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I. Introducción

En nuestro derecho administrativo de extranjería el legislador optó por implantar un régimen sancionador de las situaciones de mera permanencia irregular (inmigrantes sin antecedentes penales, ni agravantes) en el que se castiga dicha infracción en primer término con una multa pecuniaria. La expulsión forzosa, compulsiva, se circunscribe a supuestos cualificados, determinados conforme al principio de proporcionalidad.

Dicha normativa suscitó desde un principio cierta controversia entre los distintos operadores jurídicos que la habían de aplicar. La polémica se terminó derivando al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) mediante distintas cuestiones prejudiciales, dada su estrecha conexión con el Derecho de la Unión.

En los últimos años el TJUE ha dictado, sucesivamente, cuatro pronunciamientos relevantes sobre nuestro sistema sancionador, con una evolución interpretativa circular:

• • Sentencia de 22 de octubre de 2009 (asuntos C 261/08 y C-348/08 Zurita y Choque vrs. Delegación del Gobierno en Murcia). Ratifica su conformidad con el Derecho europeo.
• • Sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C-38/14 (LA LEY 35981/2015), Zaizoune vrs. Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa). Lo declara incompatible con la Directiva 2008/115/CE,de 16 de diciembre (LA LEY 19517/2008), de retorno.
• • Sentencia de 8 de octubre de 2020 (MO vrs. Subdelegación del Gobierno en Toledo). Concluye que aunque la Ley española contradiga la Directiva de retorno, ésta carece de efecto directo frente a particulares.
• • Sentencia de 3 de marzo de 2022 (LA LEY 18545/2022)(UN vrs. Subdelegación del Gobierno en Pontevedra). Declara que el Derecho español, sanción de multa incluida, es compatible con la referida Directiva, mediante una interpretación conforme.

En este comentario se realiza un análisis sintético de la génesis, evolución y fin del conflicto. Sus conclusiones son provisionales, dada la inmediatez temporal de la última sentencia del TJUE, a la que todavía deberá adaptarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

II. El régimen legal español prima la multa sobre la expulsión. La resistencia a su aplicación. su interpretación hasta la S TJUE de 23 de abril de 2015 (ZAIZOUNE).

II.1.- En la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España (LA LEY 1693/1985) (LOEX (LA LEY 126/2000)-85), que precedió a la vigente Ley Orgánica 4/2000, se estableció frente a las referidas situaciones de permanencia irregular la medida de expulsión del extranjero. No se trataba de una sanción administrativa propiamente dicha, sino del mero ejercicio de la potestad de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración (SS TS 14/06/2002 (LA LEY 7540/2002) y 20/12/2002 (LA LEY 1888/2003) —recs. 7892/1998 y 2142/1998—). Aún así, el Tribunal Supremo venía ya insistiendo en la obligación de motivar la orden de expulsión y en su improcedencia, por aplicación del principio de proporcionalidad, cuando por ejemplo se hallaba en trámite un expediente de regularización del ciudadano extranjero (S TS de 24/02/2001 —rec. 6930/1996 (LA LEY 3396/2001)).

El Defensor del Pueblo, tras analizar la problemática de los extranjeros en situación irregular en España bajo la vigencia de la LOEX (LA LEY 126/2000)-85 formuló una serie de recomendaciones a las Cortes Generales. Propuso, entre otras, la de restringir las órdenes de expulsión a supuestos de inadaptación o falta de integración en la sociedad española, sancionándose con multa los demás supuestos, teniendo muy en consideración la situación de arraigo del inmigrante (Informe del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales, año 1987, — BOCG Congreso Serie E, núm. 109, págs. 2.885 y ss.).

II.2.- La LOEX (LA LEY 126/2000)-85 fue derogada y sustituida por la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (modificada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (LA LEY 3583/2000)) —LOEX (LA LEY 126/2000)—. En ella se tipificó como infracción grave el «Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido (...) la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles» (artículo 53.1.a). Siguiendo las recomendaciones del Defensor del Pueblo, a dicha infracción grave se le atribuyó la sanción de multa (artículo 55.1.b), con la posibilidad, alternativa, de sustitución por una resolución de expulsión del territorio español (artículo 57.1). Dicha Ley prohibió la posibilidad de imponer conjuntamente (en una misma resolución) las sanciones de multa y expulsión forzosa (artículo 57.3). Pero no la de imponerlas sucesivamente (primero la multa y posteriormente la expulsión). Asímismo la expulsión se anudó a la carga accesoria de prohibición de entrada en territorio español por un período determinado (artículo 58.1).

Quedó clara en dicha regulación que esa medida de expulsión es una auténtica sanción, manifestación del ejercicio del «ius puniendi» del Estado, sometida por lo tanto a las reglas y principios del Derecho administrativo sancionador español (en muchos aspectos análogos o coincidentes con los que vinculan a la jurisdicción penal).

También que la norma prima la imposición de multa pecuniaria sobre la sanción de expulsión con prohibición de entrada. Obviamente con la finalidad, no de «tolerar» una situación de ilegalidad a cambio del pago de una multa; sino de permitirle al extranjero en situación irregular en el que no concurren circunstancias agravantes regularizarse si fuese posible. O, en caso contrario, retornar voluntariamente a su país de origen, pero sin prohibición de entrada en la Unión Europea, lo que posibilita que desde allí pueda gestionar la obtención de los visados o autorizaciones pertinentes para, en su caso, poder regresar legalmente a España. En cualquier caso, la sanción de multa no enerva la obligación de abandonar nuestro país impuesta en el artículo 28.3.c) LOEX (LA LEY 126/2000) a los extranjeros que carezcan del preceptivo visado o autorización de residencia. Si en un plazo razonable no se regulariza, podrá tramitarse frente a él un nuevo procedimiento sancionador que concluirá con la expulsión forzosa.

II.3.- No obstante, pese a la claridad de la LOEX (LA LEY 126/2000) —que prima la sanción de multa sobre la de expulsión—, desde su entrada en vigor suscitó una fuerte resistencia a su cumplimiento.

Primeramente, dicha regulación fue impugnada por el Parlamento Vasco ante el Tribunal Constitucional (TC), con la tesis de que vulneraba lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) al dejar un margen discrecional indefinido en la aplicación del tipo sancionador. El TC, en su sentencia 260/2007, de 20 de diciembre (LA LEY 216808/2007), desestimó este argumento tras concluir, en síntesis, que la elección entre la multa o la expulsión no es discrecional, sino reglada, respondiendo a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados conforme a los parámetros objetivos establecidos en la propia Ley Orgánica.

Asímismo, un Juzgado Contencioso-Administrativo de Oviedo planteó varias cuestiones de inconstitucionalidad contra este régimen sancionador, imputándole la vulneración del principio de eficacia de las Administraciones Públicas reconocido en el artículo 103.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en relación con el de proporcionalidad, al entender que la permanencia irregular solo debería ser sancionada con la expulsión, nunca con: «la multa, que "monetariza" la entrada ilegal y deja de cumplir un papel disuasorio de la conducta que se trata de reprimir, con lo que deviene ineficaz». El Tribunal Constitucional inadmitió la cuestión en su Auto núm. 409/2007, de 6 de noviembre (LA LEY 289070/2007), con los mismos argumentos de su sentencia 260/2007, antes citada; y con la conclusión añadida de que: «en el caso concreto, la norma no incide en la eficacia de la actividad administrativa a la que se refiere el art. 103.1 CE (LA LEY 2500/1978)».

El Tribunal Constitucional volvió a supervisar este régimen sancionador en varias sentencias posteriores, en recursos de amparo interpuestos por extranjeros sancionados con expulsión. Y lo hizo validando el criterio legal de prevalencia de la multa sobre la expulsión e insistiendo en la necesidad de motivar esta última en atención a las concretas circunstancias del caso (SS TC 140/2009, de 15 de junio (LA LEY 104344/2009); 145/2011, de 26 de septiembre (LA LEY 191027/2011); y 169/2012, de 1 de octubre (LA LEY 154267/2012)).

También el Tribunal Supremo (Sª 3ª) tuvo ocasión de pronunciarse al respecto en numerosas sentencias dictadas entre los años 2005 y 2009. En ellas, en primer lugar, reconoció la naturaleza sancionatoria de las órdenes de expulsión impugnadas. Y, en segundo, consideró que con dicha regulación el legislador estatal optó por tipificar como sanción primaria de la infracción grave por mera permanencia irregular la multa, reservando la expulsión para supuestos agravados. De manera que la resolución que imponga una sanción de expulsión debe motivarla, conforme al principio de proporcionalidad, atendiendo a las concretas circunstancias personales del infractor (ad. ex. S TS 28/11/2008 —rec. 9581/2003 (LA LEY 176181/2008)—). El Tribunal Supremo fue también definiendo, casuísticamente, las concretas «agravantes» que podrían justificar la imposición directa de una orden de expulsión en lugar de la multa.

Por último, la posibilidad de elección entre multa/expulsión fue fiscalizada, en esta primera época, por el TJUE, mediante sendas cuestiones prejudiciales planteadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia (asuntos C-261/08 (LA LEY 195887/2009) y C-348/08 Zurita y Choque vrs. Delegación del Gobierno en Murcia), por la hipotética vulneración de lo dispuesto en varios preceptos del Código de Fronteras Schengen, aprobado por Reglamento 562/2006, 15 de marzo, del Parlamento Europeo; así como en el artículo 23 del Convenio de aplicación del acuerdo de Schengen. El TJUE resolvió las cuestiones en su sentencia de 22 de octubre de 2009, en sentido desestimatorio. Concluyó, en primer lugar, que la normativa comunitaria: «prima la salida voluntaria del nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir los requisitos de estancia corta aplicables en el territorio del Estado miembro de que se trata». Y en segundo, que el Derecho español es compatible con el comunitario que obliga a expulsar a los extranjeros en situación irregular, porque en nuestro país «la resolución por la que se impone una multa no es un título que permita a un nacional de un tercer país en situación irregular permanecer legalmente en territorio español, toda vez que, al margen de si la multa se paga o no, dicha resolución se notifica al interesado con la advertencia de que debe abandonar el territorio en un plazo de quince días, y que, si no obedece podrá ser perseguido sobre la base del artículo 53, letra a), de la Ley de extranjería (LA LEY 126/2000) y podrá ser expulsado de forma inmediata».

II.4.- En esta tesitura, el 16 de diciembre de 2008 el Parlamento Europeo y el Consejo aprobaron la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008) sobre «normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular» (Directiva Retorno), con un plazo de trasposición que finalizaba el 24 de diciembre de 2010.

Dentro de ese período se dictó en España la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre (LA LEY 21944/2009), de reforma de la LOEX (LA LEY 126/2000). En su exposición de motivos se indicó, entre otras finalidades, la de adaptar la normativa española a determinadas Directivas comunitarias, citando expresamente la 2008/115/CE, «con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular». También se aprovechó la ocasión para incorporar a la LOEX (LA LEY 126/2000) la exigencia jurisprudencial de especial motivación de las sanciones de expulsión. Y así se introdujo en su artículo 57.1 la precisión de que dicha resolución debía atender al principio de proporcionalidad, motivándose con una valoración de los hechos que configuran la infracción.

Posteriormente se aprobó un nuevo Reglamento de desarrollo de la LOEX (LA LEY 126/2000), mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (LA LEY 8579/2011), en cuyo preámbulo se señaló su finalidad de optimizar los principios de la política migratoria reconocidos en la mencionada Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009), incluyendo «la lucha contra la inmigración irregular». Por otra parte, en el artículo 222.3 de dicho Reglamento se dispuso que: «Para la determinación de la sanción que se imponga (...) se valorarán también (...) las circunstancias de la situación personal y familiar del infractor».

II.5.- Tras esta evolución legal y jurisprudencial del sistema administrativo español de reacción frente a la mera residencia irregular de ciudadanos extranjeros, la situación a comienzos del año 2015 era la siguiente:

• — Aunque el Tribunal Supremo (Sª de lo Cont.-Ad.) llevaba ya unos años sin fiscalizar sanciones de expulsión por las nuevas restricciones de su recurso de casación, su antigua jurisprudencia sobre el carácter primario de la multa y la obligación de motivar las resoluciones de expulsión con circunstancias agravantes conforme al principio de proporcionalidad había sido asumida ya por la mayoría de los Tribunales Superiores de Justicia (Sª de lo Cont.-Ad.), aplicándose sin problema. Pueden citarse así a modo de ejemplo las siguientes sentencias, todas ellas anulatorias (o confirmatorias de la anulación) de sanciones de expulsión por ausencia de agravantes: del TSJ Madrid de 15 de abril y 31 de marzo de 2015 (LA LEY 55681/2015) (recs. 53/2015 y 131/2015); TSJ Cataluña de 19 de marzo y 26 de febrero de 2015 (LA LEY 32234/2015) (recs. 237/2014 y 190/2014); TSJ de Castilla y León de 25 de noviembre y 23 de septiembre de 2014 (LA LEY 156596/2014) (Valladolid, recs. 436/2014 y 325/2014); TSJ Andalucía de 6 de abril y 16 de marzo de 2015 (Granada recs. 169/2012 y 1149/2012); TSJ País Vasco de 5 de marzo y 12 de febrero de 2015 (LA LEY 23396/2015) (recs. 458/2014 y 141/2012); TSJ Murcia de 6 de marzo y 26 de enero de 2015 (LA LEY 1881/2015) (recs. 268/2014 y 77/2014); TSJ Canarias de 24 de octubre y 6 de junio de 2014 (Sta. Cruz Tenerife, recs. 201/2013 y 100/2013); TSJ Galicia de 22 de abril y 4 de marzo de 2015 (LA LEY 18299/2015) (recs.157/2015 y 5/2015); TSJ de la Comunidad Valenciana de 16 de enero de 2015 (rec. 702/2013 (LA LEY 18498/2015)); TSJ Extremadura de 30 de octubre de 2014 (rec. 162/2014 (LA LEY 186622/2014)); TSJ Castilla la Mancha de 19 de mayo y 15 de abril de 2014 (LA LEY 56535/2014) (recs. 349/2012 y 25/2013); TSJ Cantabria de 14 y 10 de abril de 2014 (recs. 28/2014 y 252/2013); etc.
• — En ningún caso se entendió que la anulación de la expulsión y su sustitución por la sanción de multa conllevaba una «regularización» encubierta del extranjero. Éste, tras la multa, continuaba obligado a solicitar y obtener la autorización de residencia si cumplía los requisitos necesarios, o a regresar a su país de origen en caso contrario. Por tal razón se consideraba circunstancia «agravante» el haber recibido una sanción de multa anterior (con el consiguiente incumplimiento de la orden de salida voluntaria incluida en ella). De manera que dicha sanción de multa se estimó siempre compatible con una posterior sanción de expulsión (ad. ex. SS TSJ Aragón 21/11/2014 —rec. 222/2013 (LA LEY 196497/2014)—, Baleares 25/06/2014 —rec. 108/2014 (LA LEY 84735/2014)—, Cantabria 23/12/2014 —rec. 208/2014 (LA LEY 182457/2014)—, País Vasco 15/04/2015 —rec. 777/2013 (LA LEY 83243/2015)—, Murcia 23/03/2015 y 13/02/2015 —recs. 172/2014 y 235/2014—; Galicia 18/03/2015 y 20/05/2015 —recs. 3/2015 y 100/2015—).
• — Las cifras estadísticas sobre inmigración irregular publicadas por el Ministerio del Interior y por el Instituto Nacional de Estadística ponían en evidencia que en España se estaban cumpliendo holgadamente los objetivos de la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008), con una disminución progresiva del número de extranjeros en situación irregular dentro de su territorio. El régimen sancionador regulado en la LOEX (LA LEY 126/2000) (norma nacional) cumplía sin problema el «efecto útil» de la Directiva.

Sin duda alguna, en tal coyuntura no existía la necesidad de «endurecer» aún más las medidas administrativas sancionadoras vigentes en la legislación española frente a los inmigrantes residentes en situación irregular, tal y como se venía aplicando e interpretando por nuestra jurisdicción contencioso-administrativa.

III. La S TJUE de 23 de abril de 2015 (ZAIZOUNE) y sus consecuencias inmediatas

III.1.- El 23 de abril de 2015 el TJUE (LA LEY 35981/2015) dictó sentencia en el asunto C-38/14, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por una sección de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco en un procedimiento abreviado promovido por el ciudadano marroquí Samir Zaizoune contra una sanción de expulsión, con prohibición de entrada de cinco años, emitida por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa.

La resolución de expulsión, impuesta en el año 2011, se había motivado en que además de hallarse el sr. Zaizoune en situación irregular en España (sin visado, ni autorización de residencia), había cometido un delito (condena en 2005 a pena de dos años y seis meses de prisión por tráfico de drogas). Además, se hallaba indocumentado en el momento de la detención, y se ignoraba cuando y por dónde había entrado en España.

Conforme al Derecho español vigente podría haberse ratificado la sanción de expulsión (sin multa previa), pues concurrían circunstancias agravantes. No obstante, se le formuló al TJUE la siguiente cuestión prejudicial:

«A la luz de los principios de cooperación leal y de efecto útil de las Directivas, ¿los artículos 4.2, 4.3 y 6.1 de la Directiva 2008/115 (LA LEY 19517/2008) deben ser interpretados en el sentido de que se oponen a una normativa, como la nacional controvertida en el litigio principal y la jurisprudencia que la interpreta, que permite sancionar la situación irregular de un extranjero exclusivamente con una sanción económica que, además, resulta incompatible con la sanción de expulsión?».

La sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14 (LA LEY 35981/2015)) resolvió la cuestión planteada con una peculiar interpretación del Derecho español. Se le dio a entender al TJUE que con la sanción de multa de entre 501 y 10.000 euros establecida en el artículo 55.1.b) LOEX (LA LEY 126/2000) para infracciones graves (permanencia irregular en España) se libera al inmigrante de su obligación de retornar a su país de origen o de regularizarse mediante la preceptiva autorización de residencia, no pudiendo ya ser expulsado de España. En el caso concreto se trataba además de un extranjero, sin autorización de residencia, que además había sido condenado por la comisión de un delito grave. Con ese planteamiento, no le quedó más posibilidad al TJUE que concluir, en su sentencia de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14), que el Derecho español así interpretado es incompatible con la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008) de Retorno.

Pero lo cierto es que, con toda evidencia, tal y como habían considerado la mayor parte de los TSJ de España hasta abril de 2015, nuestro Tribunal Constitucional y el propio TJUE en su anterior sentencia de 22 de octubre de 2009 (Zurita), la LOEX (LA LEY 126/2000) dispone otra cosa distinta, tal y como se incidirá en el epígrafe «V» siguiente.

III.2.- El 27 de abril de 2015 la Red de Expertos en Derecho de la Unión Europea (REDUE) del Consejo General del Poder Judicial emitió un «comunicado no oficial a título informativo», remitido a toda la carrera judicial, con el siguiente encabezamiento: «Sentencia Zaizoune (C-38/14): Un extranjero que no sea ciudadano de la Unión en situación irregular en España debe ser expulsado pero no multado». En la circular se realizaba un breve resumen del caso, con la siguiente indicación final: «Esta sentencia del Tribunal de Justicia tiene gran trascendencia práctica pues supone que, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008), y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa».

Un mes después, el 25 de mayo de 2015, la Subcomisión de Extranjería de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita del Consejo General de la Abogacía Española hacía pública su «Circular 1/2015 — Argumentario a la sentencia de 23 de abril de 2015 del TJUE (LA LEY 35981/2015)», con unas conclusiones diametralmente distintas. En dicha Circular se explicaban las razones por las que, a su entender, se podría seguir reaccionado en España frente a la residencia irregular con una primera sanción de multa.

Lo cierto es que, a partir de ahí, la gran mayoría de los Juzgados y Tribunales de nuestra jurisdicción contenciosa procedió a inaplicar la LOEX (LA LEY 126/2000) en perjuicio del inmigrante, en el sentido de atribuirle como regla general a cualquier situación de permanencia irregular sólo la sanción de expulsión, nunca la de multa (ad. ex. sentencias de la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ Madrid de 14 de octubre de 2015 —rec. 253/2015 (LA LEY 163381/2015)— y Galicia de 8 de noviembre de 2017, rec. 318/2017 (LA LEY 174523/2017)). El Tribunal Supremo (Sª 3ª) abordó por primera vez esta cuestión en su sentencia de 12 de junio de 2018 (rec. 2958/2017 (LA LEY 77705/2018)), acogiendo esa interpretación restrictiva. Desde entonces y hasta el año 2020 todos los pronunciamientos del Alto Tribunal mantuvieron el mismo criterio, sin matices.

No obstante, ya desde el año 2015 varios magistrados de dicha jurisdicción manifestaron un parecer discrepante del mayoritario, con sólidos argumentos. Entendían en primer lugar, que el régimen sancionador de la LOEX (LA LEY 126/2000), multa incluida, correctamente interpretado no se contradice con la Directiva de Retorno. Y, en segundo lugar, que aún en la hipótesis de que resultase incompatible no se podría predicar el «efecto directo vertical inverso» de dicha Directiva en perjuicio de los ciudadanos. Valgan como ejemplo los votos particulares de las sentencias de TSJ reseñadas en el párrafo anterior (así como numerosas sentencias de la secc. 2ª del TSJ Madrid, que no aceptó el criterio del Pleno de la Sala); así como las dictadas por el Juzgado de lo Cont.-Ad. 1 de Ourense (ad. ex, las de fecha 13 y 23 de julio de 2015, 14 de enero, 13 de abril y 13 de octubre de 2016, 17 de marzo y 6 de julio de 2017, o 25 de febrero de 2018 (recs. 78/2015, 97/2015, 130/2015, 338/2015, 154/2016, 319/2016, 26/2017 y 286/2017, todas ellas publicadas en el CENDOJ).

IV. La S TJUE de 8 de octubre de 2020 (MO). Efecto directo vertical inverso de la directiva de retorno. Nueva jurisprudencia del Tribunal Supremo

IV.1.-En la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (LA LEY 35981/2015) (Zaizoune) nada se indicó sobre las consecuencias de la supuesta incompatibilidad entre la Ley española (más favorable al administrado) y la Directiva europea (más perjudicial). En ningún momento le reconoció a la Directiva de Retorno, en el contexto del concreto litigio planteado, un «efecto directo» que permitiese inaplicar sin más el Derecho sancionador español en perjuicio del particular.

Y no lo hizo porque conforme al criterio consolidado del TJUE y de la doctrina especializada no cabe atribuirle «efecto directo» a una Directiva en «relaciones verticales inversas» (ad. ex. BARNARD, C., PEERS, S., European Union Law, Oxford University Press, Oxford, 2014, p. 150; SS TJUE de 11 de junio de 1987 (LA LEY 3461/1987), asunto C-14/86; 12 de diciembre de 1996, C-74/95 (LA LEY 15981/1996), y 3 de mayo de 2005, C-387/02 (LA LEY 1714/2005)). El efecto directo vertical de las Directivas sólo puede ser invocado, en sentido único, por los particulares frente al Estado; no por los Estados que incumplieron la obligación de trasponer, o que lo hicieron incorrectamente, en perjuicio de los particulares. Este es un principio básico del Derecho de la UE. Más aún en un supuesto como éste, en el que la normativa nacional que se pretendía inaplicar tiene una naturaleza jurídica sancionadora, análoga a la penal.

De manera que, aún admitiendo en hipótesis que el sistema sancionador de la LOEX (LA LEY 126/2000) resultase compatible con la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008) de Retorno, la única opción que tendrían las instituciones de la UE para conseguir su efectiva inaplicación o supresión sería la de conminar al Estado español, mediante requerimientos y multas coercitivas, a modificar su legislación. Pero mientras dicha modificación legal no se produjese, la Administración pública y los jueces y tribunales españoles seguían obligados a aplicar la LOEX (LA LEY 126/2000) en sus estrictos términos.

Frente a este razonamiento no se podría argüir que la aplicación al inmigrante en situación irregular del Derecho español (que prevé la imposición de una multa pecuniaria antes de la expulsión forzosa) es más perjudicial para el interesado que la de la Directiva de Retorno. Sin duda alguna la aplicación de la norma española (con multa previa) beneficia al particular, porque le permite ganar tiempo para regularizarse obteniendo la preceptiva autorización de residencia (si cumple los requisitos necesarios), o para retornar voluntariamente a su país de origen sin prohibición de entrada.

Para zanjar la cuestión, la Sª de lo Cont.-Ad. del TSJ de Castilla La Mancha le planteó al TJUE sendas cuestiones prejudiciales (núms. C-568/19 y C-731/19). El Tribunal Europeo las resolvió en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (MO vrs. Subdelegación del Gobierno en Toledo). Como no podía ser de otra manera, reconoció la imposibilidad de dotar de «efecto directo» a la Directiva de Retorno en perjuicio de los administrados, y concluyó que:

«La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (LA LEY 19517/2008), relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes».

IV.2.- A raíz de ello el Tribunal Supremo procedió a modificar el criterio que venía manteniendo desde junio de 2018.

Con su sentencia de 17 de marzo de 2021 (rec. 2870/2020 (LA LEY 9178/2021)) inauguró una línea jurisprudencial que, en esencia, supuso la vuelta al sistema anterior a la S TJUE Zaizoune de 2015 (No se puede sancionar directamente con la expulsión la permanencia irregular si no se determinan circunstancias agravantes, conforme al principio de proporcionalidad). Pero con un importante matiz: No admite la posibilidad de sancionar esa mera permanencia irregular con la multa establecida ex profeso en la LOEX (LA LEY 126/2000). Se limita a anular la resolución de expulsión, sin multa alternativa. Concluye que la sanción de las situaciones de permanencia irregular con multa pecuniaria es incompatible con la Directiva de Retorno, que en este particular sí prevalece con efecto directo sobre la norma española.

Dicha jurisprudencia se consolida con los posteriores pronunciamientos del Alto Tribunal de 27 de mayo de 2021 (rec. 1739/2020 (LA LEY 74812/2021)), 12, 18 y 26 de enero de 2022 (recs. 7746/2020, 6884/2020 y 5003/2020), 9 y 17 de febrero de 2022 (recs. 5952/2020 y 818/2021).

Su conclusión principal, muy acertada, no suscita problemas prácticos, porque se cohonesta con la jurisprudencia tradicional que se venía aplicando pacíficamente hasta abril de 2015. Pero la accesoria (imposibilidad de multa) sí genera cierta inseguridad jurídica, al dejar impune una infracción administrativa expresamente tipificada en la LOEX (LA LEY 126/2000) para una finalidad que coincide con los objetivos de la Directiva de Retorno: conminar al extranjero a regularizarse o a retornar a su país.

V. La S TJUE de 3 de marzo de 2022. Compatibilidad plena de la LOEX con la directiva de retorno

Finalmente, el TJUE en su sentencia de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20 (LA LEY 18545/2022), UN vrs. Subdelegación del Gobierno en Pontevedra) aclara por fin las últimas dudas generadas tras la polémica sentencia de 2015 Zaizoune, rectificándola.

En su parte dispositiva concluye que: «La Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008)del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de queno se oponea una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multaque lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva. ».

En su parte expositiva acepta la «interpretación conforme» del Derecho español con la Directiva de retorno sostenida por el Juzgado de lo Cont.-Ad. 1 de Pontevedra en el planteamiento de la cuestión prejudicial. Alcanza así una solución que permite aplicar nuestro Derecho interno sin vulnerar la Directiva de retorno.

El TJUE indica en esta sentencia (pº 40) que dicha Directiva no pretende «armonizar totalmente» en los países miembros el régimen de reacción frente a las situaciones irregulares de los extranjeros. Deja margen para que los estados «establezcan sanciones para disuadir de la comisión de dicha infracción y para reprimirla».

Y es que no se puede olvidar que, a diferencia del «Reglamento» (obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro), la Directiva sólo: «obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios» [artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) (anterior art. 249 TCE)]. La propia Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008) de retorno así lo admite al disponer en su artículo 4.3 que: «se entenderá sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a adoptar o mantener disposiciones que sean más favorables para las personas a quienes se aplica, a condición de que tales disposiciones sean compatibles con la presente Directiva».

Obviamente, el TJUE, condicionado por el precedente de la sentencia de 23 de abril de 2015 (Zaizoune), insiste en que en la aplicación práctica del sistema español (con opción de sanción de multa) no se debe frustrar el «efecto útil» de la Directiva con dilaciones indebidas en la ejecución de la decisión de retorno del extranjero en situación irregular. Pero también deja muy claro que la norma europea prima la salida voluntaria sobre la expulsión compulsiva (pº 50), de manera que no se opone a que durante el plazo concedido con la multa para la salida voluntaria «ese nacional de un tercer pais pueda tratar de regularizar su situación» (pº 51).

Incide asimismo en la necesidad de analizar cada caso individualizadamente y de aplicar el principio de proporcionalidad, sobre todo a la hora de fijar el plazo para la salida voluntaria. Plazo de entre 7 y 30 días que podrá prorrogarse si se hallase en trámite un procedimiento de regularización.

En definitiva, con esta última sentencia queda definitivamente resuelto el debate. La normativa española no vulnera la Directiva de retorno, toda vez que:

• a).- Frente a los inmigrantes interceptados en el mismo momento (o en el inmediatamente posterior) al de su entrada en la frontera de España, la Administración del Estado procede a su deportación mediante el procedimiento sumario establecido en los artículos 15.3 (denegación de entrada) y 23 (devolución) del Reglamento de Extranjería (Real Decreto 557/2011 (LA LEY 8579/2011)).
• b).- Contra los demás, con carácter general en primer término habrá que conminarles, mediante la correspondiente resolución administrativa, a que abandonen el territorio español en un plazo de entre 7 y 30 días (artículo 7 de la Directiva 2008/115/CE (LA LEY 19517/2008)). El inmigrante tiene dos opciones en dicho período: O bien instar su regularización si cumple los requisitos establecidos para ello (ad. ex. residencia temporal por circunstancias excepcionales : arts. 123 y ss. RD 557/2011 (LA LEY 8579/2011)), o bien abandonar voluntariamente España, sin prohibición de entrada —art. 11.1.b/ de la Directiva— (con lo que en su país de origen podrá solicitar las correspondientes autorizaciones para regresar a la UE legalmente si cumple los requisitos). Esta previsión de la Directiva es perfectamente compatible con el sistema español en el que se establece en primer término una sanción pecuniaria para la mera permanencia irregular, si a esa sanción de multa se le añade la orden de salida voluntaria (que es lo que ya venían haciendo muchas Subdelegaciones del Gobierno en España). Si se incumple la orden de salida voluntaria, o el inmigrante no se regulariza en el plazo concedido, entonces procederá tramitar el expediente de expulsión compulsiva, con prohibición de entrada. No es incompatible la sanción de multa con la orden de expulsión, la primera (con mandato de salida) antecede a la segunda. La multa y la expulsión forzosa no se imponen simultáneamente, sino en tiempos sucesivos.
• c).- En el supuesto especial de inmigrantes en los que concurran circunstancias agravantes (artículo 7.4 de la Directiva), procederá directamente la orden de expulsión (forzosa, compulsiva) sin previa multa ni advertencia de salida voluntaria. En similares términos lo disponen los artículos 55 y 57 LOEX (LA LEY 126/2000), modificados por Ley Orgánica 2/2009 (LA LEY 21944/2009) tal y como los venían interpretando el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en numerosas sentencias anteriores a 2015. Nuestro ordenamiento establece otro importante gravamen para estos extranjeros: La prohibición de regresar a España durante un tiempo determinado tras su expulsión, aunque adquieran los requisitos para obtener una autorización de residencia.
• d).- En cualquier caso, para escoger entre la decisión de multa con orden de salida voluntaria (sin prohibición de entrada) o sanción de expulsión (con prohibición de entrada) habrán de ponderarse factores de carácter humanitario. Muy especialmente los referidos al arraigo del inmigrante en España y a las posibilidades que tiene de regularizarse (artículos 6.4, 7.2 y 14 de la Directiva y artículo 55 LO 4/2000 (LA LEY 126/2000)).

VI. Conclusiones

El legislador español, al regular las sanciones de la infracción administrativa consistente en la mera permanencia irregular de extranjeros, primó la imposición de una multa pecuniaria sobre la expulsión forzosa o compulsiva. Y lo hizo conscientemente, con pleno conocimiento de causa, atendiendo a una petición expresa del Defensor del Pueblo a las Cortes Generales.

Este sistema, beneficioso para los inmigrantes sin circunstancias agravantes, no gustó a muchos de los operadores jurídicos obligados a aplicarlo. Bien porque complicaba su trabajo de «modelo tipo», al tener que realizar a partir de entonces un análisis pormenorizado de cada caso en concreto, con un juicio de proporcionalidad. Bien por causas metajurídicas en una materia, la extranjería, mediática y proclive a los prejuicios.

El Tribunal Constitucional ratificó su conformidad con nuestra Constitución en reiteradas sentencias (resolviendo recursos y cuestiones de inconstitucionalidad, así como recursos de amparo). El Tribunal Supremo (Sª 3ª), en una primera época, lo aplicó sin problema, clarificando con su jurisprudencia las circunstancias que permitían dirimir entre la multa o la expulsión. El TJUE, en su sentencia de 22 de octubre de 2009 (Zurita) también declaró su compatibilidad con el Derecho de la UE.

Cuando ya este régimen sancionador se hallaba plenamente asentado (mejorado con la reforma de la LOEX (LA LEY 126/2000) del año 2009) y se aplicaba pacíficamente por la mayoría de nuestros tribunales, se planteó una nueva cuestión prejudicial, que dio lugar a la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 (LA LEY 35981/2015) (Zaizoune). A partir de ahí entramos en un callejón sin salida. La sentencia declaró la incompatibilidad radical de la sanción de multa con la Directiva de Retorno. Pero no el efecto directo de ésta, porque obviamente no cabe en relaciones verticales inversas, del Estado frente a los administrados, como luego aclaró el propio TJUE en su sentencia de 8 de octubre de 2020 (MO).

Ahora el TJUE, con esta última sentencia de 3 de marzo de 2022 (UN) cierra el ciclo de cuestiones prejudiciales, en un movimiento circular, zanjando definitivamente la controversia con una vuelta al punto de partida. Declara sin género de dudas la compatibilidad con la Directiva de retorno del régimen español de la sanción multa. Siempre y cuando, para alcanzar su «efecto útil»:

• a) Se incluya en la multa, con carácter expreso, un requerimiento de salida voluntaria con un plazo máximo de 30 días, sin prohibición de entrada (prorrogable si se inicia un procedimiento de regularización).
• b) Se dicte a posteriori una orden compulsiva de expulsión (con prohibición de entrada) si se supera el referido plazo sin producirse la regularización, ni la salida voluntaria.

Esto es precisamente lo que ya estaban haciendo buena parte de las Subdelegaciones del Gobierno en España hasta abril de 2015.

De manera que, en definitiva, se acaba de resolver el entuerto, satisfactoriamente. A partir de ahora volveremos a aplicar nuestro Derecho nacional, despejadas las dudas sobre su compatibilidad con el de la Unión Europea.

Por fin el TJUE ha comprendido que el sistema español no permite «regularizar» a un inmigrante sin autorización de residencia mediante la mera imposición de una multa. La multa no contiene una «reserva de dispensación». No exime al sancionado de su obligación de obtener los permisos preceptivos o de abandonar España en plazo determinado. Pero sí tiene la función de evitar un daño o sufrimiento desproporcionado e innecesario en supuestos en los que el extranjero cumpliría los requisitos para regularizarse en España, por ejemplo por arraigo familiar o por razones humanitarias, ofreciendo así una última oportunidad para poder solicitar y obtener aquí la autorización de residencia. O para, retornando a su país de origen, poder instar desde allí una autorización de residencia y trabajo para regresar legalmente a España (lo que sería imposible con la prohibición de entrada ínsita a la sanción de expulsión).

Le corresponderá ahora a la jurisprudencia del Tribunal Supremo continuar perfilando los supuestos agravantes que determinan la prevalencia de la expulsión sobre la multa, como ya venía haciendo en la primera etapa referida.

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