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1. La reciente STS (Sala de lo Civil) 277/2022, de 31 de marzo de 2022 (LA LEY 37309/2022) (2) , sobre gestación por sustitución, ha sido objeto de una pronta divulgación en prensa escrita y radiofónica, pues creo que, consciente o inconscientemente, el Tribunal Supremo así lo ha querido o buscado. Sé que decir que alguien busca o quiere algo de forma inconsciente resulta un evidente oxímoron, en especial para los que no estamos familiarizados con los misterios del psicoanálisis. Pero las observaciones que voy a realizar sobre dicha sentencia justifican esta inicial aproximación, llamémosla, benévola. Cortesía que me exige —al menos en este primer párrafo— el respeto a los nueve magistrados que de forma unánime la han dictado. Esta vez no hay votos particulares discrepantes, como sí los hubo en los dos precedentes más destacados: la STS (Sala de lo Civil) 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (LA LEY 2868/2014) (3) , y el Auto TS (Sala de lo Civil) de 2 de febrero de 2015 (4) . La composición del TS es distinta. Tan solo cuatro de los integrantes de la Sala que dictó aquellas resoluciones firman la nueva entrega. El ponente es el mismo de entonces y la sentencia de ahora es coherente con la opinión mayoritaria manifestada en los precedentes. Quizá pueda llamar la atención que uno de los firmantes de aquellos votos particulares hoy esté con la mayoría. Nada que objetar. El cambio de opinión es una de las cualidades humanas que más nos caracteriza y que en la actualidad más cotiza. Especialmente en relación con el tema que nos ocupa (5) .

Dicho esto, su verdadera trascendencia real para nuestro ordenamiento jurídico se me antoja mínima. Algo que, contrariamente a lo que podría pensarse, no es irrelevante, como señalaré en las conclusiones. La sentencia aborda, como adelanté, una situación de gestación por sustitución y, ya entrando en harina, lo hace con un exceso de ardor guerrero. Vaya por delante que el fallo estimatorio del recurso de casación, desprovisto de toda la innecesaria literatura que lo rodea, me parece uno de los posibles. Pero, técnicamente, la sentencia, por el tono y lo categórico de las afirmaciones, se resiente claramente de un intento de pontificar (cualquiera de las acepciones segunda o tercera del DRAE me valen) sobre lo incompatible que es la gestación por sustitución con nuestro orden público. Un intento, a mi juicio, innecesario; en ocasiones fútil; otras, erróneo. Y, sobre todo, incoherente con la «oferta» que hace a los principales interesados tras la estimación del recurso.

Esta toma de postura del Alto Tribunal, más allá de la simple resolución del caso, justifica la incondicionalidad del título de mi comentario y deja en un segundo lugar, siempre a mi juicio, las posibles opciones técnicas para resolver un problema complejo: el de la existencia o no de un vínculo de filiación entre una mujer y un niño nacido en el extranjero de otra mujer gestante. O, por ser más respetuoso con el supuesto, la pertinencia de que tal vínculo exista en virtud de la posesión de estado, tal cual había declarado la sentencia impugnada de la Audiencia Provincial de Madrid (6) .

Tras una muy sucinta descripción del supuesto de hecho, pasaré a justificar las valoraciones realizadas, comentando la Sentencia en el orden que propone en sus Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto (FD 3 y FD 4, en adelante). A ello sumaré unas escuetas conclusiones.

2. Los casos difíciles no pueden hacer buena jurisprudencia y este supuesto lo prueba bien a las claras. El padre de una mujer instó acción judicial de filiación para que se declarase la existencia de un tal vínculo entre su hija y un niño nacido en México mediante gestación por sustitución. El juzgado desestimó la demanda. La audiencia revocó la sentencia de instancia y declaró la maternidad de la madre de intención respecto del nacido por posesión de estado. El Ministerio Fiscal presentó recurso de casación ante el Tribunal Supremo que fue admitido y, a la postre, estimado. El recurso de casación —simple— alegaba vulneración del art. 131 in fine del CC (LA LEY 1/1889) en relación con el art. 10 de la Ley 14/2006, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LA LEY 5218/2006) (LTRHA (LA LEY 5218/2006)). Advierto, aunque no tendrá trascendencia en el devenir del comentario, que el argumento del recurso se basa en la falta de legitimación para interponer la acción de filiación, por la existencia de una filiación materna contradictoria con la reclamada.

Otros elementos del supuesto que pudieran ser relevantes son que el niño nació en México y tiene nacionalidad mexicana; que fue inscrito en el Registro civil de Tabasco como hijo de la madre de intención y nieto de los padres de esta, con un nombre y apellidos determinados (que se corresponden con los de su madre de intención, según consta en la SAP recurrida); que la madre de intención no tiene vinculación genética con el niño, concebido con gametos masculinos y femeninos de donantes anónimos; que entre la madre de intención y el niño hay más de 45 años de diferencia de edad; que el niño nació en 2015 y desde entonces ha vivido con la madre de intención; que la acción de filiación se interpuso en febrero de 2019.

3. El 25 por ciento del texto de la sentencia es la reproducción del contrato de gestación por sustitución suscrito por la madre gestante y la madre de intención. Es este un dato significativo, puesto que su contenido le sirve al TS para extraer sus conclusiones, si no más relevantes para el fallo, sí más notorias: «el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte». Esta cita del FD 3 es el motivo dominante y recurrente del contenido de este y es, quizá, lo que más ha trascendido en los medios que se han hecho eco de la sentencia.

Adelanto que, a mi juicio, este FD 3 es excesivo, cuando no inútil, desde la perspectiva de lo que supone como precedente del fallo. En otras palabras, la sentencia no saca consecuencias de lo que aquí se dice, que no es sino una causa general contra la realidad global de la gestación por sustitución comercial, como deja bien claro la frase que rubrica este FD: «La gestación por sustitución comercial vulnera gravemente los derechos reconocidos en la Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos» (7) . Realmente no se está pensando singularmente en el contrato, ni singularmente en la filiación de los nacidos de madres gestantes sustitutas, sino más bien en el «fenómeno» de la gestación por sustitución globalmente considerado. Esta, en cierta manera, vulgarización del discurso, hace que incurra en debilidades que paso a exponer, no sin advertir que el FD 3 comienza con una alusión a sus resoluciones anteriores en torno al «reconocimiento» de la filiación determinada en el extranjero, como si quisiese limitar el contenido del FD a esta concreta situación (la de «reconocimiento»), algo sobre lo que volveré al comentar el FD 4 (8) .

4. Formalmente, el TS afirma que la filiación derivada de la gestación por sustitución respecto de la madre comitente es contraria al orden público español por dos razones: por lo dispuesto en el art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) y por la contrariedad del contrato con los derechos fundamentales.

La alusión al mencionado precepto es lacónica; como si fuese autosuficiente. Al contrario que el Ministerio Fiscal, el TS se abstiene de señalar que el tal contrato está prohibido en España. Se limita a indicar correctamente que el contrato es nulo en España. En este sentido debe recordarse que el hecho de que un contrato sea nulo no significa que las consecuencias que la nulidad trata de evitar formen parte del orden público internacional de un ordenamiento jurídico. El TS no profundiza en este aspecto, que sería una línea de razonamiento necesaria. Si el art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) tutela o no un principio de orden público internacional es lo que lo convierte, o no, en una norma de aplicación inmediata, o ley de policía en la terminología que se está imponiendo desde los instrumentos europeos. Y ese es un análisis que falta (9) . Y la ausencia es llamativa por cuanto que desde la doctrina del TEDH sobre diversos casos de gestación por sustitución, que el TS trae a colación en diversos momentos, la imperatividad de que la madre gestante debe ser en todo caso la madre «legal» no es ningún axioma. Es más, la evolución de dicha doctrina va yendo en sentido contrario.

Además, es palmario que el cuidado que tiene el TS centrando su diatriba en la gestación por sustitución comercial no casa con el argumento del art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006): en él no se distingue entre gestación por sustitución comercial o gestación por sustitución altruista. Es verdad que esto no desautoriza per se el discurso, pero lo convierte en innecesario e introduce una nota de cierta incoherencia argumental. ¿Sólo se censura la gestación por sustitución comercial? Si es así, el mencionado art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) debería «desdoblarse» funcionalmente ya nos encontrásemos, por simplificar, ante un supuesto comercial o ante uno altruista. ¿Dejaría de formar parte del «orden público» español en los casos de gestación por sustitución no comercial?

5. Sin duda, el discurso falta y la afirmación apodíctica sobre el alcance del art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006) aporta poca solvencia a la argumentación. Mas son los derechos fundamentales y su vulneración los que constituyen la parte más importante de este FD 3. En este contexto, el análisis de TS es inteligente: ahí tenemos los tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan a España y no hay más que interpretar su alcance. El art. 35 de la Convención sobre derechos del niño exige adoptar medidas para impedir el secuestro, la venta y la trata de niños, y el Protocolo facultativo sobre la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de los niños en la pornografía, refuerza este mandato. ¿Qué significa la gestación por sustitución en este marco? El TS se apoya en la Relatora Especial sobre la venta y la explotación sexual de niños para concluir que la gestación por sustitución comercial es «venta de niños». El TS ve un aval adicional a su postura en el Informe (2017) del Comité de Bioética de España sobre los Aspectos Éticos y Jurídicos de la Maternidad Subrogada, en la Resolución del Parlamento Europeo de 2015, sobre el Informe anual sobre los derechos humanos y la democracia en el mundo, en «otros informes» y en «la mayoría de la literatura científica existente sobre esta cuestión» (10) .

Probablemente, con este punto de partida —y de llegada— podría cerrarse la condena del fenómeno de la gestación por sustitución: es venta de niños y eso no puede tolerarse de ninguna manera (el énfasis lo pongo yo). Quizá por ello, ufano y amparado por tales argumentos de autoridad, el TS se introduce en algo ya conocido y mucho más discutible de lo que la sentencia aparenta: el contrato de gestación por sustitución es contrario a la dignidad de la madre y del niño.

Sin duda, esto es una petición de principio, no sostenible con el carácter general con que se sostiene. De forma singular, pienso que puede ser correcta respecto de la madre gestante en los casos en que recurre a la maternidad de sustitución obligada por su situación de vulnerabilidad, pero no de forma necesaria en otras situaciones y nunca respecto del niño. El TS, sin embargo, no contempla la posibilidad de que la madre gestante decida sobre su dignidad; es decir, sea libre —autónoma en sentido pleno o incluso autónoma para decidir en circunstancias limitantes— para determinar sobre lo que es su dignidad y cuándo se ve afectada o no. ¿Paternalismo? Probablemente haya que estar de acuerdo con él en que algunas o muchas obligaciones impuestas por los contratos estándares puedan ser atentatorias contra la dignidad de la persona… salvo que ella, la persona, en un entorno jurídico garantista, opine lo contrario (11) .

Respecto del nacido, el razonamiento del TS (y de los que lo siguen o lo preceden) recuerda a otros tiempos en los que algo que pasaba antes del nacimiento determinaba el estatus de la persona. Recuerda, por ejemplo, a la vieja distinción del CC entre hijos «legítimos», hijos «ilegítimos «naturales» e hijos «ilegítimos no naturales», con las máculas sociales adicionales cuando concurrían las circunstancias y los calificativos de incestuosos o sacrílegos. Algo que es cosa del pasado. Si se me permite un ejemplo excesivo, del mismo modo que el nacido como consecuencia de la violación de su madre no ve afectada su dignidad en ningún caso por tan abyecto acontecimiento, el nacido mediante gestación por sustitución no puede ver afectada su dignidad, incluso en los casos en los que su concepción se haya producido en el entorno de vulnerabilidad de su madre gestante, con intermediación económica. ¿De qué manera se ha vulnerado la dignidad del niño sujeto de esta Sentencia? (12)

6. Por otro lado, ya más en términos de técnica jurídica, no puedo dejar de señalar que la utilización de informes de relatores y comités (mas otros presuntos informes y presunta mayoritaria literatura científica) es algo que está también muy de moda (por ejemplo, no hago más que leer en los últimos tiempos la fuerza normativa cuasiconstitucional de la Observación general número 1 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de la Organización de Naciones Unidas —CDPC—), pero que, simplemente, no es jurídicamente vinculante. Para ser consciente de esto basta con leer superficialmente —porque ni siquiera precisa de un análisis en profundidad— lo que es un relator especial de la ONU o las funciones del Comité de Bioética de España (o, por no dejar incompleto el otro ejemplo, el CDPC). No diré nada sobre la literatura científica, cuya calificación de mayoritaria es tan gratuita como lo sería la calificación contraria. Y lo mismo ocurre con las resoluciones del Parlamento Europeo que no formen parte de un proceso legislativo concreto: carecen de valor normativo directo. No son Derecho derivado. Si se quieren interpretar seriamente las reglas de un tratado internacional, el Convenio de Viena sobre Derecho de los tratados (LA LEY 678/1969) nos indica cómo hacerlo (arts. 31 y 32).

7. Por último, y más importante, incluso si considerásemos que todo lo que el TS dice sobre el contrato de gestación por sustitución se corresponde con la realidad jurídica (13) , la consecuencia de todo ello no sería, no necesariamente, la negativa a reconocer la filiación entre el nacido y la madre de intención. No existe de forma necesaria esa «contaminación» pretendida por el TS. La prueba del algodón, sin ni siquiera salirnos de la sentencia, es el contenido del FD 4, al que me referiré a continuación. Pero creo que un par de ejemplos pacíficos servirán para ilustrar de forma más clara esta afirmación.

Ha sido un lugar común que la figura del repudio unilateral por el marido (talaq), tal cual es contemplada en algunos ordenamientos jurídicos de origen musulmán, es atentatoria contra la dignidad de la mujer. Ciertamente, se me puede objetar, con razón, que esto es una generalización que precisaría de más matices. Pero asumámoslo como hipótesis de partida. Existe una discriminación por razón de sexo en las formas de disolución del matrimonio. Una afectación, esta vez sí, de la dignidad de la mujer. Pero ello no deriva en el rechazo absoluto a reconocer en España (y en otros estados europeos) la disolución del matrimonio producida en alguno de aquellos países mediante el repudio de la esposa por parte del marido (14) .

Vamos con un segundo ejemplo vinculado a la filiación de las personas. En materia de adopción, un sistema que establezca condiciones diferentes para la adopción de niños y de niñas es totalmente inaceptable desde el punto de vista del respeto de derechos fundamentales, como el de la igualdad y no discriminación por razón de sexo. Pero eso no significa que la adopción constituida en virtud de uno de esos sistemas no pueda ser reconocida en España (15) .

Cuando nos planteamos el tema que se plantea el TS, el contrato de gestación por sustitución es pasado. Lo es incluso, como adelanté, para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, donde apenas ha tenido trascendencia en los casos que ha resuelto. El contrato de gestación por sustitución no es «objeto de este recurso», por más que así lo afirme el TS (16) .

En este FD 3, el TS parece hacer gala de legislador y se erige en defensor de una postura moral con consecuencias que recuerdan a la idea de prevención general frente a conductas indeseadas. Creo que no es eso sobre lo que tenía que resolver el TS. Y, de hecho, él también lo cree, pues toda la carga valorativa de este FD 3 se derrite como un azucarillo en el FD 4.

8. Entramos en este FD 4 con unas premisas nada equívocas: la contrariedad del contrato de gestación por sustitución con nuestro orden público internacional, la vulneración de la dignidad de la madre gestante y del niño por el fenómeno de la gestación por sustitución (al menos, la comercial, como la del caso enjuiciado).

Sin embargo, todo eso era muy relevante para el caso juzgado en 2014, comienza diciendo el TS en el primer párrafo de su FD 4, pero en el caso que tiene sobre la mesa la cuestión «se presenta desde otro punto de vista» y pese a lo expuesto en el FD 3 —continúa señalando el TS— la realidad es más compleja. Si se me permite la ironía, ¿qué valor tienen entonces las diez páginas anteriores para estas últimas dos en las que va a resolver? Pues, como pasamos a ver, realmente, poco.

9. El FD 4 nos coloca ante una gran alternativa muy querida de los internacional privatistas: reconocer o reconstruir (17) . O, dicho en una terminología más clásica, si estamos ante un problema de reconocimiento de algo que existe ya en el extranjero (la filiación entre la madre comitente y el niño) o ante un problema del régimen jurídico aplicable (ley aplicable) a la determinación de la filiación (materna, en este caso) de ese niño. Como bien puede apreciarse, en el fondo, se trata de dos formas de abordar el mismo problema: la existencia o no del vínculo de filiación reclamado para nuestro ordenamiento; si bien la forma distinta de planteárselo hace que metodológicamente sea un problema distinto. Sin entrar en grandes disquisiciones técnicas, la idea de reconocer lo que ya existe es algo que, desde una visión clásica de las situaciones internacionales, puede considerarse «mejor» que su potencial reconstrucción: en el caso presente, reconocer implicaría que la relación entre la madre comitente y el niño es la misma en España y en México. Además, suele afirmarse (con ciertas razones que, ni son absolutas, ni este comentario me permite desarrollar) que las condiciones o requisitos del reconocimiento suelen ser más benévolas para que este se produzca, que la reconstrucción a partir de las condiciones o requisitos que impongan una o varias leyes para saber si algo existe o no, si algo es válido o no, etc. Por último, aunque tradicionalmente se haya podido poner algún tipo de inconveniente a la idea de reconocimiento de puras situaciones o relaciones jurídicas derivadas directamente de la ley (por contraposición de aquellas otras en las que haya algún tipo de intervención de autoridades y algún tipo de «acto») en la actualidad se va abriendo cada vez con mayor fuerza la idea de que también las primeras pueden sujetarse a un genuino proceso de «reconocimiento».

10. El TS se sitúa en el plano de la ley aplicable. Lo cierto es que aquí, efectivamente, no se pidió el reconocimiento de la filiación existente en México, sino una declaración de existencia de filiación entre la madre comitente y el niño de acuerdo con la ley española. La alegación de la madre comitente de que efectuó un reconocimiento expreso de filiación ante las autoridades mexicanas no tuvo ningún recorrido más allá de la exposición de hechos. El «reconocimiento» de un acto de reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad sería más visible que, por ejemplo, el reconocimiento de un vínculo de filiación ex lege. Pero la acción interpuesta es inequívoca. Efectivamente, no se pidió el reconocimiento en ningún momento.

Teniendo en cuenta el lugar de nacimiento del niño y su nacionalidad mexicana, también desde una perspectiva ortodoxa, el TS debería comprobar si es o no la ley española la aplicable. Y lo hace en el punto 2 del FD 4, aludiendo correctamente al art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) y afirmando dicha aplicación en virtud de poseer el niño su residencia habitual en España. Creo que se trata de la interpretación más plausible. De hecho, como adelanté, la Sentencia habría sido menos frágil —más corta y menos criticable— si hubiese empezado y terminado por aquí. Siendo de aplicación la ley española, lo más evidente es algo que señala implícitamente el Ministerio Fiscal: que hay una filiación contradictoria con la que se pretende declarar, la de la madre gestante, y que no hay legitimación activa para interponer la acción ejercitada. El orden público y toda la perorata sobre la gestación por sustitución sobra; el orden público internacional español nunca es operativo contra la ley española. Y punto final. Estimación del recurso conforme a lo dispuesto por el legislador español. Pero no. Se trata solamente de un punto y aparte para pasar a hablar de «La protección del interés superior del menor nacido por gestación por sustitución», que es el epígrafe de este FD 4. Un FD en el que el TS reniega de sus propias convicciones y acepta que una traficante de niños, participante principal en los atentados contra la dignidad de la madre gestante y el nacido, pueda establecer un vínculo de filiación mediante la adopción (léase, por favor, esta última frase al amparo de la ironía con la que está escrita). Adopción que el TS considera la vía apropiada para resolver este tipo de casos. Y que, como veremos no está exenta de problemas.

11. Mas antes de seguir con el análisis de la Sentencia en este punto (18) , plantearé una alternativa (reconozco que menos defendible) a la interpretación del art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) que hace el TS. Alternativa que, a su vez, puede apoyarse en dos proposiciones distintas.

La primera es que la regla que este precepto consagra está presidida por una indisimulada orientación hacia la búsqueda de una ley que permita el establecimiento (19) de la filiación del hijo en detrimento de la que no lo permita. Dice el mencionado precepto:

«La determinación y el carácter de la filiación por naturaleza se regirán por la ley de la residencia habitual del hijo en el momento del establecimiento de la filiación. A falta de residencia habitual del hijo, o si esta ley no permitiere el establecimiento de la filiación, se aplicará la ley nacional del hijo en ese momento…»

Dando por bueno que el momento de establecimiento de la filiación sea el de la interposición de la acción (20) , lo cierto es que la ley española de la residencia habitual del hijo no permite el establecimiento de la filiación solicitada, pero su ley nacional en ese momento, la mexicana, sí. Por lo que una interpretación literal simple del art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) nos debería llevar a ella. Y, además, no creo que esta interpretación contradiga la doctrina del TS sobre el alcance de búsqueda de la ley más favorable al establecimiento de la filiación (21) . ¿Por qué no se aplica la ley mexicana, pues?

Ciertamente, se me puede objetar que volvería a entrar en juego el orden público internacional (art. 12.3 CC (LA LEY 1/1889)) y probablemente estaríamos de nuevo en el punto de partida. Pero, repárese en que este orden público español en este contexto tiene que lidiar con el objetivo declarado del art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) (que es una regla también española): la preferencia de la norma que permite el establecimiento de la filiación sobre la que no lo permite. Y con todo el resto de los valores en torno al interés superior del niño en este caso, donde el principal interesado aún es niño. El orden público frente a las normas de conflicto con una orientación material como el art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) tiene sus propios condicionantes (22) .

En todo caso, no voy a hacer cuestión de honor de esta interpretación. Entre otras cosas, porque es alambicada y compleja. Siempre cabe alegar que claro que la ley española permite el establecimiento de la filiación materna: la de la madre gestante. Y, además, porque en el pasado he defendido que, precisamente, el art. 113.2 CC (LA LEY 1/1889) podría considerarse una norma material imperativa o de necesaria aplicación (23) y de forma verosímil tendría que ser interpretada a la luz del art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006). Este viaje a la ley nacional mexicana probablemente hubiera deparado el mismo resultado que quedarse en la española, pero lo cierto es que es una posibilidad técnica que el TS obvió, y que en los casos fáciles puede omitirse, pero en los difíciles debería valorarse.

12. Una segunda proposición que también creo necesario mencionar es que no debe perderse de vista que la aplicación de la ley española en este supuesto lo es a una situación internacional. Aplicar la ley española (y solo la ley española) no convierte la situación o el problema en una cuestión meramente doméstica. En estos casos, es posible (aunque no necesario) que las «leyes descartadas» (aquellas vinculadas con el supuesto, distintas de la declarada aplicable por la norma de conflicto) puedan recuperar una cierta presencia en la interpretación y alcance de la ley aplicable. Por ir al caso concreto, la ley mexicana («descartada» por la regla primera del art. 9.4 CC (LA LEY 1/1889) en los términos que hemos visto) podría tener alguna incidencia en la aplicación de la ley española. El demandante pide que esa incidencia sea la no aplicación estricta del art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006). El TS lo niega. De nuevo, el formato de este comentario me impide profundizar en este tema. Baste señalar, que esa incidencia es posible; que los modos y el alcance de esa incidencia no están escritos en ningún manual de interpretación de las situaciones privadas internacionales (24) ; y que, en el caso concreto, esta vez sí de forma inconsciente, el TS no tiene más remedio que admitir la relevancia de la internacionalidad, cuando realiza la oferta a la que me refiero a continuación, aunque la rechace para evitar la aplicación del mencionado art. 10 LTRHA (LA LEY 5218/2006).

Pienso que, a partir de estas últimas ideas, el TS hubiera tenido la oportunidad de decir algo más que lo que dijo. De innovar dentro de los escasos márgenes que la normativa positiva le deja. Pero admito que es pedir demasiado a un Tribunal que no está familiarizado con los rudimentos del DIPr.

13. Así pues, el recurso se estima. Su consecuencia es la revocación de la sentencia de apelación y la pervivencia de la de instancia: no existe relación de filiación entre la madre de intención y el niño. ¿Y ya? Sí, pero no. En los puntos 9 a 14 de este FD 4, se describe lo que, a juicio del TS, es el estado actual de nuestro ordenamiento jurídico, en cuanto a la situación real de los nacidos por gestación por sustitución. Lo hace, tras una nueva diatriba contra la gestación por sustitución, a mi juicio impropia de una sentencia del TS y, sobre todo, totalmente innecesaria (ni suma ni resta nada al fallo), en la que desliza —también sin ninguna consecuencia— la posibilidad de que la actuación de la madre de intención pudiera constituir el tipo del art. 221.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) (25) .

El «estado actual» al que me refería en el párrafo anterior es que:

«en nuestro ordenamiento jurídico el reconocimiento de esa relación puede realizarse, respecto de la persona del padre biológico, mediante el ejercicio de la acción de reclamación de paternidad, conforme prevé el art. 10.3 LTRHA… [y] cuando quien solicita el reconocimiento de la relación de filiación es la madre comitente, la vía por la que debe obtenerse la determinación de la filiación es la de la adopción».

Es evidente que esto no cambia nada la estimación o desestimación del recurso. Es una afirmación sobrante, benevolente, valorativamente incoherente y no exenta de matices. Ni siquiera pienso que pudiera estar amparada por la también bizarra solicitud que aparentemente se hizo en primera instancia en torno a la «tramitación de expediente de guarda o acogimiento familiar previo a la adopción» que se interesó «como petición subsiguiente» (sic) (26) .

En primer lugar, el punto de partida en el que el TS parece apoyar esta oferta no está bien elegido, o no bien interpretado, o no interpretado de forma estricta. La doctrina del TEDH sobre la familia o la vida familiar de facto no deriva, no necesariamente, en la necesidad del reconocimiento de vínculos de filiación. Sin ir más lejos, en el reciente caso Valdís Fjölnisdóttir y otros v. Islandia, que la STS cita a otros efectos, el TEDH consideró que, en un caso en que las madres de intención ya no eran idóneas para la adopción (por haberse divorciado), el acogimiento decretado por las autoridades islandesas era plenamente conforme con la Convención Europea de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950) (27) .

En cuanto a su doctrina sobre la filiación en los supuestos de gestación por sustitución, es cierto que exige algún título de acreditación respecto del progenitor biológico, pero no creo que en nuestro ordenamiento jurídico sea necesariamente la interposición de una acción de reclamación (28) . El varón que aporta su material genético es padre por ese solo hecho y no hay ninguna razón para que su filiación respecto del nacido no quede acreditada a través de cualquier otro título: la inscripción en el registro civil, cumplimentando los requisitos de la ley que resulte aplicable, el reconocimiento voluntario de paternidad, u otro (29) . Respecto de la madre comitente, lo cierto es que el TEDH aún no se ha pronunciado sobre ningún caso que se circunscriba al concreto supuesto que da origen a esta Sentencia: vínculo simple de filiación respecto de madre comitente que no posee vínculo genético con el nacido. El Dictamen TEDH de 10 de abril de 2019 que cita el TS se refirió a otro supuesto de hecho: padre biológico casado con la madre de intención sin vinculación genética con las nacidas. Y los límites de este tipo de dictámenes hacen que su extensión a supuestos distintos de los resueltos sea igualmente discutible (30) .

En todo caso, voy a reconocer que el texto transcrito es una novedad, aunque no creo que deba saludarse. Sobre todo, si lo comparamos con este otro que extraigo del citado ATS de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015):

«En el caso de España, ese estatus [se refiere a filiación y estado civil] puede proceder del reconocimiento o establecimiento de la filiación biológica con respecto a quienes hayan proporcionado sus propios gametos para la fecundación, puede proceder de la adopción, y, en determinados casos, puede proceder de la posesión de estado civil, que son los criterios de determinación de la filiación que nuestro ordenamiento jurídico vigente ha considerado idóneos para proteger el interés del menor» (31) .

Todo parece indicar que lo que ahora se dice es una restricción a lo que se dijo entonces. Y aquello (el Auto de 2015) era más ajustado a nuestro ordenamiento jurídico que la actual sentencia.

14. En segundo término, llama la atención la tranquilidad con la que el TS acepta que, en el potencial proceso de adopción se puedan estirar los requisitos legales sobre la base de que, al fin y al cabo, el niño está integrado en el núcleo familiar de la adoptante y es cuidado por ella desde hace años. El TS considera que no es un «obstáculo excesivo» la edad de la madre de intención, puesto que el límite de la diferencia de edad de no más de 45 años, previsto por el art. 175 CC (LA LEY 1/1889) no tiene carácter absoluto. Y es verdad, pero la interpretación que propone de los arts. 175.1 (LA LEY 1/1889), 176.2.3º (LA LEY 1/1889) y 237, todos del CC (LA LEY 1/1889), es una de las posibles, muy favorables a la adopción, pero no la única ni la más evidente (32) .

15. En último lugar, no hace falta mucha reflexión para percatarse de que esta oferta que el TS hace en su FD 4 es una impugnación radical a la valoración general y a las afirmaciones singulares que la Sentencia vierte en todo su FD 3 (y también parte de su FD 4). La acción de filiación del padre de intención y biológico y la adopción de la madre de intención ¿limpian de un plumazo los atentados a la dignidad de la madre gestante y del niño? ¿sanan la compraventa de niños proscrita por las obligaciones internacionales del Estado? ¿evitan potenciar la práctica de la «gestación subrogada» comercial, como insinúa el TS?

Traduzco el desideratum del FD 4, punto 14 de la Sentencia: si se potenciara la gestación por sustitución comercial reconociendo la filiación derivada de la misma se estarían vulnerando los derechos fundamentales de las madres gestantes y los nacidos, pero si se aceptan resignadamente sus consecuencias a través de instituciones nacionales, como la adopción, que se estiran o se degradan a tal fin, no. La coherencia brilla por su ausencia.

Y, de nuevo, reconozco que mi crítica no es original. El Voto Particular que acompañó al ATS de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015) ya advertía de tal incongruencia valorativa:

«En primer lugar, la sentencia de esta Sala ofrece soluciones [la adopción, por ejemplo] que parten de una misma prohibición, como es la gestación por sustitución, viciada de nulidad, con lo que la excepción de orden público seguiría existiendo en la forma que se dijo en ella» (33) .

16. Concluiré con unas sintéticas observaciones finales

La nueva entrega del TS en materia de gestación por sustitución no aporta grandes novedades. Probablemente opta por el camino más evidente: la normativa que alega el Ministerio Fiscal en su recurso sigue siendo la misma que en 2014 y 2015. No se ha movido ni un ápice, aunque el tiempo ha ido desvelando una práctica claramente permisiva y una posible lectura alternativa que sobre el tema pudieran promover otras normas, lectura que duró, eso sí, cuatro días (34) . También creo que podría haber sido ser un elemento para tener en cuenta la práctica que, en otros países, igualmente hostiles a la gestación por sustitución, va imponiendo la doctrina del TEDH. Doctrina que necesariamente nos afecta también a nosotros (35) .

En todo caso, si quiere verse alguna aportación de la sentencia al estado de la doctrina del TS es, precisamente, una restricción a los modos de acreditación de la filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución, respecto de lo afirmado en su ATS de 2 de febrero de 2015 (LA LEY 2301/2015).

Mas, como dije en la introducción del comentario, la escasa trascendencia real del fallo es lo que lo convierte en relevante. En enormemente significativo. De nuevo apelo a la autoridad del TS para pensar que si la sentencia es tan deslucida e inútil como me parece, la causa está más en el sistema que en su interpretación.

La gestación por sustitución en España es el elefante en la habitación. Que el sistema jurídico la ignore, que el legislador no quiera tomar cartas en el asunto no significa que no exista el problema. Ni la ley ni la doctrina del TS han sido capaces de hacer disminuir las manifestaciones de esta práctica en España.

Son muchas las consecuencias nocivas de tal desentendimiento. Pero desde un punto de vista técnico, la mayor evidencia es que abordar lo que este nuevo fenómeno exige con los viejos instrumentos que proporciona el Derecho de la filiación es como afrontar una operación de neurocirugía con una navaja de Taramundi y una lezna de cuerno de vaca. Dicho sea con todo el respeto para las navajas de Taramundi.

La inexistencia de instrumentos adecuados y la necesidad de dar respuesta a los problemas que la realidad plantea hacen que tales respuestas sean de tan mala calidad como la que transparenta la STS. Señalaré algunos ejemplos.

Comenzando por la sentencia comentada y su relación con las exigencias del TEDH, resulta llamativo que el TEDH en su dictamen de 10 de abril de 2019 exigía un título de acreditación de la filiación que respondiese a la doble condición de «efectividad» y «celeridad». La segunda requeriría un reconocimiento de la filiación que se produzca, a más tardar, cuando el vínculo de filiación, legalmente establecido en el extranjero, se haya concretizado según las circunstancias de cada caso. Y sobre estas premisas, una de las discusiones que generó la posterior STEDH de 16 de julio de 2020 fue si una media de 4.1 meses de duración en los trámites de la adopción del nacido mediante gestación por sustitución se ajustaba o no a la necesaria celeridad. ¡Se discutía en términos de meses! En el supuesto de hecho objeto de esta sentencia, el niño nació en 2015, la acción se interpuso en 2019 y estamos en 2022.

Más: la doctrina del TEDH no distingue los casos en los que haya habido sentencia o resolución judicial, como hace la práctica oficial española que aún descansa sobre la Instrucción de 5 de octubre de 2010 (LA LEY 20227/2010), sobre régimen de filiación de los nacidos mediante gestación por sustitución (36) (¡una Instrucción!), que exige la necesidad de una resolución judicial extranjera. Por ejemplificar, de nuevo, con la doctrina del TEDH, su referido Dictamen determinó que la ausencia de reconocimiento del vínculo de filiación entre los nacidos de gestación por sustitución y la madre de intención con la que no poseen vínculo genético y que figura como madre legal en la documentación extranjera es contraria al Convenio. Nada de exigencia alguna de resolución extranjera.

Más: el régimen civil interno de la adopción no está concebido para los supuestos de gestación por sustitución. Decisiones tan naturales como la voluntad de no adoptar chirrían cuando las toma quien previamente participó en un procedimiento de gestación por sustitución como progenitor de intención. Del mismo modo que chirría la negativa del progenitor vinculado genéticamente a dar su asentimiento a la adopción por parte de su cónyuge también participante en el proyecto parental común (37) . El tema de la diferencia de edad entre adoptante y adoptado es otro problema ya señalado que, a pesar del TS, tiene mal pronóstico hoy en día.

Más: el régimen de las acciones de filiación chirría igualmente. La acción de impugnación de la filiación matrimonial no está concebida en el Derecho interno para que sea interpuesta contra el padre de intención, sin vinculación genética, cuyo vínculo de filiación paterna fue reconocido por nuestro ordenamiento jurídico (38) . Y tampoco estaría pensada para ser interpuesta por el padre de intención sin vinculación genética. No es una acción operativa en los casos de gestación por sustitución.

Más: resulta incomprensible para cualquier jurista medio (incluso para cualquier persona media) que en 2021 se desestime la solicitud de declaración judicial de filiación por posesión de estado de la nacida en San Diego en 2010 respecto de su padre y madre de intención, a la que en 2013 se había concedido una Tarjeta de Residencia de familiar de ciudadano europeo, ¡como descendiente de su padre y madre de intención! (39) . Y que, además, se inste a la adopción once años después del nacimiento y ocho años después del otorgamiento de la tarjeta: no hay mejor ejemplo de cómo apartarse de la efectividad y celeridad de la determinación del vínculo exigidas por el TEDH (40) .

Más: resulta igualmente llamativa la consolidada aceptación del reconocimiento de derechos en materia de prestaciones de paternidad o maternidad a los padres y/o madres de intención (41) , sin el reconocimiento pleno de los vínculos filiación de paternidad o maternidad.

Como señalé, la respuesta del TS en el asunto comentado, estimando el recurso, era una de las posibles. Era, quizá, la más evidente, desprovista de toda su carga de moralina (esta vez, en su única acepción del DRAE). Y no es una buena respuesta. Ya hemos visto que en términos argumentales es una muy mala respuesta. Y en términos técnicos, hay otras posibles. Más complejas, pero posibles. Algunas las he planteado en este comentario.

Llama la atención la laxitud con la que el TS abraza la adopción y la rigidez con la que desprecia la posesión de estado. Porque, hablando de vínculo de filiación en sentido estricto, quizá la posesión de estado sea más idónea que un instrumento que en los últimos treinta años (por poner un plazo) ha ido desplazando su razón de ser desde la construcción de un vínculo de filiación hacia una nítida institución de protección de menores.

Y con ello no descarto que la adopción pudiera ser una vía de salida para estos casos. La última modificación legislativa francesa parece que va en esa línea (42) . Pero tendría que ser una nueva adopción que se ajustase a lo que pretende regular: no situaciones de protección de menores en situación de desamparo, sino las específicas de la gestación por sustitución. Y para ese viaje quizá fuese más idónea una regulación especial sobre reconocimiento de dicha filiación. Una regulación legal y completa.

Pero es lo que hay. El TS dice lo que dice porque puede decirlo. Porque el legislador no ha dicho nada.