ni arbitrales ni acuerdos de mediación, más amplios que los previstos en la ejecución hipotecaria (art. 557 LEC (LA LEY 58/2000)); si bien, no se podrán alegar los motivos que ya hubieran sido invocados y resueltos en el previo proceso de ejecución hipotecaria, pues en tal caso cabría apreciar la excepción de cosa juzgada.

A pesar de que el título ejecutivo tiene carácter extrajudicial, el ejecutante no deberá pagar otra tasa de 200 euros para interponer la demanda ejecutiva puesto que ya procedió a su pago al plantear el procedimiento hipotecario [Dirección General de Tributos, en contestación a la Consulta V1622-14, de fecha 23 de junio de 2014 (SP/DGT/47296)].

Procede preguntarse si en la ejecución ordinaria del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) se podrán alegar cláusulas abusivas que contenga la escritura de hipoteca que hubieran podido oponerse en el procedimiento hipotecario anterior y si a ello será óbice que ya se haya producido el lanzamiento del ejecutado.

Los Autos de la Sección 13ª de la AP de Barcelona, de 1 de febrero de 2021, N.^o de Recurso: 1196/2017, N.^o de Resolución: 28/2021 y de 25 de enero de 2021, N.^o de Recurso: 809/2017, N.^o de Resolución: 15/2021, declaran que en el procedimiento del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) es posible examinar el carácter abusivo de cualquier cláusula que se pudo oponer en el hipotecario, pero que no se opuso efectivamente (incluida la de vencimiento anticipado), al no haberse producido cosa juzgada (19) . Según estas resoluciones aunque el momento preclusivo para el posible control de oficio de cláusulas abusivas se debe fijar en la ejecución hipotecaria en el momento de la entrega de la posesión de la finca hipotecada, tal límite no puede operar en el marco de la ejecución ordinaria del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), habida cuenta de que son dos procedimientos distintos, aunque vinculados, en el que varía el objeto de ejecución, sin perjuicio de que los efectos de una eventual nulidad, declarada en este contexto, solo se produzca en relación con las sumas por las que se ha despachado ejecución en este procedimiento de ejecución ordinaria y en relación con los bienes trabados en el mismo.

Asimismo, en el Auto AP Zaragoza, Sec. 5.ª, 44/2020, de 20 de mayo, Recurso 61/2020, se admite que el ejecutado se oponga, alegando, en el proceso de ejecución del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado, no analizada con anterioridad, aun cuando ya había tenido lugar el lanzamiento en la ejecución hipotecaria (20) .

En parecidos términos, el Auto de la AP de Zaragoza, Sec. 5.ª, 70/2020, de 25 de junio, Recurso 313/2020, considera posible analizar en el procedimiento del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) la cláusula de vencimiento anticipado dado que no hubo ningún pronunciamiento sobre la misma en el procedimiento hipotecario anterior plasmado en una resolución con fuerza de cosa juzgada; si bien, en el supuesto de hecho de esta resolución no había tenido lugar el lanzamiento (21) .

De todos modos, la cuestión no resulta pacífica en relación a algunas cláusulas, como la de vencimiento anticipado dado que se considera que no es posible en el proceso de ejecución de art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) la revisión de cláusulas que no tengan incidencia en la nueva ejecución aperturada porque la ejecución hipotecaria quedó concluida con la entrega por parte de los deudores hipotecantes de la posesión. En este sentido se pronuncia el Auto de la AP de Barcelona, Sección 14ª, de 29 de julio de 2021, N.^o de Recurso: 913/2020, N.^o de Resolución: 283/2021, mencionando a su vez el Auto 460/2020, de 17 de julio de 2020 (Rollo 676/2019) de la Sección 1 de dicha Audiencia.

Asimismo, los Autos de la AP de Barcelona, Sec. 19.ª, 430/2019, de 2 de diciembre, Recurso 640/2016 y Sec. 16.ª, 1/2019, de 14 de enero, Recurso 382/2018, consideran que no resulta adecuado que el ejecutado se oponga alegando la abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado en el procedimiento del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000), sin que a ello sea óbice que cuando se inició el proceso de ejecución hipotecaria no pudiera oponerse por cláusulas abusivas, por no estar previsto legalmente, pues dicha cláusula ya desplegó en la ejecución hipotecaria todos sus efectos, por lo que de su eventual abusividad no podría deducirse consecuencia alguna. La cláusula de vencimiento anticipado ya no es el fundamento de la ejecución ordinaria, pues la cantidad que se reclama es la que no pudo cobrar el acreedor en el previo proceso de ejecución hipotecaria en el que ya se había declarado vencido anticipadamente el préstamo.

Por lo demás, el Auto de la AP de Barcelona, Sección 11ª, de 21 de julio de 2021, N.^o de Recurso: 867/2020, N.^o de Resolución: 227/2021, considera que en un procedimiento de ejecución ordinaria del art. 579 de la LEC (LA LEY 58/2000) no es posible discutir sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado, al haberse entregado ya la posesión de la finca, pero sí sobre la posible abusividad de la cláusula de intereses moratorios y su capitalización que no fueron examinados en la ejecución hipotecaria (22) .

IV. Apreciación de cláusulas abusivas en un posterior juicio declarativo aun cuando hubo posibilidad de alegarlas en el proceso de ejecución

Resulta conflictivo si se pueden alegar cláusulas abusivas en un juicio declarativo posterior al hipotecario cuando se pudieron alegar en este y no se aprovechó dicha oportunidad:

La respuesta de nuestros tribunales no es unánime:

El Tribunal Supremo, secundado por algunas resoluciones de las Audiencias Provinciales (23) , se pronuncia en contra. En la sentencia 550/2020, de 22 de octubre (rec. 3181/2017 (LA LEY 142019/2020)) el Alto Tribunal reitera la tesis de que resulta improcedente plantear la nulidad de un procedimiento de ejecución por la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo, cuando en el proceso de ejecución anterior se pudo plantear oposición por esa misma causa, toda vez que el art. 698 LEC (LA LEY 58/2000), al regular el juicio declarativo posterior a la ejecución, se refiere a las reclamaciones del deudor que no se hallen comprendidas en los artículos anteriores (en este caso, el art. 695.1.4º LEC (LA LEY 58/2000)).

El TS (24) tradicionalmente ha mantenido que no es posible reproducir en el juicio declarativo posterior a un proceso de ejecución motivos de oposición que se pudieron poner de manifiesto en aquel proceso. Distinto es el supuesto de que en el momento en que se tramitara la ejecución no estuviera prevista legalmente la posibilidad de que el ejecutado se opusiera por cláusulas abusivas, en cuyo caso podrá alegarlas en un juicio posterior (25) . El Alto Tribunal considera que el auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución (art. 561 de la LEC (LA LEY 58/2000)) tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución, aunque no se hayan alegado, de manera que cuando, habiendo podido ser planteadas, no lo hayan sido, precluye la posibilidad de que el ejecutado suscite la cuestión en un proceso declarativo posterior, dado el carácter de principio general de lo dispuesto en el apartado 2 del art. 400 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación con su art. 222. 2. No es obstáculo para la apreciación de la cosa juzgada la posición que las partes mantengan en uno y otro proceso.

El problema es que esta jurisprudencia no se cohonesta con la doctrina del TJUE, según la cual es preciso que una concreta cláusula abusiva haya sido objeto de análisis en un procedimiento previo para excluir la posibilidad de su enjuiciamiento en otro proceso posterior, de lo que resulta que no es posible apreciar la existencia de cosa juzgada con respecto al enjuiciamiento de la abusividad de cláusulas que, aunque se hubiera tenido la oportunidad de impugnar en el previo procedimiento de ejecución, no hubieran llegado a serlo.

Con base en la sentencia del TJUE 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) deben distinguirse los supuestos en los que hay un pronunciamiento expreso sobre la no abusividad de una cláusula de aquellos en los que no lo hay, aunque se pudo plantear, y solo en el primer caso, siendo la resolución firme, se cerraría la posibilidad de su revisión en fases o procedimientos sucesivos.

En este sentido, en el Auto de la AP de Madrid, Sec. 28.ª, 122/2019, de 27 de septiembre, Recurso 3373/2018, se declara que es cierto que la jurisprudencia nacional (SSTS, Sala 1ª, n.^o 462/2014, de 24 de noviembre (LA LEY 156871/2014), 463/2014, de 28 de noviembre (LA LEY 167577/2014) y 576/2018, de 18 de octubre) ha apreciado la cosa juzgada implícita cuando ha mediado un previo proceso de ejecución de título extrajudicial y el ejecutado no se ha opuesto, pudiendo haberlo hecho por un determinado motivo que posteriormente alega en un juicio declarativo, pero esta doctrina pugna con la que emana de la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) (asunto C 421/14, Banco Primus SA) que exige, para poder apreciar cosa juzgada, que hubiese mediado un pronunciamiento judicial previo sobre todas y cada una de las cláusulas implicadas en el control de abusividad. En esta sentencia no se aprecia cosa juzgada respecto de la cláusula relativa al valor de tasación, ya que esta no fue objeto de enjuiciamiento en el procedimiento hipotecario, ni cabría considerarla enjuiciada de manera implícita.

En el mismo sentido, el Auto de la AP de Córdoba, Sec. 1.ª, 89/2017, de 24 de febrero, recurso 1119/2016, considera que si bien el Tribunal Supremo viene considerando (Sentencias de 28.10.2013, recurso 2096/2011 (LA LEY 164436/2013) y de 24.11.2014, recurso 2962/2012 (LA LEY 156871/2014)), que la falta de oposición del ejecutado, pudiendo haberla formulado, determina la improcedencia de promover un juicio declarativo posterior pretendiendo la ineficacia del proceso de ejecución por cláusulas abusivas, la sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017 (LA LEY 349/2017) obliga a modificar este criterio de manera que, en defecto de anterior pronunciamiento, el control de abusividad puede suscitarse en cualquier momento del proceso de ejecución o en procedimiento ulterior, mientras no haya sido objeto de decisión anterior firme.

Asimismo, otras resoluciones de la jurisprudencia menor consideran posible iniciar un juicio declarativo alegando cláusulas abusivas que se pudieron invocar en un procedimiento de ejecución anterior; así, la SAP de Baleares, Sec. 5.ª, 1/2021, de 12 de enero, Recurso 535/2020 (LA LEY 12839/2021), declara que no existe cosa juzgada si se interpone un juicio declarativo en relación a la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado cuando en el proceso de ejecución hipotecaria anterior no existe resolución sobre la misma ni de oficio ni en la oposición a la ejecución que fue inadmitida.

En este mismo sentido, en el Auto de la AP de Lleida, Sec. 2.ª, 232/2020, de 27 de noviembre, Recurso 705/2019, no se aprecia cosa juzgada en un juicio declarativo en que se reclama la abusividad de la cláusula suelo, aun cuando el ejecutado tuvo la oportunidad de oponerse por cláusulas abusivas en un procedimiento hipotecario anterior y no lo hizo (26) .

La Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, en la Sentencia 623/2016 de 8 de noviembre de 2016, Rec. 116/2016 (LA LEY 209937/2016), ni siquiera aprecia cosa juzgadaen un supuesto en que, habiéndose desestimado la oposición a la ejecución por cláusulas abusivas, se interpuso un juicio declarativo solicitando la nulidad de esas mismas cláusulas, dado que conforme a la normativa vigente en la fecha en que se dictó, el auto resolutorio de la oposición no era recurrible en apelación. Bien es cierto que el Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre en su Disposición Transitoria 4ª (LA LEY 13852/2014) dispuso que la parte ejecutada podía interponer apelación en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de dicha norma, pero no se notificó personalmente a la ejecutada el plazo extraordinario de un mes para apelar.

V. Cláusulas contenidas en el título ejecutivo que no se pueden declarar nulas en el proceso de ejecución

1. Cláusulas nulas, pero no abusivas, por no ostentar el ejecutado la condición de consumidor

Una cláusula es condición general cuando está predispuesta e incorporada a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes; en cambio, cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales y puede tener o no el carácter de condición general.

Cuando el contrato, integrado por condiciones generales, se concierte con un consumidor, resulta aplicable el régimen de nulidad por abusividad, establecido en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (LA LEY 11922/2007), que aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (LA LEY 11922/2007) (TRLCU), que desarrolla la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993), puesto que en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino solo del que ostenta la condición legal de consumidor o usuario.

La ausencia de vicios del consentimiento o, lo que es lo mismo, que el consumidor haya prestado válidamente su consentimiento al contrato predispuesto por el profesional, incluso en el caso de cláusulas claras, comprensibles y transparentes, no es obstáculo para que pueda declararse su abusividad cuando, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato (art. 3.1 de la Directiva 1993/13/CEE (LA LEY 4573/1993) y 82.1 del TRLCU (LA LEY 11922/2007)) (27) .

La nulidad por abusividad no resulta posible en contratos concertados entre profesionales y tampoco el doble control de transparencia o control de comprensibilidad real (28) que atiende al conocimiento sobre la carga jurídica y económica que supone el contrato (29) . Además, cuando el adherente no es consumidor es él quien debe probar los extremos determinantes de la nulidad (art. 217 LEC (LA LEY 58/2000)), ya que no se produce una inversión de la carga de la prueba, que solo tiene lugar en el ámbito de la legislación de consumidores y usuarios, en que es la entidad bancaria la que debe probar la correcta información al prestatario (consumidor) y que la cláusula cumple los requisitos de transparencia (30) .

Cuando el adherente no es un consumidor resulta posible declarar la nulidad (que no la abusividad) de algunas cláusulas, aunque no en el proceso de ejecución, debiendo acudir a un juicio declarativo exarts. 564 (LA LEY 58/2000) y 698 LEC (LA LEY 58/2000), que no tendrá como efecto la suspensión de la ejecución (31) . En este caso las normas aplicables son los arts. 5 (LA LEY 1490/1998), 7 (LA LEY 1490/1998) y 8.1 de la LCGC (LA LEY 1490/1998), sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, así como las disposiciones generales de la contratación del Código Civil.

En este sentido, algunas cláusulas, como la suelo, han sido declaradas nulas en contratos de préstamo con garantía hipotecaria firmados con quienes no ostentaban la condición de consumidores por no superar el control de incorporación:

Así, la STS 57/2019, de 25 de enero (recurso 3416/2016 (LA LEY 856/2019)), declara la nulidad de la cláusula suelo porque los adherentes no tuvieron la posibilidad de conocer tan siquiera la propia existencia de la cláusula litigiosa en el momento de prestar su consentimiento contractual en un supuesto en que la finalidad del préstamo fue la financiación de la compra de un local comercial para la instalación de un negocio de peluquería.

Asimismo, la STS 168/2020, 11 de marzo de 2020 (recurso 3022/2017 (LA LEY 17044/2020)) también declara la nulidad de la cláusula suelo, por no superar el control de incorporación, en un caso en que la finalidad del préstamo era la financiación de la adquisición de una licencia municipal de auto-taxi de Madrid y en idéntico sentido la STS, 130/2021, de 9 de marzo (recurso 4929/2017 (LA LEY 8828/2021)) en un caso en que el préstamo se solicitó para un negocio de óptica y farmacia. En parecidos términos se encuentran resoluciones de las Audiencias Provinciales (32) .

De todos modos, esto no ocurre con todo tipo de cláusulas; así, respecto de las que repercuten los gastos de constitución de una hipoteca al prestatario —cuando este no se encuentra sometido a la Ley 5/2019, de 15 de marzo (LA LEY 3741/2019)— la STS 227/2015, de 30 de abril (rec. 929/2013 (LA LEY 54119/2015)), considera que no se puede considerar nula si se encuentra inserta en un contrato concertado con una persona que no reúne la condición de consumidor, ya que dicha previsión no es contraria a una Ley imperativa distinta del TRLCU (LA LEY 11922/2007), y en parecidos términos se pronuncia la jurisprudencia menor (33) .

Asimismo, la STS, Sala Primera, de lo Civil, 80/2020, de 4 de febrero, Recurso 2378/2017 (LA LEY 2277/2020), pone de manifiesto que no se puede declarar la nulidad de la cláusula suelo por desequilibrio de la posición contractual del adherente porque ello implica utilizar el criterio de la abusividad a un prestatario que, por ser sociedad mercantil, no es consumidor.

En el mismo sentido, se considera válida la cláusula de los intereses calculados conforme al sistema 365/360 cuando así está claramente incorporado a la escritura, y la misma supera el control de incorporación, al no poderse analizar el tema del desequilibrio que pudiera producir su aplicación por no reunir el deudor la condición de consumidor (34) .

2. Cláusulas abusivas que no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible

En el procedimiento de ejecución hipotecaria el ejecutado no puede alegar la abusividad de cualquier cláusula que contenga el título ejecutivo sino solo de las que fundamenten la ejecución o han determinado la cantidad exigible, pues así lo matiza el art. 695.1.4ª de la LEC (LA LEY 58/2000) (35) . El problema es que el art. 552.1. II de la LEC, relativo a su apreciación de oficio por el Juez, no realiza idéntica precisión; si bien a nuestro juicio la interpretación debe ser la misma por los siguientes motivos:

En primer lugar, no tendría mucho sentido que en el procedimiento hipotecario se otorgaran mayores facultades al Juez de oficio que a instancia de parte.

En segundo lugar, no resultaría coherente que el Juez pudiera declarar la abusividad de una cláusula que, aunque incluida en el título ejecutivo, no afectara en nada al proceso, de manera que, aun cuando fuera apreciada su abusividad, se tuviera que despachar ejecución en los mismos términos que se le hubiera interesado en la demanda ejecutiva.

En tercer lugar, el párrafo segundo del art. 552.1 (por remisión al art. 561.1.3.ª), prevé que en el auto resolutorio de este incidente el Juez decretará la improcedencia de la ejecución, o bien despachará la misma sin aplicación de aquellas cláusulas consideradas abusivas, de lo que se infiere que las cláusulas deben afectar al objeto de la ejecución, ora dejándola sin efecto, ora reduciendo la cuantía reclamada.

Esta interpretación se confirma porque el TS ha declarado que la apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial, pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes [STS 52/2020, 23 de enero de 2020 (LA LEY 659/2020) (rec. 1957/2017)].

Si el ejecutado se opone en el procedimiento de ejecución hipotecaria alegando cláusulas abusivas que no fundamentan la ejecución ni determinan la cantidad exigible, no prosperará su pretensión; no obstante, si iniciare un juicio declarativo posterior alegando la abusividad de estas mismas clausulas no se podrá apreciar cosa juzgada, ya que dicha cuestión quedó imprejuzgada (36) y el Tribunal Supremo (37) considera que el auto resolutorio del incidente de oposición a la ejecución solo tiene efectos equivalentes a la cosa juzgada de las sentencias firmes respecto de las cuestiones susceptibles de ser planteadas en dicho proceso de ejecución.

3. Intereses remuneratorios usurarios: juicio declarativo posterior que declara la nulidad de la ejecución hipotecaria

La usura se predica de los intereses remuneratorios, pues dada la distinta naturaleza los moratorios, la jurisprudencia (38) considera que a estos no se les debe aplicar la Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, de 23 de julio de 1908. No obstante, en algún caso (39) , también se han reputado usurarios los intereses moratorios, pero no aisladamente considerados, sino como un dato más entre un conjunto de circunstancias que conducen a calificar como usurario el contrato de préstamo en sí: la simulación de la cantidad entregada, el plazo de devolución del préstamo, el anticipo del pago de los intereses remuneratorios, el tipo de tales intereses remuneratorios, etc (40) .

A efectos procesales, la alegación de usura merece un tratamiento distinto al de la abusividad:

En primer lugar, el carácter usurario no puede ser apreciado «ad limine litis» y de oficio por el juzgador de instancia, no siendo posible en la fase de admisión de la demanda entrar a examinar y resolver acerca del carácter usurario de los intereses remuneratorios en aplicación de la Ley de Represión de la Usura (LA LEY 3/1908), pues se halla fuera del ámbito de su normativa protectora y al margen de su aplicación de oficio (41) .

En segundo lugar, el deudor no puede oponer en un proceso de ejecución hipotecaria el carácter usurario del préstamo, debiendo ser en un proceso declarativo donde se ventile dicha cuestión, ex art. 698.1 LEC (42) .

En tercer lugar, también es distinto el régimen de imposición de costas; así en materia de cláusulas abusivas el Tribunal Supremo considera que si el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación por apreciarse dudas de derecho, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne (43) . No obstante, el Pleno de la Sala primera en la sentencia 40/2021, de 2 de febrero (Rec. 650/2018 (LA LEY 1952/2021)) ha declarado que dicha doctrina no se puede aplicar en caso de usura en donde no se pueden imponer las costas al banco si hay dudas de derecho aunque el consumidor haya ganado finalmente el pleito dado que esta materia no puede recibir el mismo tratamiento que las acciones sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores (44) .

En cuarto lugar, son distintas consecuencias de la declaración de abusividad y la declaración de usura, pues mientras esta conlleva la nulidad del contrato con la consiguiente obligación restitutoria, la abusividad no ocasiona su nulidad si dicho contrato puede subsistir sin dicha cláusula (art. 83 TRLCU (LA LEY 11922/2007)) (45) .

Por el contrario, apreciado el carácter usurario del interés remuneratorio, debe ser declarada la nulidad de la hipoteca por razón de su accesoriedad respecto a este, pues no puede permanecer vigente una garantía cuando la obligación garantizada ha devenido nula. La hipoteca debe cancelarse registralmente y declararse nulo el procedimiento hipotecario (46)

El art. 3 de la Ley sobre nulidad de los contratos de préstamos usurarios, de 23 de julio de 1908, establece que: «Declarada con arreglo a esta ley la nulidad de un contrato, el prestatario estará obligado a entregar tan sólo la suma recibida; y si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado», precepto que se ha de poner en relación con el art. 6.3 CC (LA LEY 1/1889) en cuanto establece que «los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención» (47) . La nulidad por usura comporta una ineficacia del negocio que es radical, absoluta y originaria, que no admite convalidación confirmatoria, porque es fatalmente insanable, ni es susceptible de prescripción extintiva, de manera que ha de retrotraerse la situación al momento inmediatamente anterior al préstamo (48) .

VI. Deficiencias del proceso de ejecución que deberían reformarse para adaptarlo a la doctrina del TJUE

A nuestro juicio, son diversas las cuestiones que urge reformar en el proceso de ejecución en aras de adoptarlo a la doctrina del TJUE:

1. Modificación del art. 552 de la LEC

El apartado segundo del párrafo primero del art. 552 de la LEC (LA LEY 58/2000) debería modificarse en el sentido de establecer la obligación del Juez de apreciar de oficio cláusulas abusivas, no solo antes de despachar ejecución, sino durante todo el curso del procedimiento de ejecuciónhasta el efectivo lanzamiento siempre que la cláusula no hubiera sido analizada con anterioridad y que la misma fundamentara la ejecución o hubiera determinado la cantidad exigible.

Asimismo, debería reformarse el párrafo segundo de dicho precepto dado que si se deniega el despacho de ejecución por cláusulas abusivas y recurre en apelación el ejecutante, no resulta coherente que este precepto disponga que el recurso se sustanciará solo con este, dado que al ejecutado ya se le ha dado audiencia con anterioridad y puede encontrarse personado, por lo que, si hubiera comparecido, lo más correcto es darle también intervención en el recurso. Lo dispuesto en este artículo se puede entender cuando se ha denegado el despacho de ejecución sin haber dado audiencia al ejecutado, pero no en caso de cláusulas abusivas en que se le ha dado traslado por quince días, por lo que también es lógico que tenga la oportunidad de oponerse al recurso del ejecutante.

2. Supresión el párrafo segundo del art. 575 de la LEC

Se debería suprimir lo dispuesto en el art. 575.2 de la LEC (LA LEY 58/2000), conforme al cual «Sin perjuicio de la pluspetición que pueda alegar el ejecutado, el tribunal no podrá denegar el despacho de ejecución porque entienda que la cantidad debida sea distinta de la fijada por el ejecutante en la demanda ejecutiva».

Este precepto no se cohonesta con el art. 552.1.II que permite al Juez, previa audiencia de las partes por 15 días, declarar de oficio la abusividad de una cláusula con carácter previo a despachar ejecución, como puede ser la de intereses moratorios abusivos.

El contenido del art. 575.2 LEC (LA LEY 58/2000) pudiera cobrar razón de ser —con ciertos matices— con anterioridad a la reforma de la LEC por la Ley 1/2013 de 14 de mayo (LA LEY 7255/2013), en que el Juez debía limitarse a examinar formalmente el título de ejecución, pero ha perdido sentido tras la citada reforma, en que tanto en la ejecución ordinaria de títulos no procesales ni arbitrales como en la hipotecaria, el Juez debe apreciar si alguna cláusula del título ejecutivo pudiere resultar abusiva, lo que supone un examen de fondo.

De todos modos, ni siquiera cuando el título ejecutivo es de carácter procesal o cuando no siéndolo el ejecutado no es consumidor (y por tanto no se pueden apreciar cláusulas abusivas) resulta razonable la aplicación literal del art. 575.2 LEC (LA LEY 58/2000), toda vez que, como esgrime parte de la doctrina (49) , no parece lógico que el Juez pueda cerrar los ojos y despachar ejecución de forma acrítica y sistemática.

En todo caso, no resulta razonable que se pueda dictar auto despachando ejecución cuando del examen del título ejecutivo y de los documentos acompañados se deduzca un flagrante error en la cantidad reclamada ni cuando en la demanda no se expresen los cálculos exigidos para fijar la cantidad determinada o los documentos que los fundamenten, pues esto también iría en contra de otros preceptos legales (arts. 573 (LA LEY 58/2000) y 574 LEC (LA LEY 58/2000)).

3. Control de abusividad de las cláusulas contractuales que sirven de fundamento a un laudo

No resulta acertado que solo quepa apreciar, de oficio o a instancia de parte, cláusulas abusivas cuando el título ejecutivo es de naturaleza no procesal ni arbitral (arts. 552.1.II, 557.1.7ª y 695.1.4ª de la LEC), excluyendo indebidamente a los laudos.

Esta previsión normativa supone desconocer la doctrina del TJUE (50) . que establece que cuando un juez nacional que conozca de una demanda de ejecución forzosa de un laudo arbitral firme disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, está obligado a realizar de oficio un control del carácter abusivo de las cláusulas contractuales que sirven de fundamento al crédito reconocido en ese laudo a la luz de las disposiciones de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993)

En consecuencia, si del examen del contrato en el que figura la cláusula de convenio arbitral, en base a la que se ha dictado el laudo, se desprende la nulidad de tal convenio, no debe accederse a la ejecución de tal laudo y si se llegara a despachar ejecución se debe permitir al ejecutado oponersepor dicho motivo. Lo antedicho se corrobora porque el art. 57.4 del TRLCU (LA LEY 11922/2007) dispone que «No serán vinculantes para los consumidores los convenios arbitrales suscritos con un empresario antes de surgir el conflicto» (51) .

En el Preámbulo de la Ley 42/2015, de 5 de octubre (LA LEY 15164/2015) se anunció que la misma, atendiendo a la sentencia del TJUE de 6 de octubre de 2009 (52) y al criterio consolidado en la jurisprudencia, incorporaba en la LEC la posibilidad del control judicial de las cláusulas abusivas en el despacho de ejecución de laudos arbitrales; sin embargo, por una razón desconocida, dicho anuncio del legislador no se plasmó en la modificación de ningún precepto legal. Para mayor cúmulo de despropósitos, en la Disposición Transitoria Segunda apartado 3 de dicho texto legal se previó un régimen transitorio aplicable a los procedimientos de ejecución de laudos arbitrales en tramitación a la entrada en vigor de la inexistente reforma. El problema es que ya han transcurrido casi siete años desde que entró en vigor la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015) y no se ha enmendado esta grave omisión a pesar de que debió haber sido rápidamente subsanada.

4. Suspensión del proceso de ejecución cuando se inicie un juicio declarativo que pudiera ocasionar su nulidad

A nuestro juicio, sería oportuno que se previera la posibilidad de suspender el proceso de ejecución cuando se interpusiera un juicio declarativo que pudiera determinar su nulidad.

En el proceso de ejecución no se prevé la suspensión por prejudicialidad civil, ni nuestros tribunales son proclives a ello (53) , al no contenerseuna previsión similar a la contemplada para los juicios declarativos en el art. 43 LEC (LA LEY 58/2000), el cual prevé la suspensión cuando, para resolver sobre el objeto del litigio, sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos. El único caso en que sería posible dicha suspensión es cuando se interpusiera una tercería de dominio.

Bien es cierto que se ha defendido la procedencia de interesar en el juicio declarativo, como medida cautelar, la suspensión de la ejecución con base en lo dispuesto en el art. 727.11 de la LEC (LA LEY 58/2000) (54) , pero esta petición no suele prosperar en la práctica (55) , toda vez que ni siquiera el órgano judicial que está tramitando el juicio declarativo ostenta competencia para suspender el proceso de ejecución, puesto que la suspensión de un proceso civil solo puede ser acordada por quien está conociendo del mismo, de conformidad con lo dispuesto en el art. 61 LEC (LA LEY 58/2000), a salvo el caso de que el Tribunal Constitucional pueda declarar la suspensión en un recurso de amparo ex art. 56 LOTC cuando la ejecución del acto o sentencia impugnados produzca un perjuicio al recurrente que pudiera hacer perder al amparo su finalidad (56) .

En sede de ejecución hipotecaria, el art. 698 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece expresamente que cualquier reclamación que el deudor, el tercer poseedor u otro interesado puedan formular y que no se pueda alegar en el procedimiento hipotecario, incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda, se ventilarán en el juicio que corresponda. El problema es que este precepto sigue diciendo que dicho juicio declarativo no produce nunca el efecto de suspender la ejecución hipotecaria y tampoco se prevén legalmente medidas que protejan al ejecutado en el caso de que prosperen sus pretensiones en el juicio declarativo, pues aun cuando interese como medida cautelar una anotación preventiva de demanda sobre el inmueble hipotecado, si esta es posterior a la certificación de cargas expedida en el procedimiento hipotecario, se cancelará cuando se inscriba el decreto de adjudicación en el Registro (art. 131 de la LH) (57) , por lo que el rematante o adjudicatario o cesionario de remate podrá transmitir el bien a un tercero con carácter irreivindicable (art. 34 LH) (58) .

Para evitar estas desafortunadas consecuencias, a nuestro juicio sería oportuno que cuando el ejecutante se adjudicara el inmueble, se previera legalmente, como medida de garantía, la no entrega del bien o al menos, si no se quiere adoptar una medida tan drástica, que se le imponga una prohibición de disponer sobre el mismo hasta el momento en que se resuelva el juicio declarativo en aras de evitar que el ejecutante lo pueda enajenar a un tercero con carácter irreivindicable (art. 34 de la LH). No obstante, el Tribunal Supremo (59) ha entendido que la protección que el art. 34 LH dispensa no alcanza al cesionario de remate, al cual le es de aplicación el art. 33 de dicho texto legal, por lo que al menos en este caso el ejecutado podrá recuperar el bien, sin que en contra de esta tesis se pueda argumentar que su adquisición es independiente y autónoma respecto de la del ejecutante, ya que la adjudicación del remate para cederlo a un tercero se configura como una cesión del contrato que, en realidad, supone la transferencia de un sujeto a otro de los elementos activos y pasivos derivados del contrato, siendo objeto de cesión el conjunto de efectos contractuales considerados como un totum, por lo que, tratándose de un negocio unitario aunque se produzca sustitución de parte, la nulidad o ineficacia del mismo alcanza a todos los sujetos (60) .

El art. 698.2 de la LEC (LA LEY 58/2000) establece que el interesado podrá solicitar que se retenga todo o una parte de la cantidad que deba entregarse al acreedor por la enajenación del inmueble. El problema es que esta retención no opera por el mero hecho de que se solicite sino que deben concurrir los presupuestos generales para la concesión de las medidas cautelares (fumus boni iuris y periculum in mora), y teniendo en cuenta que en este caso normalmente la acreedora es una entidad bancaria, pudiera no llegar a apreciarse peligro alguno, atendiendo a su notoria solvencia y a la previsible devolución de lo obtenido en el caso de que en el juicio declarativo llegara a dictarse sentencia estimatoria de las pretensiones del deudor. Además, y aun cuando se llegare a acordar la retención de lo obtenido en la enajenación forzosa, esta medida puede condicionarse a la prestación de previa y bastante garantía (caución sustitutoria) si no tuviere el ejecutado solvencia notoria, circunstancia que es fácil que acontezca, dado que, si el procedimiento hipotecario se ha iniciado, ha sido precisamente por la falta de pago. Para mayor cúmulo de despropósitos, ni siquiera el ejecutado puede estar seguro de que, acordada la retención, esta vaya a cobrar eficacia, dado que el art. 698.3 LEC (LA LEY 58/2000) permite al acreedor interesar el alzamiento de la misma afianzando la cantidad que estuviere mandada retener a las resultas del juicio declarativo, y teniendo en cuenta que el ejecutante normalmente es una entidad bancaria la prestación de dicha caución no le supondrá ningún esfuerzo.