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I. Introducción: «no es eso, no es eso»

Ha llegado por fin a sede parlamentaria el Proyecto de Ley de Reforma del Texto Refundido de la Ley Concursal, (2) que, en lo que nos ocupa, transforma en profundidad el Mecanismo de Segunda Oportunidad tal y como ha venido funcionando desde 2015. El Proyecto cambia, radicalmente, tanto el cauce procedimental como los requisitos para que el deudor persona física insolvente pueda conseguir, o la reestructuración de sus pasivos por acuerdo con sus acreedores, o la exoneración (total o parcial) de sus deudas en caso de imposibilidad de acuerdo.

El Proyecto es el resultado de toda una serie de trabajos y consultas previas, que no han sido tantas ni tan relevantes como afirma el prelegislador en la Exposición de Motivos. (3) Resultado que, en mi opinión, constituye un torpedo a la línea de flotación de la Segunda Oportunidad. No es sólo la inseguridad jurídica y el tráfago legislativo que lleva envolviendo al Derecho Concursal (y a su pariente pobre, el Mecanismo de Segunda Oportunidad) desde 2020, sino que esta reforma, aunque aparente o más bien imposte lo contrario, a mi juicio restringe y complica enormemente la posibilidad de acceso a la exoneración de deudas. Aparte de que la reforma contiene una trampa mortal en sus Disposiciones Transitorias.

De ahí que haya titulado este trabajo «Un laberinto, un trampantojo y una trampa».

II. Un laberinto

El Derecho Concursal actualmente es un revirado laberinto de textos legales de diversa naturaleza: leyes ordinarias (interpretadas por una profusa jurisprudencia desde 2003 hasta hoy), Reales Decretos-Leyes dictados en el contexto de la pandemia COVID-19 (y sus correspondientes convalidaciones), (4) y últimamente un Texto Refundido, (5) que en lo referido a segunda oportunidad incluso ha sido acusado de exceso ultra vires, (6) y que apenas ha empezado a rodar cuando ya está en trámite la reforma que, ahora sí o eso nos dicen, «va a suponer el detonante de un cambio integral de la situación de los procedimientos de insolvencia en nuestro país». (7)

La Segunda Oportunidad fue introducida en el ordenamiento español a través de la Ley 14/2013 de 27 de septiembre (LA LEY 15490/2013) de Apoyo a los Emprendedores y su Internacionalización, y sobre todo de la Ley 25/2015 de 28 de julio (LA LEY 12418/2015) de Mecanismo de Segunda Oportunidad, Reducción de la Carga Financiera y Otras Medidas de Orden Social, que modificó diversas leyes, especialmente la Ley Concursal de 2003 (LA LEY 1181/2003), a la que incorporó entre otras cosas el revolucionario artículo 178 bis. Al introducir la posibilidad de que las personas físicas accediesen a la exoneración de los pasivos insatisfechos tras un procedimiento concursal, el artículo 178 bis supuso el fin del reinado del luctuoso artículo 1.911 CC (LA LEY 1/1889), que como es sabido establece en nuestro derecho el régimen de responsabilidad universal del deudor para atender a sus acreedores «con todos sus bienes presentes y futuros».

La andadura del mecanismo de la Segunda Oportunidad no ha sido precisamente un éxito. No lo ha sido en números, en cuanto que el volumen de concursos consecutivos de persona física, si bien ha sido creciente desde 2015 y hasta ahora, no ha alcanzado volúmenes significativos para lo que cabría haber esperado tras los estragos que dejó tras de sí la crisis de 2008. (8) . No lo ha sido tampoco en uniformidad ni seguridad jurídica en la aplicación de un régimen que, no sé si por revolucionario o por apresurado, tenía grandes lagunas y dificultades de encaje, (9) tanto más cuanto que escasísimas cuestiones en esta materia han alcanzado la segunda instancia y aún menos han llegado al Tribunal Supremo. (10)

Entre 2015 y 2020, y salvo las sentencias del Supremo recién aludidas, sólo existe, que sepamos, una frustrada propuesta de reforma, la Proposición de Ley 122/000165 presentada por el Grupo Parlamentario Ciudadanos, (11) que entre otros puntos abogaba por hacer exonerable el crédito público (salvo las sanciones) y por liberar a los parientes hasta el cuarto grado de la línea colateral de los avales prestados a deudores que acudiesen a un procedimiento de segunda oportunidad.

En 2019 se promulga la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) sobre marcos de reestructuración preventiva y segunda oportunidad, (12) que es precisamente la que dice transponer el Proyecto de Reforma del TRLC. A pesar de las amplias expectativas en torno a esta Directiva, su texto final, especialmente en cuanto a segunda oportunidad, tiene un alcance que bien puede calificarse de modesto. En cuanto a su ámbito subjetivo, la Directiva atiende primordialmente a situaciones de insolvencia de personas físicas empresarias, si bien no impide a los Estados Miembros desarrollar internamente también los regímenes de tratamiento de insolvencia y exoneración de deudas de personas físicas no empresarias (consumidoras, como últimamente se dice, como si todo no empresario se definiese únicamente por sus actos de consumo). En cuanto a los procedimientos de reestructuración y sobre todo de exoneración, propugna la extensión y razonable uniformización en toda la Unión Europea de procedimientos ágiles y sencillos que permitan la «plena exoneración». (13)

Dentro del plazo de transposición, los primeros, bienvenidos, y a mi juicio bastante bien encaminados retoques al régimen de la Segunda Oportunidad llegaron con ocasión de la legislación de urgencia promulgada para hacer frente a la pandemia COVID-19, a saber: el ominoso RD 463/2020 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) que decretó el Estado de Alarma, y sobre todo el RD-L 16/2020 (LA LEY 25785/2020) más la posterior Ley 3/2020 (LA LEY 16761/2020), ya citados. Aunque incorporados a rebufo de las extraordinarias circunstancias de la pandemia, se entendió que esos retoques avanzaban en la senda que marcaba la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019).

El ensalmo, al menos en lo que hace a la Segunda Oportunidad, lo rompió primero el Texto Refundido de la Ley Concursal (LA LEY 6274/2020), que entre otras cosas, excediéndose a juicio de muchos en su misión refundidora, y pasando por encima del carácter de complemento del ordenamiento jurídico que tiene la jurisprudencia (art. 1.6 CC (LA LEY 1/1889)), pareció dar marcha atrás al movimiento iniciado por el Supremo en la STS (Sala 1ª) 381/2019 de 2 de julio (LA LEY 94033/2019) en materia de exoneración, siquiera parcial, del crédito público. El texto del art. 491.1 TRLC ignoró (o más bien desandó) el camino marcado por el Supremo y dejó escaso margen de interpretación porque manifestaba de forma rotunda la indubitada intención del refundidor de establecer el carácter no exonerable de los créditos públicos. Así, desde septiembre de 2015, fecha de entrada en vigor de la que no debería considerarse nueva Ley Concursal aunque en muchos puntos pueda razonablemente sostenerse que sí lo ha sido, el sentir común era que se volvía al régimen de no exoneración en ningún caso del crédito público, independientemente de su origen, naturaleza o sobre todo calificación. (14)

Apenas rodado el TRLC, que como el mismo RD-L 1/2020 (LA LEY 6274/2020) reconoció, no llegó a incorporar lo que ya exigía la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), con el Proyecto de Reforma que nos ocupa tenemos a las puertas una ulterior transformación, no cosmética sino radical, de todo el Derecho Concursal y en particular del mecanismo de la Segunda Oportunidad. Reforma que además en buena y muy relevante parte se queda a medio hacer, ya que por las Disposiciones Transitorias, Adicionales y Finales del Proyecto resulta que la entrada en vigor de los artículos relativos a uno de los pilares del nuevo sistema concursal (el concurso de microempresas) se defiere a un momento posterior al del resto, pues es necesario desarrollar antes una ingente labor reglamentaria y organizativa (incluyendo la puesta en marcha de diversos sistemas automatizados online). Son tantos los deberes que se autoasigna el prelegislador para los seis meses posteriores a la aprobación de la reforma, que lo que resulte de la tramitación parlamentaria bien podrá calificarse de versión beta, pendiente de que se le añadan muchas funcionalidades básicas para configurar y llevar a efecto ese «cambio integral de la situación de los procedimientos de insolvencia» que la Exposición de Motivos afirma que va a propiciar. Ya veremos. También la Ley Concursal en 2003 decía que con su reforma del Derecho Concursal iba a «satisfacer una aspiración profunda y largamente sentida en el derecho patrimonial español»… y aquí estamos.

Lo dicho, un laberinto.

III. Un trampantojo

La Exposición de Motivos del Proyecto dice en su apartado I que «la Ley configura un procedimiento de segunda oportunidad más eficaz, ampliando la relación de deudas exonerables e introduciendo la posibilidad de exoneración sin liquidación previa del patrimonio del deudor y con un plan de pagos, permitiendo así que éste conserve su vivienda habitual y sus activos empresariales». Y a modo de demiurgo y cayendo en un voluntarismo absurdo, añade el proyecto que los concursos no podrán durar más de doce meses (art. 508 bis reformado).

Pues permítanme, no que lo dude, sino que llanamente lo niegue. En mi opinión el Proyecto de Ley, aparte de poner patas arriba y en una situación de provisionalidad el Derecho Concursal, específicamente complica, hace más incierto y restringe el acceso a la segunda oportunidad. Y en eso, a mi juicio, traiciona el espíritu de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) que dice trasponer.

Ese es el trampantojo, porque en su articulado, el Proyecto de Ley hace, a mi juicio, lo contrario de lo que anuncia.

1. De «beneficio» a «derecho» (??)

Hay una cuestión terminológica de la que se ocupa la Exposición de Motivos pero no el texto articulado. Me parece no obstante que merece un análisis aunque sea sucinto, pues es un ejemplo claro de ese trampantojo al que me vengo refiriendo. En el último párrafo del apartado I, el prelegislador nos dice que la exoneración de pasivos insatisfechos pasa, de ser un beneficio, a un derecho. (15) Esa manifestación, que pareciera indicar un cambio de naturaleza jurídica, luego no es reiterada ni desarrollada en los artículos que se ocupan del régimen de la exoneración (artículos 486 y siguientes TRLCref), donde simplemente se prescinde del término «beneficio» y se desarrolla una nueva regulación mucho más restrictiva.

Pero la distinción entre «beneficio» y «derecho», al menos tal y como resulta del Proyecto de Reforma, es un nominalismo vacío de contenido. (16) El «antiguo» BEPI puede denominarse «beneficio», pero al final, en la medida en que está configurado como algo a lo que puede tener acceso el deudor, calificado de buena fe conforme a lo legalmente regulado, a través de un procedimiento preestablecido, equivale o más bien es un verdadero derecho de quien se encuentra en el supuesto legal de exoneración y se somete al mecanismo de Segunda Oportunidad. Frente a eso, y en la medida en que la nueva regulación del derecho a la exoneración es más restrictiva, no hay en este punto mejora de la situación del deudor insolvente sino más bien lo contrario. El nuevo y flamante «derecho» tiene menos alcance que el denostado (por nadie) «beneficio». Ante eso, y en castizo, el deudor insolvente bien podría clamar aquello de «Virgencita, que me quede como estaba».

2. La eliminación (más o menos) del AEP, y las dos modalidades de exoneración

El actual TRLC (y antes la LC) regula el Acuerdo Extrajudicial de Pagos (AEP) en sus artículos 631 a 694 TRLC. El AEP es un mecanismo al que puede acogerse el deudor insolvente para intentar, con la intervención de un mediador, alcanzar con sus acreedores un acuerdo de quitas y esperas. Tal y como está configurado actualmente, es un procedimiento preconcursal, pero que funciona como trasunto y adelanto en mayor o menor medida del posterior concurso en casi todas sus secciones. (17) Si fracasa el intento de AEP, el deudor, si sigue en estado de insolvencia, tiene que solicitar ante el Juez ser declarado en concurso (denominado consecutivo), al término del cual podrá solicitar el beneficio de exoneración de los pasivos insatisfechos tras la liquidación judicial de su patrimonio.

El Proyecto de Reforma expresamente elimina el AEP, y articula dos modalidades de exoneración:

• — Exoneración con plan de pagos «sin liquidación» (y sin concurso), art. 486.I.1º y 495 a 500 bis TRLCref; y
• — Exoneración con liquidación (previo concurso, siquiera express), art. 486.I.2º y 501 y 502 TRLCref.

La exoneración con plan de pagos sin liquidación (art. 486.I.1º y 495 a 500 bis TRLCref) no es tal, sino más bien un extraño pseudo AEP mutilado, mucho más limitado (para el deudor) que el actual, en cuanto que éste tendrá que justificar que dedica al pago de deudas exonerables unos importes superiores a lo que puede resultar de un AEP. En efecto: «el deudor podrá solicitar la exoneración del pasivo con sujeción a un plan de pagos y sin liquidación de la masa activa» (art. 495.1 TRLCref), y en la solicitud «deberá incluir expresamente … el calendario de pago de los créditos exonerables que, según esa propuesta, vayan a ser satisfechos dentro del plazo que haya establecido el plan» (art. 496.1 TRLCref), (18) relacionando en detalle los recursos previstos para su cumplimiento (art. 496.2 TRLCref).

Pero esto viene a ser una suerte de propuesta de AEP o convenio anticipado… que podrá ser impugnado por los acreedores afectados «cuando el plan de pagos no le garantizara al menos el pago de la parte de sus créditos que habría de satisfacerse con la liquidación concursal» (art. 498 bis 1.1º TRLCref), «cuando el plan de pagos no incluya la realización y aplicación al pago de la deuda exonerable, de la deuda no exonerable o de las nuevas obligaciones del deudor de la totalidad de los activos que no resulten necesarios para la actividad empresarial o profesional del deudor o de su vivienda habitual» (art. 498 bis 1.2º TRLCref), y, sobre todo, «cuando el plan no destinara a la satisfacción de la deuda exonerable la totalidad de las rentas y recursos previsibles del deudor que excedan del mínimo legalmente inembargable, de lo preciso para el cumplimiento de las nuevas obligaciones del deudor … y de lo requerido para el cumplimiento de los vencimientos de la deuda no exonerable durante el plazo del plan de pagos» (art. 498 bis 1.4º TRLCref, remachado en forma de causa de revocación por el art. 499 ter 2 TRLCref).

Eso, si lo he entendido bien, es mucho más asfixiante que lo que puede resultar de un AEP conforme a la actual regulación (donde no se aplican esas exigencias y que quedan mucho más abiertos a la negociación de los acreedores con el deudor), o que los planes de pagos de créditos no exonerables conforme al TRLC (que exigen dedicar al plan de pagos el 50% de lo que exceda de los mínimos inembargables, no todo como parece exigir indirectamente el TRLCref).

Es decir, la exoneración con plan de pagos sin liquidación parece obligar al deudor a liquidar todo, salvo la vivienda habitual y lo imprescindible para el mantenimiento de su actividad empresarial o profesional, y dedicar al plan de pagos, mientras esté vigente, absolutamente cualquier otro ingreso o activo que exceda de los mínimos legalmente inembargables. Con lo que esa llamada «exoneración con plan de pagos sin liquidación» reduciría al deudor a vivir económicamente hibernado, en régimen de mera subsistencia, mientras dure el plan. Sin contar con que desde la exoneración parcial —de lo exonerable que no se va a poder pagar conforme al plan de pagos— cuando se aprueba el plan, hasta que éste se cumpla, estará sujeto a la obligación de información de los arts. 489 ter 3 y 500 TRLCref).

En cuanto a la exoneración con liquidación de la masa activa (arts. 486.I.2º y 501 y 502 TRLCref), y visto lo visto en cuanto a la otra modalidad de exoneración, para mí que será la norma. Con lo que poco avance supondrá respecto al régimen vigente, excepto lo relativo a la vivienda habitual.

El acceso a esta modalidad de exoneración requiere liquidación… y previo concurso de acreedores. Y así, «[e]l concursado podrá presentar ante el Juez del concurso solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho dentro del plazo de audiencia concedido a las partes para formular oposición a la solicitud de conclusión del concurso» (art. 501.2 TRLCref). Lo cual sucederá:

• (a) Tras tramitarse el concurso con todas sus secciones. En este caso el deudor podrá solicitar la exoneración en el momento en que se le dé (a él y a las partes personadas) traslado de la solicitud de conclusión del concurso tras la liquidación (art. 489.1 TRLC).
• (b) Cuando iniciado el concurso, se produzca insuficiencia sobrevenida de masa activa.
• (c) En los supuestos de concurso express, esto es, «en los casos de concurso sin masa en los que no se hubiera acordado la liquidación de la masa activa», caso en el que la exoneración de solicitará dentro de los 10 días siguientes a contar bien desde el vencimiento del plazo para que los acreedores legitimados puedan solicitar el nombramiento de AC sin que lo hubieran hecho, bien desde la emisión del informe por el AC nombrado si no apreciare indicios suficientes para la continuación del procedimiento (art. 501.1 TRLCref).

En esta modalidad, por tanto, poco se ha avanzado procedimentalmente con respecto al régimen actual. Más bien puede decirse que se ha retrocedido, porque, al eliminarse el AEP, el posible intento de convenio será tramitado por los ya sobrecargados Jueces de lo Mercantil, a los que la reforma atribuye la competencia objetiva para la tramitación de todos los concursos de acreedores (art. 44 TRLCref). (19)

Sólo apunto, para terminar este apartado, que solicitada (y obtenida) la exoneración provisional por plan de pagos, el deudor puede en cualquier momento «dejarla sin efecto, solicitando la exoneración con liquidación de la masa activa» (art. 500 TRLCref).

3. La exoneración «por mérito»… endurecida y sujeta a mayor discrecionalidad

El Proyecto de Ley vuelve a anunciar como una mejora lo que a mi juicio es un paso atrás. Porque según la EM, el nuevo régimen de la Segunda Oportunidad «en lugar de condicionar la obtención de la exoneración a la satisfacción de un determinado tipo de deudas … se acoge un sistema de exoneración por mérito en el que cualquier deudor, sea o no empresario, siempre que satisfaga el estándar de buena fe en que se asienta este instituto, puede exonerar todas sus deudas, salvo aquéllas que, de forma excepcional y por su especial naturaleza, se consideran legalmente no exonerables».

Pero esa disyuntiva es falsa. En el régimen vigente, como en el proyectado, existen deudas exonerables y no exonerables, y la existencia de estas últimas ya hace que el acceso al borrón y cuenta nueva en ocasiones no sea posible. En cuanto al «mérito», también el régimen actual exige la concurrencia de buena fe en el deudor insolvente como presupuesto fundamental.

La cuestión es que el estándar actual de buena fe es objetivo, en cuanto que consiste en la constatación de que se dan los requisitos del art. 487.2 TRLC: que el concurso no haya sido declarado culpable (art. 487.2.1º TRLC) (20) y que el concursado no haya sido condenado en sentencia firme por determinados delitos en los diez años anteriores a la declaración de concurso (art. 487.2.2º TRLC). (21) Con lo que al inicio del procedimiento, el deudor puede saber con un elevado grado de certeza si sus circunstancias encajan en las reglas de exoneración, y por tanto si al final del camino alcanzará el deseado BEPI. (22)

En el nuevo sistema, por el contrario, tanto la ampliación del elenco de créditos no exonerables a la que nos referiremos en el siguiente subapartado, como las excepciones y prohibiciones para acceder a la exoneración que el nuevo régimen incorpora (arts. 487 y 488 TRLCref), como muy especialmente el margen de discrecionalidad que se pretende dar al Juez para conceder o no (o en ciertos casos, recortar) la exoneración (véase el supuesto 6º del art. 487.1.6º TRLCref), sitúan al deudor insolvente que se plantea si iniciar el procedimiento en una situación más incierta que la que rige en el actual TRLC. (23)

En efecto, las excepciones que incorpora el nuevo, y significativamente larguísimo art. 487 TRLCref, son las siguientes:

Artículo 487. Excepción.

1. No podrá obtener la exoneración del pasivo insatisfecho el deudor que se encuentre en alguna de las circunstancias siguientes:

• 1º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración se hubiera extinguido la responsabilidad criminal y cancelado los antecedentes penales.
• 2º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, hubiera sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias, de seguridad social o del orden social, o, cuando en el mismo plazo se hubiera dictado acuerdo firme de derivación de responsabilidad, apreciándose en su conducta dolo, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.
• 3º Cuando el concurso haya sido declarado culpable. No obstante, si el concurso hubiera sido declarado culpable exclusivamente por haber incumplido el deudor el deber de solicitar oportunamente la declaración de concurso, el juez podrá atender a las circunstancias en que se hubiera producido el retraso.
• 4º Cuando, en los diez años anteriores a la solicitud de la exoneración, haya sido declarado persona afectada en la sentencia de calificación del concurso de un tercero calificado como culpable, salvo que en la fecha de presentación de la solicitud de exoneración hubiera satisfecho íntegramente su responsabilidad.
• 5º Cuando haya incumplido los deberes de colaboración y de información respecto del juez del concurso y de la administración concursal.
• 6º Cuando haya proporcionado información falsa o engañosa o se haya comportado de forma temeraria o negligente al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones, incluso sin que ello haya merecido sentencia de calificación del concurso como culpable. Para determinar la concurrencia de esta circunstancia el juez deberá valorar:
  • (a) La información patrimonial suministrada por el deudor al acreedor antes de la concesión del préstamo a los efectos de la evaluación de la solvencia patrimonial.
  • (b) El nivel social y profesional del deudor.
  • (c) Las circunstancias personales del sobreendeudamiento.
  • (d) En caso de empresarios, si el deudor utilizó herramientas de alerta temprana puestas a su disposición por las Administraciones Públicas.

Estas excepciones, aunque sean así denominadas, se convierten en realidad en verdaderos y propios requisitos, añadidos a los actualmente vigentes para que se entienda que en el deudor concurre la «buena fe» que legitima la concesión del beneficio de exoneración (o del reconocimiento del derecho, si hemos de seguir la terminología que anuncia la Exposición de Motivos del Proyecto de Reforma).

Algunas de ellas, como la del ordinal 5º (incumplimiento de los deberes de colaboración e información en el concurso) respecto del 3º (concurso culpable) pueden entenderse, en el mejor de los casos, redundantes, pero en el peor son una injustificada «vuelta de tuerca» y un endurecimiento del régimen de acceso a la exoneración que «sólo podría responder a la idea de sancionar en todo caso el incumplimiento de los deberes de colaboración e información, incluso cuando no hubieran merecido la calificación culpable por haberse acreditado que no incidieron en el agravamiento de la insolvencia o que no medió dolo o culpa grave». SANCHO GARGALLO valora negativamente esta posibilidad por excesiva, «pues en estos últimos casos el incumplimiento de esos deberes de colaboración e información devino irrelevante para la calificación y por la misma razón debía ser también irrelevante para considerarlo deudor de mala fe y privarle del derecho a la exoneración». (24)

Además, en la medida en que algunos de esos nuevos requisitos van más allá de la esfera propia del procedimiento concursal, se convierten en instrumento para otras finalidades distintas de control social, con lo que podrán acabar convirtiéndose en una nueva y poderosa herramienta en manos del Estado para juzgar y reprochar la conducta del deudor, no sólo en el concurso sino en otros ámbitos. (25)

Con todo, de estas nuevas excepciones o requisitos, la más ominosa y criticable me parece la del ordinal 6º, porque a mi juicio abre una enorme brecha de discrecionalidad judicial para la concesión de la exoneración de pasivos, que incluso podría propiciar el condicionamiento de la misma al enjuiciamiento de la moralidad o hasta la clase o posición social del deudor (¿qué es eso de incluir como criterio «el nivel social o profesional del deudor» o «las circunstancias personales del sobreendeudamiento»?). De este modo, el TRLCref añade una suerte de segunda calificación posterior a la de la sección sexta, abriendo así la posibilidad de que la exoneración se deniegue incluso aunque se haya concluido en sede de calificación que la conducta del deudor, ¡o su «nivel social o profesional»!, fuesen cuales fuesen, no fue relevante para la calificación del concurso. (26)

El nuevo régimen de la exoneración, por más que se nos anuncie que, transmutada en supuesto «derecho», constituye un avance respecto al régimen actual, es a mi juicio un evidente retroceso, desacompasado con los objetivos de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) amén de manifestación de un afán desorbitado de control social por parte del prelegislador.

4. El nuevo elenco de deudas no exonerables

El endurecimiento del régimen de la segunda oportunidad se manifiesta muy señaladamente la ampliación del elenco de deudas no exonerables del art. 489 TRLCref, que dice así:

Artículo 489. Extensión de la exoneración.

1. La exoneración del pasivo insatisfecho se extenderá a la totalidad de las deudas insatisfechas, salvo las siguientes:

• 1º Las deudas por responsabilidad civil extracontractual, por muerte o daños personales, así como por indemnizaciones derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, cualquiera que sea la fecha de la resolución que los declare.
• 2º Las deudas por responsabilidad civil derivada de delito.
• 3º Las deudas por alimentos.
• 4º Las deudas por salarios correspondientes a los últimos sesenta días de trabajo efectivo realizado antes de la declaración de concurso en cuantía que no supere el triple del salario mínimo interprofesional, así como los que se hubieran devengado durante el procedimiento, siempre que su pago no hubiera sido asumido por el Fondo de Garantía Salarial.
• 5º Las deudas por créditos de derecho público.

  No obstante, las deudas para cuya gestión recaudatoria resulte competente la Agencia Estatal de Administración Tributaria podrán exonerarse hasta el importe máximo de mil euros por deudor. Asimismo, las deudas por créditos en Seguridad Social podrán exonerarse hasta el importe máximo de otros mil euros por deudor.

  El importe exonerado, hasta el citado límite, se aplicará en orden inverso al de prelación legalmente establecido en esta ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad.

• 6º Las deudas por multas a que hubiera sido condenado el deudor en procesos penales y por sanciones administrativas muy graves.
• 7º Las deudas por costas y gastos judiciales derivados de la tramitación de la solicitud de exoneración.
• 8º Las deudas con garantía real, sean por principal, intereses o cualquier otro concepto debido, dentro del límite del privilegio especial, calculado conforme a lo establecido en esta Ley.

2. Excepcionalmente, el juez podrá declarar que no son total o parcialmente exonerables deudas no relacionadas en el apartado anterior cuando sea necesario para evitar la insolvencia del acreedor afectado por la extinción del derecho de crédito.

3. El crédito público será exonerable en la cuantía establecida en el párrafo segundo del apartado 1.5.º de este artículo, pero únicamente en la primera exoneración del pasivo insatisfecho, no siendo exonerable importe alguno en las sucesivas exoneraciones que pudiera obtener el mismo deudor.

Pueden compartirse en más o en menos las razones para excluir de la exoneración unos u otros créditos de los del nuevo elenco, pero como mínimo es indudable que el perímetro de la exoneración se limita drásticamente respecto del régimen actual.

Si el art. 23.4 de la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019) enumera una serie de categorías de deudas que los Estados pueden excluir de la «plena exoneración», en la transposición de la Directiva que pretende ser el TRLCref el Gobierno las ha agotado todas, e incluso ha ido más allá con la ya mencionada vuelta de tuerca (y contratuerca) de la ultraprotección del crédito público, en todas sus clases, de todos sus orígenes, y sin margen de interpretación. (27) La posibilidad de exoneración del crédito público hasta un máximo de 1.000 € de Agencia Tributaria y otros 1.000 € de la Tesorería General de la Seguridad Social, novedad incorporada al TRLCref respecto del borrador de anteproyecto que circuló en agosto de 2021, suena casi a broma de mal gusto. Tanto más cuanto que el importe exonerado se aplica «en orden inverso al de prelación legalmente establecido en esta ley y, dentro de cada clase, en función de su antigüedad» (último inciso del ordinal 5º del art. 489.1 TRLCref). Eso significará ordinariamente que se exonerarán créditos públicos subordinados, y por tanto equivaldrá en la práctica a nada. (28)

IV. Una trampa

La trampa, más que eso la aberración procesal, está encerrada en la Disposición Transitoria Primera del Proyecto de Reforma. Porque si el apartado 2 de esa Disposición Transitoria establece que «los concursos declarados antes de la entrada en vigor por [sic] la presente ley se regirán por lo establecido en la legislación anterior», a renglón seguido su apartado 3.6º establece que «por excepción», se regirán por el nuevo régimen «6º Las solicitudes de exoneración del pasivo que se presenten después de su entrada en vigor».

Esta previsión, de ser finalmente aprobada, significará que los deudores personas físicas con concursos en marcha en el momento de entrar en vigor la reforma, deudores que habrían iniciado sus expedientes de segunda oportunidad confiando en la aplicabilidad a su término del régimen de exoneración vigente en el momento de declararse su concurso (pues no otra cosa, en la inmensa mayoría de los casos, buscan las personas físicas insolventes cuando se someten al procedimiento concursal), verán cómo les cambian las reglas de juego, a peor, a la mitad del partido.

Es evidente que el proceso concursal, no solo por su naturaleza universal sino por el conjunto de derechos e intereses que deben ser gestionados en su seno, no encaja en los moldes ordinarios del Derecho Procesal. En un proceso singular, el objeto del proceso (la concreta pretensión de tutela jurídica sometida a la consideración del órgano jurisdiccional) es el eje en torno al cual gira y se desenvuelve todo el proceso, el elemento que explica y sirve para encajar todos los distintos elementos configuradores de la relación jurídico-procesal (la jurisdicción y la competencia, la legitimación activa y pasiva, la litispendencia, la determinación del proceso aplicable, etcétera). También en un proceso singular (consideramos aquí como modelo el ordinario civil, aunque hacen falta pocas adaptaciones para aplicarlo a casi cualquier tipo de proceso), ese objeto es tomado en consideración a través de una estructura dialéctica y conceptualmente sencilla: formulación de la pretensión en la demanda, toma de postura procesal del demandado en la contestación, depuración de óbices procesales y proposición de prueba en audiencia previa, práctica de prueba y alegaciones finales en la vista, y finalmente adjudicación de la pretensión en la sentencia.

Partiendo de esa naturaleza jurídica, que corresponde tanto a los principios jurídico-naturales del proceso abstractamente considerado, como a lo que resulta de los concretos procesos regulados en nuestras leyes adjetivas (especialmente la LEC, general, común y supletoria de todos los órdenes jurisdiccionales), las partes confían y dan por supuesto que la ley aplicable al litigio (tanto la ley procesal, como sobre todo la sustantiva) será determinada en el momento inicial del proceso y permanecerá inamovible. (29) En efecto, si «[l]a litispendencia, con todos sus efectos procesales, se produce desde la interposición de la demanda, si después es admitida» (art. 410 LEC (LA LEY 58/2000)), entre esos efectos está la perpetuatio iuris o determinación de la ley aplicable al fondo del asunto. (30)

Los concursos de acreedores está claro que son procesos peculiares, en cuanto que los mismos no versan sobre una cuestión jurídica concreta (el presupuesto del concurso, la insolvencia, no es el objeto del proceso que después será objeto de adjudicación en las distintas piezas e incidentes, sino simplemente la puerta de entrada a la situación concursal), y tampoco tienen esa estructura dialéctica (demanda – contestación – adjudicación) sino un desarrollo peculiar a través de secciones e incidentes, en los que se van considerando diversísimas pretensiones entre partes que no siempre son las mismas. Sin embargo, las exigencias más básicas de seguridad jurídica imponen que el conjunto del proceso concursal esté regido por una normativa determinada e inamovible desde el inicio del procedimiento y hasta su final, en garantía de los derechos tanto del deudor concursado como de los acreedores.

Frente a eso, el apartado 3.6º de la Disposición Transitoria Primera quiere establecer una cesura entre el proceso concursal y la solicitud de exoneración, como si fueran cosas distintas. Ese proceso, que se quiere considerar de algún modo independiente de todo el itinerario anterior, se regiría por la normativa procesal y sustantiva vigente en el momento de solicitarse la exoneración. La solicitud de exoneración sería, por tanto, la pretensión inicial, iniciadora de ese proceso independiente, cuya formulación produciría la litispendencia, y con ella la fijación de la normativa aplicable. (31)

Pero aquí, igual que cuando el prelegislador pretende mutar la naturaleza de la exoneración de «beneficio» a «derecho», anunciando como mejora lo que es una restricción, se vuelve a incurrir en un artificioso nominalismo. El cual, bajando de los conceptos teóricos a la articulación procesal y la realidad material de la exoneración, es perjudicial para el deudor de buena fe que, cuando se sujeta al procedimiento mediante la solicitud de ser declarado en concurso, entiende que se acoge y que encontrará la tutela de la normativa vigente en ese preciso momento.

Esta configuración no sólo es contraria a las exigencias del art. 410 LEC (LA LEY 58/2000) y más allá de eso de las garantías más básicas de seguridad jurídica, sino que entra en conflicto con la naturaleza de incidente concursal que tiene, incluso en el TRLCref, la solicitud de exoneración de pasivos insatisfechos. En efecto, de «incidente» califica la solicitud de exoneración, quizá en un despiste, el art. 502.3 TRLCref… pero el régimen de los arts. 495 y siguientes TRLCref (y sobre todo esta rotunda Disposición Transitoria 1, 3.6º del Proyecto) lo contradicen, al querer configurar como proceso aparte, posterior, y con una normativa diferente al previo concurso, la solicitud de exoneración de pasivos.

Se trata, como dijimos al principio, de una aberración procesal, que quizá busque evitar que en estos meses se produzca una carrera frenética por iniciar procesos de segunda oportunidad antes de que se apruebe la reforma. Pero, ¿no era el nuevo régimen del «derecho» a la exoneración más beneficioso y garantista, más ágil y rápido, más tendente a la «plena exoneración» del deudor de buena fe que propugna la Directiva que el Proyecto dice trasponer? No debe serlo tanto cuando el prelegislador, traicionado quizá por su subconsciente, actúa de este modo.

V. Conclusión: un retroceso (según desde dónde se mire)

La proyectada reforma del TRLC, aunque afirme reiteradamente que constituye el cumplimiento por el Reino de España de su obligación de incorporar a nuestro ordenamiento la Directiva 2019/1023 (LA LEY 11089/2019), es, a mi juicio, una regresión respecto al régimen actual.

Puede, en efecto, discutirse primero que sea una transposición fiel de la Directiva, en cuanto que el nuevo y más endurecido régimen de exoneración de pasivos insatisfechos no parece que avance hacia la incorporación en España de un régimen ágil de fresh start para el deudor de buena fe. Y en ese sentido, he defendido en diversos foros que el régimen actual, con sus carencias y lagunas, es un punto de partida válido que lo que necesita son retoques bien diseñados.

Puede, segundo, razonablemente preverse que la reforma impedirá la consolidación en España del mecanismo de segunda oportunidad, manteniendo la condena de por vida al ostracismo financiero de tantos deudores a quienes se impedirá reincorporarse a la vida económica, en cuanto que el procedimiento que dibuja tiene requisitos más estrictos y tiene, sobre todo, un desenlace más incierto que el actual.

Si desde 2015 hasta ahora el número de procesos de segunda oportunidad en España se ha mantenido en números modestos, incluso a pesar de la existencia aún de grandes masas de insolventes damnificados de la crisis económico —financiera de 2008, el nuevo régimen no creo que vaya a ser ese instrumento, tan necesario, que se precisa para hacer frente a los estragos— los que ya hemos visto, y los que están por venir—de la pandemia del COVID-19—.