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I. Introducción

Hoy día, a nadie le resultan ajenos los términos «sostenibilidad» o «sostenible». Se habla, en este sentido, de ciudades sostenibles, de movilidad sostenible, turismo sostenible, desarrollo urbanístico sostenible, educación sostenible, gestión sostenible de la cadena de suministro, finanzas sostenibles y, también, de gobierno corporativo sostenible.

El Derecho de sociedades no ha permanecido ajeno a esta tendencia, resurgiendo la vieja polémica sobre qué debe entenderse por interés social (1) . Pero, cuando hablamos de sostenibilidad en este ámbito del conocimiento y la praxis, se plantean algunos interrogantes a los que, a veces, resulta difícil dar respuesta desde nuestra perspectiva actual: a qué nos referimos cuando hablamos de gobierno corporativo sostenible, de qué manera se estimulan comportamientos sostenibles de los administradores o cómo impactará esta materia en el régimen de deberes y responsabilidad de los administradores de las sociedades de capital son sólo algunas de las cuestiones que se suscitan.

La Unión Europea ha puesto en marcha una ambiciosa iniciativa con la finalidad de «liderar la transformación de la economía hacia un modelo sostenible basado en la lucha contra el cambio climático». Pero, cuando se habla de gobierno corporativo sostenible, no se trata únicamente de la protección del medio ambiente, sino que va más allá. Los criterios ESG (environmental, social, governance aspects) o ASG (si se emplea el acrónimo en español) comprenden factores ambientales, sociales y de gobierno corporativo.

Dentro de este plan de acción de la Unión Europea (2) se insertan iniciativas tales como el Reglamento (UE) 2020/852 (LA LEY 10115/2020) relativo al establecimiento de un marco para facilitar las inversiones sostenibles (3) , la propuesta de Directiva sobre informe de sostenibilidad de las sociedades (CSRD) (4) o la relativa al gobierno corporativo sostenible y diligencia debida, a la que me referiré a continuación.

Es, precisamente, esta última propuesta, que afecta a la responsabilidad de las empresas y a los deberes de los administradores, la que está acaparando mayor atención, contando con partidarios y detractores.

La Comisión Europea encargó a la consultora EY, a mediados de 2019, la realización de un estudio sobre los deberes de los administradores y la gobernanza empresarial sostenible (5) , en el que se concluyó la existía una clara tendencia al cortoplacismo en el enfoque de las compañías de la Unión Europea.

A pesar de las críticas recibidas (6) , la consulta del documento resulta interesante tanto en relación con el diagnóstico de los motivos de la presunta actuación cortoplacista, como de las propuestas de cambios normativos que eventualmente pudieran afectar, entre otros aspectos, a los deberes de los administradores.

En el estudio se plantea la necesidad de actuar por varias vías posibles: (i) bien dejando a los Estados miembros la iniciativa de la regulación (ii) bien a las instituciones europeas, a través de la elaboración de una Recomendación o de una Directiva, que se ocupase de la reformulación de los deberes de los administradores y el interés social, requiriendo de los gestores de las compañías una consideración equilibrada de los intereses de los socios y stakeholders, así como la identificación de los riesgos y objetivos en materia de sostenibilidad.

En el citado documento, se concluyó que convenía remediar las deficiencias observadas mediante una actuación normativa vinculante de la Comisión Europea.

En este mismo sentido, con fecha 10 de marzo de 2021, el Parlamento Europeo (7) , partiendo de los marcos y normas de diligencia debida de Naciones Unidas (8) , la OCDE (9) y la OIT (10) , así como el Pacto Verde Europeo (11) y la normativa europea sectorial (12) , aprobó una Resolución (13) en la que instaba a la Comisión Europea a trabajar en una propuesta de Directiva sobre diligencia debida de las empresas y responsabilidad corporativa destinada a garantizar que las empresas incluidas en su ámbito de aplicación (14) y operan en el mercado interior cumplan su deber de respetar los derechos humanos, el medio ambiente y el buen gobierno. Resulta curioso que el documento aprobado por el Parlamento incluía ya una propuesta de Directiva.

Para lograr el objetivo propuesto, la propuesta de Directiva impondría a las compañías afectadas el deber de adoptar todas las medidas proporcionadas y acordes orientadas a la finalidad perseguida, y esforzarse, dentro de sus posibilidades, para evitar que se produzcan efectos adversos sobre los derechos humanos, el medio ambiente o la buena gobernanza en sus cadenas de valor, así como gestionar adecuadamente tales efectos adversos cuando se produzcan.

El ejercicio de la diligencia debida requiere que las empresas identifiquen, evalúen, prevengan, interrumpan, mitiguen, supervisen, comuniquen, contabilicen, aborden y corrijan los efectos adversos posibles o efectivos para los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza que sus propias actividades, las de sus cadenas de valor y las relaciones comerciales pueden plantear.

Con esta finalidad, las compañías incluidas dentro del ámbito de aplicación tendrían que elaborar un documento en el que comunicaran públicamente, con la debida tutela de la información confidencial, su estrategia de diligencia debida.

La estrategia de diligencia debida habría de evaluarse con periodicidad anual y revisarse siempre que se estimara necesario como resultado de ese análisis periódico. La diligencia debida no es un ejercicio de comprobación rutinaria, sino que ha de consistir, según se recoge en la propuesta sugerida por el Parlamento Europeo, en un proceso continuo y en una revisión permanente de los riesgos y repercusiones de la actividad empresarial, que requiere consultar a todas las partes interesadas de manera eficaz y significativa, y exige que los miembros de los órganos de administración, gestión y supervisión de las compañías asuman su responsabilidad respecto de la adopción y ejecución de las estrategias de sostenibilidad y de diligencia debida.

Además, en el esquema de las instituciones europeas, no bastaría con una actuación preventiva, sino que deberían articularse las vías para exigir responsabilidades a las empresas por el impacto negativo de su actuación, de manera que quien sufra un daño, tenga derecho a un proceso equitativo ante un tribunal y a obtener una reparación de conformidad con la legislación nacional.

Con la base expuesta, la Comisión abrió un período de consulta pública (15) , y la mayoría de las aportaciones recibidas, procedentes fundamentalmente de organizaciones no gubernamentales, sostuvieron la necesidad de desarrollar un marco jurídico vinculante en la Unión Europea sobre diligencia debida.

Partiendo de estos mimbres, la Unidad de Gobierno Corporativo de la Comisión comenzó a preparar la propuesta de Directiva sobre gobierno corporativo sostenible.

Tal iniciativa tendría por objeto regular el deber de diligencia o cuidado de los administradores sociales para la incorporación de criterios y objetivos de sostenibilidad y perspectivas a largo plazo, así como la toma en consideración e incorporación del interés de las partes afectadas o stakeholders por la actividad de la sociedad en el «interés social» de la empresa, además del propio de los accionistas. Por otra parte, tendría como finalidad el establecimiento de la obligación de adoptar medidas o procesos de due diligence o deber de diligencia, entendido aquí como el deber de identificar, prevenir y mitigar las consecuencias negativas para el medio ambiente, el cambio climático y los derechos humanos o sociales, que las actividades propias de la sociedad mercantil o de las filiales integradas en su grupo, así como a lo largo de su cadena de suministro, puedan ocasionar, con la consiguiente responsabilidad de la compañía en caso de daño, si no se han adoptado medidas al respecto, estableciéndose una suerte de responsabilidad civil, además de mecanismos de supervisión administrativa por las autoridades nacionales competentes y una red europea de éstas para lograr una actuación y prácticas coordinadas.

El concepto de diligencia debida se basaría en normas internacionales como los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las Empresas y los Derechos Humanos o las Directrices de la OCDE sobre Empresas Multinacionales.

Por otro lado, para estimular comportamientos de los administradores sociales alineados con la sostenibilidad, se consideró la posibilidad de asegurar que los incentivos percibidos por aquéllos como remuneración coadyuven o no obstaculicen la consecución de los objetivos a largo plazo y de sostenibilidad referidos.

La Comisión tenía previsto hacer pública su propuesta antes de verano de 2021, pero la fuerte contestación interna que recibieron los trabajos en cuanto a su ámbito de aplicación, régimen de deberes fiduciarios de los administradores y eventual responsabilidad (16) , así como la posible vinculación de su retribución a objetivos de sostenibilidad determinaron que se aplazara hasta febrero de 2022, después de que el borrador resultante del estudio de impacto, recibiera la opinión desfavorable del Regulatory Scrutiny Board en sendos intentos de abril y noviembre de 2021.

II. Líneas esenciales de la Propuesta de Directiva

El 23 de febrero de este año, tras un laborioso camino, vio la luz la Propuesta de Directiva de la Comisión sobre gobierno corporativo sostenible y diligencia debida (17) , iniciativa que surge en un contexto político marcado por el European Green Deal (18) , la Communication on a Strong Social Europe for Just Transitions (19) , el Plan de Acción de la Unión Europea sobre Derechos Humanos y Democracia 2020-2024 (20) y la Revisión de la Política de Comercio de 2021 (21) .

La propuesta tiene por objeto fomentar un comportamiento empresarial sostenible y responsable a lo largo de las cadenas de suministro mundiales.

Las empresas desempeñan un papel clave en la construcción de una economía y una sociedad sostenibles. Por este motivo y para alcanzar el objetivo propuesto, se les exigirá que determinen y, en caso necesario, prevengan, atajen o mitiguen, los efectos adversos de sus actividades sobre los derechos humanos y el medio ambiente.

Las nuevas normas de diligencia debida se aplicarán a: (i) todas las empresas de responsabilidad limitada de la Unión Europea con más de quinientos trabajadores y un volumen de negocios neto en todo el mundo de más de ciento cincuenta millones de euros; (ii) otras empresas europeas de responsabilidad limitada con actividades en sectores definidos de gran impacto y que no alcancen los umbrales del apartado anterior, pero que tengan más de doscientos cincuenta trabajadores y un volumen de negocios neto de cuarenta millones de euros en todo el mundo. Para estas empresas, las normas empezarán a aplicarse dos años más tarde que para el grupo 1; (iii) empresas de terceros países con actividades en la Unión Europea, que cuenten con un umbral de volumen de negocios generados en la Unión que se ajuste a los criterios de los grupos 1 y 2.

Cuestión importante es la relativa a la situación en la que quedan las pequeñas y medianas empresas (pymes) que, finalmente, no entran en el ámbito de aplicación de la propuesta, aunque sí pueden quedar indirectamente afectadas en tanto que pertenecientes a la cadena de valor de una empresa que reúna los requisitos de número de empleados y volumen de negocios expresados con anterioridad. Durante los trabajos preparatorios de la Propuesta, la eventual afectación de las pequeñas y medianas empresas fue uno de los puntos más discutidos, debido a la excesiva carga que podría suponer para ellas adoptar las medidas necesarias para cumplir con los fines propuestos. Tras las valoraciones del Regulatory Scrutiny Board, se optó por excluirlas del ámbito de aplicación directo de la norma, en aplicación del principio de proporcionalidad.

Respecto de las empresas pertenecientes al sector financiero, sólo quedarían incluidas si reúnen los requisitos previstos para ser incardinadas en el grupo I —empresas de responsabilidad limitada de la Unión Europea con más de quinientos trabajadores y un volumen de negocios neto en todo el mundo de más de ciento cincuenta millones de euros—.

La propuesta se aplica a las actividades propias de la empresa, sus filiales y sus cadenas de valor (relaciones comerciales establecidas de forma directa o indirecta).

Para cumplir con el deber de diligencia debida de las empresas, éstas, teniendo en cuenta las medidas de protección recogidas en los instrumentos internacionales (Guiding Principles on Business and Human Rights: Implementing the United Nations «Protect, Respect and Remedy» Framework», 2011; OECD Guidelines for Multinational Enterprises, 2011; The International Labour Organization’s «Tripartite Declaration of Principles concerning Multinational Enterprises and Social Policy, Fifth Edition, 2017), deben: (i) integrar la diligencia debida en sus estrategias; (ii) determinar los efectos negativos reales o potenciales en los derechos humanos y el medio ambiente; (iii) prevenir o mitigar posibles efectos negativos; (iv) poner fin a los efectos negativos reales o reducirlos al mínimo; (v) establecer y mantener un procedimiento de reclamación;(vi) supervisar la eficacia de la estrategia y las medidas de diligencia debida, y (vii) comunicar públicamente sobre diligencia debida.

Las empresas del grupo 1 deben contar con un plan para garantizar que su estrategia empresarial sea compatible con la limitación del calentamiento del planeta a 1,5 °C, de conformidad con el Acuerdo de París.

Para garantizar que la diligencia debida se convierta en parte de todo el funcionamiento de las empresas, es necesario que se impliquen en ella los directivos de las empresas. Por ello, la propuesta también introduce la obligación de los directivos de establecer y supervisar la aplicación de la diligencia debida y de integrarla en la estrategia empresarial. Además, al cumplir su deber de actuar en el mejor interés de la empresa, los directivos deben tener en cuenta las consecuencias de sus decisiones en materia de derechos humanos, cambio climático y medio ambiente (22) . Cuando los directivos de las empresas disfruten de una remuneración variable, se les incentivará a contribuir a la lucha contra el cambio climático con referencia al plan de empresa (23) .

La Propuesta de Directiva pretende: (i) mejorar la gobernanza de las empresas para integrar en sus estrategias la gestión y la reducción de los riesgos e impactos negativos sobre los derechos humanos y el medio ambiente, incluidos los procedentes de las cadenas de valor;(ii) evitar la fragmentación de la regulación de la diligencia debida en el mercado único y crear seguridad jurídica para las empresas y los interesados en lo que se respecta al comportamiento y la responsabilidad esperados; (iii) reforzar la responsabilidad de las empresas en relación con los impactos adversos; y (iv) mejorar el acceso a las vías de reparación para los afectados por los impactos adversos.

Según la Comisión, las consideraciones clave tenidas en cuenta a la hora de diseñar el plan fueron: 1) Blindar la cultura de diligencia debida corporativa de «no hacer daño» y convertirla en una nueva norma, fomentando el compromiso continuo con los proveedores de terceros países; 2) Evitar la fragmentación del Mercado Único, limitando el mosaico de normas, evitando el coste y la carga administrativa derivados de las diferencias entre los ordenamientos nacionales; 3) Coherencia con las normas existentes sobre diligencia debida e informe de sostenibilidad; 4) Seguridad jurídica y previsibilidad respecto de las medidas que deben adoptarse para prevenir los impactos adversos, incluso en la cadena de valor, y respecto de sus consecuencias; 5) Transparencia: ayudar a las empresas a responder a la demanda de los inversores y consumidores; 6) Proporcionalidad y viabilidad de las empresas, prestando ayuda a las pymes para hacer frente a los impactos indirectos; 7) Fomentar la colaboración de la industria.

Asimismo, la Comisión defiende que los beneficios para las empresas de seguir una estrategia alineada con objetivos de sostenibilidad serán mayores, en términos reputacionales, que los gastos derivados de la adopción de medidas necesarias para cumplir con los deberes que impondrá la norma.

III. Estado de la cuestión en España y en otros países de nuestro entorno

En algunos Estados miembros, la necesidad de procurar que las empresas respondan mejor a los asuntos relacionados con los derechos humanos, el medio ambiente y la buena gobernanza, ha dado lugar a la adopción de legislación nacional sobre diligencia debida. Países Bajos (24) y Francia (25) fueron los más avanzados. Alemania (26) y Noruega (27) aprobaron sus respectivas leyes en junio de 2021.

En otros países de la Unión, tales como Austria, Dinamarca, Finlandia, Luxemburgo y Suecia, se debate la introducción de requisitos obligatorios de diligencia debida para las empresas. En todo caso, se trata de iniciativas legislativas referidas siempre a las grandes empresas, dejando al margen a las pymes.

En España, aún no contamos con una normativa que aborde de manera integral la regulación del gobierno corporativo sostenible y la diligencia debida (28) , pero sí pueden citarse normas concretas que anticipan el debate.

Más allá de las disposiciones contenidas en la Ley 7/2021, de 20 de mayo, de cambio climático y transición energética (LA LEY 11370/2021) (29) , y de las obligaciones introducidas por la Ley 11/2018, de 28 de diciembre (LA LEY 21270/2018), por la que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio (LA LEY 14030/2010), y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas (LA LEY 11987/2015), en materia de información no financiera y diversidad (30) , en el ámbito societario, debe hacerse referencia a dos disposiciones concretas.

Por un lado, y dado que la Comisión Europea contempla la remuneración del administrador como vía de estímulo de comportamientos alineados con la sostenibilidad, conviene recordar el artículo 217.4 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) (en adelante, LSC), introducido por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre (LA LEY 18457/2014), por la que se modificaba la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) para la mejora del gobierno corporativo.

En el Preámbulo (VI) de la Ley de 2014 ya se avanzaba la preocupación de distintos organismos internacionales por que las remuneraciones de los administradores reflejasen adecuadamente la evolución real de la empresa y estuvieran correctamente alineadas con el interés de la sociedad y sus accionistas. A ello responde la incorporación de las previsiones programáticas incluidas en el artículo citado, con arreglo al cual «4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables» (31) .

Más reciente en el tiempo, es la modificación por la Ley 5/2021, de 12 de abril (LA LEY 7527/2021) (32) , del artículo 225.1 LSC (LA LEY 14030/2010) (33) , que también ha de ser traída a colación.

La Ley 5/2021, de 12 de abril (LA LEY 7527/2021), en principio, obedecía a la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de mayo de 2017 (LA LEY 7713/2017), por la que se modificaba la Directiva 2007/36/CE (LA LEY 7684/2007) en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas. Sin embargo, se aprovechó para introducir en el artículo 225.1 LSC (LA LEY 14030/2010), relativo al deber de diligencia del administrador, una enigmática coletilla final cuando dice: «1. Los administradores deberán desempeñar el cargo y cumplir los deberes impuestos por las leyes y los estatutos con la diligencia de un ordenado empresario, teniendo en cuenta la naturaleza del cargo y las funciones atribuidas a cada uno de ellos; y subordinar, en todo caso, su interés particular al interés de la empresa.»

Según el Preámbulo de la norma, la reforma obedece a la necesidad de reforzar el deber de diligencia de los administradores, en consonancia con las exigencias del buen gobierno corporativo.

Aunque algunos autores han interpretado la referencia a la subordinación del interés particular del administrador al interés de la empresa como una equivocación del legislador, por regular este aspecto que consideran vinculado al deber de lealtad dentro de la disciplina del deber de diligencia, lo cierto es que la inclusión en el precepto del interés de la empresa parece rescatar el viejo debate sobre qué debe entenderse por interés social y cuál ha de ser el propósito de la gran corporación.

Y la relevancia de esta cuestión no es sólo meramente teórica, sino eminentemente práctica, por la incidencia que puede tener en aspectos esenciales de la vida societaria, tales como los deberes y responsabilidad de los administradores, su retribución o la impugnación de acuerdos sociales.

A modo de conclusión preliminar, todo este movimiento lleva a plantearnos si caminamos hacia un nuevo paradigma del Derecho de sociedades.

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