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I. Introducción

Una de las cuestiones más polémicas, que más están dando que hablar en la comunidad jurídica y en todas las tipologías de Administraciones públicas y que ocupan a los juzgados y tribunales de todas las instancias en el orden contencioso-administrativo, es la de los nombramientos y ceses en puestos de libre designación entre personal funcionario de carrera y la cuestión de la confianza.

Al amparo de dar o perder la confianza, las Administraciones públicas han intentado justificar toda clase de decisiones. Pero, ¿en qué consiste la confianza que se requiere? A analizarlo vamos a dedicarnos a continuación.

II. Marco jurídico básico

Resulta obligado mencionar que la libre designación con convocatoria pública del personal funcionario de carrera, —amén de regímenes especiales que deberán respetar la normativa básica—, esencialmente se regula en el artículo 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (en adelante, TREBEP (LA LEY 16526/2015)). La libre designación con convocatoria pública consiste en la «apreciación discrecional» por el órgano competente de la «idoneidad» de los candidatos en relación con los «requisitos» exigidos para el desempeño del puesto. Hasta aquí, en la definición que hace el TREBEP (LA LEY 16526/2015) de la libre designación, no se menciona el término confianza. Tal elemento se introduce en el apartado 2 del artículo, cuando se refiere a «los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación». Por tanto, de la regulación positiva de la libre designación, podemos extraer una primera conclusión, y es la que de que la mencionada confianza no se predica del proceso de «apreciación discrecional» si no de una característica de los puestos que lleva a que pueden ser provistos a través del sistema de libre designación. En consecuencia, según la posición que aquí defendemos, la confianza quedaría extramuros del nombramiento y del cese y se reservaría como criterio para determinar si un determinado puesto excepcionalmente puede proveerse a través de libre designación. No obstante, como veremos, el decurso administrativo y jurisprudencial ha contemplado otras perspectivas. Queremos hacer una mera mención a que el TREBEP (LA LEY 16526/2015) únicamente vuelve a referirse a la confianza cuando se ocupa del personal eventual en el artículo 12, diciendo que «es personal eventual el que [...] sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial [...] el nombramiento y cese serán libres». Repárese especialmente en esto último, el nombramiento y cese serán libres; al contrario del sistema de libre designación que consiste en apreciación (valoración) discrecional (no reglada), pero no libre e ilimitada ni meramente voluntarista.

III. Antecedentes normativos

Hace ya más de sesenta años, la Ley de Bases de los funcionarios civiles del Estado de 1963, que tal como establece su propia Disposición Final Tercera deroga nada menos que la Ley de Bases de 1918 y el Reglamento para su aplicación del mismo año, ya establecía en su Base VI que «las plazas vacantes en cada localidad, correspondientes a los Cuerpos generales, se proveerán por concurso de méritos entre funcionarios, salvo aquellas que excepcionalmente sean clasificadas como de libre designación» (1) . Ni siquiera una sola vez en todo el texto se hace mención a la confianza como criterio de provisión de puestos de trabajo. Lo mismo ocurre en la Ley de 1.964 (2) .

Con la llegada la democracia, y con ella la Constitución española de 1.978 (LA LEY 2500/1978), se aprobó la Ley de medidas para la reforma de la Función Pública de 1.984 (3) . Pues bien, en tal texto tan solo se emplea dos veces el término confianza: dentro del mismo párrafo y refiriéndose exclusivamente al personal eventual (art. 20.2); y de igual modo hasta la última versión de la norma que data de 31-10-2015.

Ni en el desarrollo reglamentario de 1.990 (4) ni en el de 1.995 (5) , pueden encontrarse ni siquiera en una sola ocasión el empleo del término confianza.

En 2.007 se aprobó el Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) (6) . Aparte de la confianza respecto del personal eventual (art. 12), aparece el término en el art. 80.2 para referirse a «los criterios para determinar los puestos que por su especial responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública». Aunque luego volveremos sobre esta cuestión, véase que la confianza regulada en el art. 80.2 se refiere a las funciones a desarrollar en el puesto de trabajo para que pueda ser cubierto mediante el sistema de libre designación. En cambio, la confianza ni se menciona en la definición del sistema de libre designación que recoge el art. 80.1 cuando dice que «consiste en la apreciación discrecional por el órgano competente de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto».

De pasada también recordemos en este punto que el nuevo Estatuto, a través de su Disposición Final Cuarta, disponía que, entre otros, el referido artículo 80 produciría efectos a partir de la entrada en vigor de las Leyes de Función Pública que se dictaran en desarrollo del Estatuto.

Por último, y hasta el momento, en 2.015 se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (LA LEY 16526/2015) (en adelante, TREBEP) (7) , cuyo artículo 80.1 se expresa en idénticos términos a como ya lo hacía su precedente, el EBEP. A pesar de las ocho modificaciones que ha experimentado el TREBEP (LA LEY 16526/2015) desde su inicial aprobación en 2.015 (8) , en la actualidad, el referido artículo 80.1 conserva su redacción originaria.

IV. El sentido propio de la libre designación

Partiendo de lo dicho más arriba, son elementos esenciales para establecer el contorno de lo que nos proponemos, acudir a la etimología de los términos «apreciación», «discrecional», «idoneidad», «requisitos» y «confianza»; en aplicación del artículo 3.1 del Código civil (LA LEY 1/1889), que establece que «las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras...».

Entre las acepciones del «Diccionario de la lengua española», respecto del verbo «apreciar» se encuentran las de «reconocer y estimar el mérito de alguien o de algo». Respecto de la «discrecionalidad», se dice «de una potestad gubernativa: que afecta a las funciones de su competencia que no están regladas». En cuanto a la «idoneidad», menciona que es la cualidad de idóneo, del que se dice que es el «adecuado y apropiado para algo». En cuanto a los «requisitos» son la «circunstancia o condición necesaria para algo». Por último, la «confianza» consiste en la «esperanza firme que se tiene de alguien o algo», pero la confianza, como dijimos, se predica, al menos explícitamente, de una característica de los puestos que pueden cubrirse por el sistema de libre designación y no de lo que en sí es la apreciación discrecional.

Agregando los diferentes términos, y siguiendo la sintaxis del citado artículo 80.1 TREBEP (LA LEY 16526/2015), puede colegirse sin dificultad que la «libre designación» consiste en «reconocer», «de forma no reglada» «el mérito de alguien», para determinar el candidato «adecuado y apropiado» en relación a la «circunstancia o condición necesaria».

, estamos ante un modo no reglado de valoración de los requisitos exigidos para el desempeño de un puesto con el fin de seleccionar al candidato adecuado y apropiado

En definitiva, estamos ante un modo no reglado de valoración de los requisitos exigidos para el desempeño de un puesto con el fin de seleccionar al candidato adecuado y apropiado.

El artículo 78 TREBEP (LA LEY 16526/2015) establece que «las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad», y que «se llevará a cabo por los procedimientos de concurso y de libre designación con convocatoria pública».

La antes referida esperanza firme de que se trate del candidato adecuado y apropiado, que como hemos dicho se refieren a la «confianza» y a la «idoneidad» respectivamente, puede predicarse no solo del sistema de libre designación, sino también del sistema normal de provisión de puestos de trabajo, que es el «concurso», previsto en el artículo 79 del TREBEP (LA LEY 16526/2015), pues, tal como reconoció el Tribunal Constitucional (9) «la finalidad a que ambos sirven es la misma: la atribución, de acuerdo con la lógica de cada procedimiento, de determinados puestos de trabajo a aquellos funcionarios en quienes concurran, desde la óptica de los principios de mérito y capacidad, la cualificación e idoneidad precisas para el mejor y más correcto desempeño de las funciones anudadas a cada puesto». Por tanto, la confianza (o esperanza firme), de que el resultado de la atribución del puesto al candidato adecuado y apropiado (idóneo), es común tanto a la libre designación como al concurso. Si lo dicho es así, entonces ¿qué diferencia existe entre la libre designación y el concurso? Pues lo que resta, que es precisamente la «apreciación» «discrecional» frente a la «apreciación» reglada. Entendemos que no hay más. Porque recordando lo antes referido del TC, «la finalidad a que sirven» [tanto la libre designación como el concurso] «es la misma».

V. Jurisprudencia superada

Según creemos, durante tiempo la Administración ha venido justificando nombramientos y ceses en puestos de libre designación amparándose en una jurisprudencia poco sustentada en el derecho positivo en cuanto a la cuestión de la confianza. Algunas de las resoluciones judiciales más tempranas citadas por las Administraciones públicas en sus contestaciones a los recursos contencioso-administrativos que le son interpuestos, son las siguientes (10) :

La STS de 10-1-1997 (LA LEY 3546/1997) (11) , trata de una resolución del Consejo de Ministros que no acepta la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado para cubrir un cargo de libre designación, respecto del cual la ley le concede facultades discrecionales para verificar el nombramiento y, por tanto, para rechazar una propuesta al respecto, ya que entiende que no existen diferencias con alcance y efectos jurídicos entre los cargos denominados de libre designación y los de nombramiento discrecional. No obstante lo que dice el TS, conviene dejar constancia de que el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981) (12) , ni en su versión inicial de 1.982 ni en la última versión publicada en 2021, se refieren en ningún momento de forma explícita al término confianza. Aun así decía el TS que «la potestad de libre designación del Consejo de Ministros respecto del cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional resulta del artículo 36.1, en relación con el 13, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981). Pues bien, el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales (letra f. del artículo 54.1 de la LRJ-PAC (LA LEY 3279/1992)), consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza, que la autoridad facultada para la designación ha de tener (o no tener) en la persona designada (o cuya propuesta de designación se rechaza), relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. La ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según el momento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar para un cargo de libre nombramiento a la persona propuesta (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo». «El artículo 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), ya mencionado, prescribe que el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional se proveerá por el Gobierno, previo informe del Fiscal General del Estado. Siendo pues un cargo de libre designación, o de designación discrecional del Gobierno, ya que no hallamos distinción entre uno y otro concepto, para el nombramiento a favor de determinada persona que reúna los requisitos legales oportunos, o para denegar el nombramiento a la persona propuesta por el Fiscal General del Estado, el Consejo de Ministros no tiene que invocar otra motivación que los preceptos legales que le conceden la facultad, que forma parte de la potestad organizatoria de la Administración, de verificar tal designación o de negarla con carácter discrecional. En el caso presente la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, sin que entendamos necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia. Este criterio ya fue puesto de manifiesto por la sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.991 (LA LEY 7255/1991) (13) (anterior a la promulgación de la LRJ-PAC (LA LEY 3279/1992)), que, aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, expresa que, tratándose de un acto discrecional, la exigencia de motivación va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a "las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el cese" para estimar cumplido el requisito de la motivación; añadiendo que "si el nombramiento no hubo que motivarlo precisamente porque era discrecional y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron", lo mismo debe bastar para el cese. Entendemos que esta doctrina es aplicable después de la entrada en vigor de la LRJ-PAC (LA LEY 3279/1992), ya que, como hemos expresado, el nombramiento (o denegación de nombramiento) para un cargo de libre designación es una categoría singular de los actos discrecionales, en que la resolución administrativa, al invocar las normas que facultan para la libre designación, lleva implícita la motivación de que la persona designada (o rechazada) tiene (o no tiene) la confianza de la autoridad a quien la ley otorga la potestad para la libre provisión del cargo. En suma, hallándonos ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación —precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta—, que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades, mención que se verifica en el acuerdo impugnado, con cita de los artículos 13 (LA LEY 2938/1981), 36 (LA LEY 2938/1981) y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal (LA LEY 2938/1981), lo que conduce a entender que dicho acuerdo se encuentra debidamente motivado a los efectos de los apartados a), c) y f) del artículo 54.1 de la LRJ-PAC (LA LEY 3279/1992). Por otra parte, la resolución recurrida no se aparta del dictamen de un órgano consultivo (apartado c. antes señalado), ya que la propuesta del Pleno del Consejo Fiscal, documentada en acta de la sesión del día 1 de febrero de 1.995, no constituye realmente un informe razonado de los motivos que la fundamentan, limitándose a exponer la intervención de algunos Vocales que destacaron los méritos concurrentes en el solicitante (méritos que la Sala no pone en duda) y reflejando el resultado de la votación (en el que se abstuvieron tres Vocales), por lo que el Excmo. Sr. Fiscal General del Estado informó al Pleno que haría la propuesta de nombramiento en favor de Don Marcos, pero sin expresar las razones del Consejo, en cuanto órgano consultivo, que justificaban la propuesta. La consideración de que la resolución del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995, objeto de impugnación por la "Asociación de Fiscales", se encuentra debidamente motivada, dada su naturaleza, conduce a la desestimación de esta causa del recurso».

La STS de 11-1-1997 (LA LEY 3547/1997) (14) , en términos similares a la STS de 10-1-1997 (LA LEY 3546/1997), también se ocupó de un recurso interpuesto en nombre de la «Asociación de Fiscales» contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2-6-1.995 por el que se resolvió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar a un candidato Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. Respecto de la cuestión de la confianza la fundamentación de la sentencia emplea los mismos argumentos que la de STS de 10-1-1997 (LA LEY 3546/1997).

La STS de 3-2-1997 (15) , tenía por objeto un recurso contra el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial por el que se nombró a un Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. Aquí el recurrente y también magistrado, en su escrito expuso que «"la discrecionalidad no puede legitimar cualquier decisión", sino que ésta "debe descansar en fundamentos racionales, lógicos y ponderados, objetivos e imparciales" que constituyen la motivación misma de ella». Sin embargo, el TS (FD 3º) entiende que la designación del entonces nombrado no demuestra que estuviera «guiada por móviles políticos, más bien que su persona concita las simpatías de todos los grupos políticos como ejemplo manifiesto de su imparcialidad e independencia intelectuales. Y estas razones aducidas por el Consejo General del Poder Judicial se han de considerar, por lo demás, suficientes para tener por cumplida la exigencia de motivación de la resolución impugnada». Y es que según el TS, refiriéndose a su propia doctrina y a la del TC, «tal doctrina lo que reitera y exige para evitar la indefensión y cumplir la exigencia de motivación de las resoluciones, es que se analicen, aunque no sean exhaustiva y pormenorizadamente, las cuestiones planteadas y se refieran las razones o circunstancias tenidas en cuenta para resolver, a fin de posibilitar que el afectado pueda conocer esas razones o motivos y con ello pueda articular adecuadamente sus medios de defensa y toda esa exigencia aparece cumplida en la resolución impugnada».

La STS de 13-6-1997 (LA LEY 8263/1997) (16) , supone un cambio cualitativo respecto a las tres precedentes sobre esta materia, pues las anteriores estaban referidas al Ministerio Fiscal y a nombramientos para cargos judiciales, y a su régimen jurídico previsto en sus propios estatutos, mientras que el asunto abordado por esta nueva sentencia se refería a un puesto de Departamento de la Sección de Fiscalización de dicho Tribunal de Cuentas, en el que resulta de inmediata aplicación, la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública (LA LEY 1913/1984), además de la normativa propia del referido tribunal. La sentencia, en su FD 3º se hace eco de las anteriores sentencias referidas al Ministerio Fiscal y vuelve a señalar que «como tiene declarado este Tribunal en las sentencias de 10 y 11 de enero de 1997, entre otras, el nombramiento para cargos de libre designación constituye un supuesto específico y singular dentro de la categoría general de los actos discrecionales, consistiendo la singularidad en que tales nombramientos se basan en la existencia de un motivo de confianza, que solo puede ser apreciado por la autoridad que verifica el nombramiento, a la vista de las circunstancias que estime que concurren en el solicitante para llegar a ocupar el puesto, o para seguir desempeñándolo, si estima que ya han desaparecido, o se han perdido, a lo largo del desempeño, en cuyo caso, libremente podrá decretar el cese. Y ello sin estar sometido al requisito formal de hacer una exposición expresa de los motivos en virtud de los cuales se ha preferido a una persona en lugar de otra, o por los que se ha perdido la confianza en la ya designada». Ya en aplicación del asunto de esta nueva sentencia dice que «las razones que llevaron a la Comisión a decretar el cese del actor en el puesto de libre designación que ocupaba, debían considerarse implícitas en la declaración de cese, aunque desde luego referidas a la pérdida de la confianza de la autoridad que lo decretaba, fundada en la creencia de que aquel ya no mantenía las condiciones de idoneidad técnicas para el desempeño de las funciones de inspección y fiscalización. Según así vino a exteriorizarse por el Tribunal de Cuentas que habían determinado su nombramiento para el cargo, ahora sí expresamente, al resolverse la alzada, en la que reiteradamente se alude a la falta de idoneidad para el desempeño del puesto como motivo del cese. Otra cosa es que al examinar la alegación de desviación de poder, se pueda llegar a la conclusión de que quepa entender, a la vista del conjunto de las actuaciones, que la motivación última haya sido en realidad distinta de ésa, antes aludida».

La STS de 30-11-1999 (17) , en su FD 5º señala que «resulta, por un lado, que la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el Órgano de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende también tal apreciación de confianza, ésta no podría ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es, justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivación (sentencias de esta Sala de 10 de enero y de 11 de enero de 1.997), innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lógica, no determinante, su ausencia, de vicio de anulabilidad, presupuesta la indiscutible constitucionalidad de los preceptos de referencia por corresponder al Consejo General del Poder Judicial las atribuciones que, en materia de nombramientos, entre otras, señala el art. 122,2 de la Constitución, como Órgano de Gobierno de aquél».

VI. La doctrina jurisprudencial vigente

Pues bien, la anterior jurisprudencia, hace tiempo que quedó superada.

Inicialmente hemos de referirnos de forma inevitable a la emblemática STC 235/2000 (LA LEY 10728/2000) (18) (LA LEY 10728/2000), que aclaraba sin ambages que «la confianza que, en este sentido, puede predicarse de la libre designación, en cuanto modo de provisión entre funcionarios de puestos de trabajo, es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial». Además especificaba que «no nos hallamos aquí en presencia de nombramientos para cargos políticos, caracterizados por la libérrima decisión de quien sea competente para efectuar el nombramiento; ni ante la designación de personal eventual, cualificado, [...], por la "confianza o asesoramiento especial" de las funciones que pueden encomendársele».

Insistimos: la confianza o «esperanza firme que se tiene de alguien o algo» «es la que se deriva de la aptitud profesional del candidato, puesta de manifiesto en los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial». Y por tanto, la confianza, que simplemente encierra la apreciación (valoración) discrecional (no reglada) ha de ser expuesta a través de la motivación y con fundamento en hechos objetivos, en «los méritos esgrimidos, esto es, en su historial funcionarial». No caben motivaciones genéricas, difusas, que hagan incomprensible el cómo ha obrado la Administración hasta llegar a la determinación del candidato idóneo.

Una de las primeras reacciones que declaran superada la jurisprudencia referida en el apartado anterior, lo representa la STS de 29-5-2006 (LA LEY 48373/2006) (19) . Mediante tal sentencia quedó anulado el del Real Decreto 1826/2004 (LA LEY 11509/2004), por el que se nombraba el presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional y ello se hizo en base a la insuficiencia de la motivación última de la decisión sobre la adjudicación de la plaza, resultando de tal irregularidad formal un vicio procedimental con trascendencia invalidante, por privar a aquella decisión de un elemento indispensable para alcanzar el fin que le es propio. Pues bien, con claridad se dijo que como «corolario de cuanto se ha expuesto es que no podemos acoger las alegaciones del Abogado del Estado, cuando señala que provisiones como la aquí concernida se caracterizan por un elemento de confianza. Hemos de superar, en este sentido, las consideraciones expuestas en la STS de 30 de noviembre de 1999, donde se apuntaba a la validez y suficiencia de criterios de confianza para la provisión de la plaza de Presidente de una Audiencia Provincial. Esa confianza no puede entenderse basada en apreciaciones de oportunidad política, afinidad personal o adscripción ideológica, sino en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que podrán tener en cuenta, por supuesto, no sólo la formación y experiencia técnico-jurídica, sino también la aptitud personal para la labor de dirección y gestión inherente a la Presidencia de un órgano jurisdiccional colegiado, pero que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad».

Tras la citada inicial sentencia, muchas otras siguieron sucediéndose.

Así, al año siguiente, la STS 27-11-2007 (LA LEY 231853/2007) (20) se hacía eco de la STS de 29-5-2006 (LA LEY 48373/2006) y citándola recordaba que «hemos de dar por superados anteriores pronunciamientos jurisprudenciales como los contenidos, v.gr., en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999 (LA LEY 4017/2000), donde sobre la base de la afirmación de una potestad de libre designación para nombramientos de cargos judiciales como el que ahora examinamos, se apuntaba la innecesariedad e inexigibilidad de motivación».

Otro hito importante lo constituyó la STS de 30-9-2009 (21) , que en su FD 4º declara «trasladable a estos nombramientos funcionariales por libre designación la doctrina que el Pleno de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha sentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales en las Sentencias de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004 (LA LEY 48373/2006)) y 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006 (LA LEY 231853/2007)), en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 (LA LEY 2501/1997) y 30 de noviembre de 1999) que habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos. El núcleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta sino que tiene unos límites. Límites que están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramiento respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE (LA LEY 2500/1978)); que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE (LA LEY 2500/1978)); y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE).»

Detengámonos en tales límites. El primero es el de «que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo», por tanto, aleja la libre designación de aquel otro tipo de nombramiento, el nombramiento o cese libre, sustentado exclusivamente en la mera voluntad de quien decide. El segundo de los límites se refiere al «derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos»; si a la Administración se le atribuye la potestad discrecional para elegir, al funcionario de carrera la Constitución española (LA LEY 2500/1978) le atribuye «el derecho fundamental de todos ellos a acceder en condiciones de igualdad» a los empleos públicos. El tercero de los límites, es el que se refiere a «que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad»; por tanto, esa apreciación discrecional, ese «modo no reglado de valoración de los requisitos exigidos para el desempeño» debió ajustarse «a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad», y no a otras pautas como pudiera ser el interés particular de la autoridad que tuviera atribuida la competencia para decir el nombramiento o el cese.

En aplicación de lo anterior, puede extraerse prima facie una conclusión y es la de que cuando el artículo 80.1 TREBEP (LA LEY 16526/2015) se refiere a la «apreciación discrecional», se está refiriendo a una valoración no reglada de la «idoneidad» de los candidatos en relación con los «requisitos» exigidos para el desempeño del puesto. Puesto en conexión con la tan aludida confianza, la jurisprudencia ha dicho lo que aquí transcribimos por necesario, que a pesar de su extensión, creemos disculpable por su carácter esclarecedor. La STS de 19-10-2009 (22) confirmaba la STSJ CLM 184/2007 (23) , la cual decía que «la discrecionalidad en los puestos de libre designación se manifiesta en que en la valoración de los méritos que alegan los aspirantes, quien efectúa la elección no está sometido a las reglas típicas del procedimiento de concurso, sino que goza de la posibilidad, siempre con el límite de la arbitrariedad, de valorar la idoneidad técnica o capacidad para el mejor desempeño de las funciones del puesto; la libre designación es un tipo de proceso selectivo que ha de respetar siempre los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 de la CE (LA LEY 2500/1978)). Siempre se ha dicho que el puesto de "libre designación" es de "confianza" de quien efectúa el nombramiento; el concepto de "confianza" no se debe confundir nunca con la sintonía personal o ideológico-política entre quien hace la designación y el designado, sino con la valoración de la capacidad técnica de quien es llamado, en el sentido de que se cree o se "confía" que está mejor preparado técnicamente que otros para el ejercicio de ese concreto puesto de trabajo. El principio anterior ha de modularse en función del puesto; no es lo mismo el caso de Secretario/a personal de un alto cargo, donde, además de los requisitos legales, la confianza personal o relación personal sí es importante, de aquéllos otros puestos de carácter eminentemente técnicos, como lo es el aquí discutido de Vicesecretario General de una Diputación Provincial; naturaleza técnica aceptada por ambas partes; es decir, el Vicesecretario General no va a realizar encargos personales del Presidente de la Diputación sino sólo aquéllas funciones que le corresponden, propias de la Secretaría, y en el estricto marco de la ley. Por ello el margen de discrecionalidad, que ha de manifestarse en la motivación de la designación, no es igual en los puestos de libre designación de carácter técnico que en los que no lo sean, pues la aptitud o preparación técnica en el primer caso es más objetivable, sin la rigidez propia del concurso, que en el segundo caso. Sobre cómo ha de entenderse el concepto de "confianza" respecto de los cargos de libre designación, así como la naturaleza de la libre designación como forma de acceso a la función pública, es ilustrativo lo que refleja la indicada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006 (LA LEY 48373/2006) en el voto particular emitido por cuatro de sus magistrados; en el fundamento primero se dice: "..Cabría matizar, sobre todo, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional 235/2000, de 5 de octubre (LA LEY 10728/2000), que la nota de confianza que caracteriza la libre designación, o libre apreciación, como ocurre en este caso, debe ser referida exclusivamente a la aptitud e idoneidad del candidato. La sentencia de que discrepamos parte, a nuestro juicio, de una errónea identificación del nombramiento discrecional —o de libre designación— como nombramiento de confianza, entendido éste como determinado por la empatía personal o la afinidad política, en palabras literales de la opinión mayoritaria (Fundamento de Derecho Tercero), considerando que éstos son los caracteres definitorios del nombramiento discrecional, o de la libre designación, en la función pública y no resultan trasladables a los de esa naturaleza en el ámbito judicial. El erróneo punto de partida consiste en olvidar que tanto en el ámbito judicial como en el de la función pública administrativa los elementos determinantes, siempre, para cualquier nombramiento, son el mérito y la capacidad. Así lo exigen los artículos 301 —para el ingreso en la carrera judicial— y 326 —para el ascenso y promoción— de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985), así como el artículo 103.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), respectivamente. Por eso la Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de octubre de 2000 (LA LEY 10728/2000) antes citada afirma que el sistema de libre designación, no comporta que los ‘principios de mérito y capacidad queden exclusivamente constreñidos al ámbito del concurso, en la medida en que [...] la facultad de libre designación no atribuye al órgano de decisión una especie de poder omnímodo a fin de decidir como tenga por conveniente, con olvido de que el servicio del interés público es la esencia y el fundamento del ejercicio de toda potestad administrativa, con la consecuencia, en todo caso, de la eventual apreciación, con ocasión del oportuno control judicial "ex" art. 106.1 CE (LA LEY 2500/1978), del vicio de desviación de poder de constatarse una marginación indebida de los principios de mérito y capacidad». Más adelante continúa diciendo que «sin perjuicio de la entrada en juego de los principios de mérito y capacidad..., la libre designación, que, en definitiva, y según se dirá más abajo, no significa sino la mera puesta a disposición del órgano decisor de un cierto margen de valoración a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo» (24) .

En especial sobre el tema objeto de este trabajo, las STS de 20-10-2010 y STS (LA LEY 204658/2010) de 24-11-2010 (25) declararon de forma terminante que «la confianza no puede ser el único o principal elemento caracterizador de los puestos reservados a los funcionarios de carrera que tienen establecido el sistema de provisión de libre designación, por ser ello contrario al principio de profesionalización proclamado en nuestro actual ordenamiento administrativo y, también, por tener tal elemento su normal aplicación en la diferente figura del personal eventual».

Por su parte la STS 3-12-2012 (LA LEY 195574/2012) (26) , se ocupa del recurso promovido en representación de la «Asociación de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas» contra la resolución del Pleno del Tribunal de Cuentas que resolvía el recurso contra la adjudicación de la convocatoria de libre designación del puesto de trabajo de «Subdirector Adjunto de la Asesoría Jurídica» y el de «Asesor Económico Financiero». Esta sentencia entiende que «el hecho de que el mismo nombramiento referido se efectúe por el sistema de la libre designación no implica exonerancia del deber de motivarlo». Atrás queda el manido criterio de que basta la confianza para justificar el nombramiento, así como superada la inicial innecesariedad de la motivación de los nombramientos y ceses en puestos de libre designación.

La jurisprudencia se ha venido reiterando al decir que «los nombramientos y ceses de funcionarios en puestos de libre designación deben responder plenamente a principios de mérito y capacidad profesionales no a una confianza puramente personal por parte de quien hace el nombramiento o remueve. Nada hay en la normativa de aplicación que haga pensar que estos puestos se basen en una pura confianza personal cuya mera invocación sea fundamento suficiente de un nombramiento o de un cese. No cabe confundir este tipo de puestos con los del personal eventual, que sí se refieren a puestos de confianza personal (hasta el punto de que cesan cuando cesa la autoridad que los nombró). Aquí se trata de una simple forma de proveer puestos de funcionarios bajo principios de concurrencia, mérito y capacidad, aunque no de manera reglada como sucede en los concursos; sólo de ahí viene su rasgo discrecional, y no de que se funden en una relación de mera confianza personal cuya presencia baste invocar o ausencia esgrimir para justificar un nombramiento o cese» (27) . Como conclusión, se debe «desechar cualquier aspecto de confianza que no se refiera estrictamente a la confianza profesional derivada del mayor mérito y capacidad demostrados» (28) .

Vázquez de Castro (29) razona diciendo que «la confianza exigible para nombrar o para no hacerlo en los casos de libre designación no es de naturaleza personal sino profesional. Si fuera de carácter personal, en principio sólo podrían gozar de ella las personas que están en el mismo ámbito que la autoridad que debe valorarla, es decir, a las que conoce, lo que supondría cercenar el derecho a ocupar puestos de esa naturaleza a la mayoría de los funcionarios del subgrupo A1, con lo cual se vulneraría gravemente el principio de igualdad al no poder ser adjudicada la plaza a personas que no conoce la autoridad que efectúa el nombramiento, pues obviamente si no las conoce no podrá tener confianza en ellas, incluso en este caso sobraría la convocatoria pudiendo ser elegida la persona que le pareciera bien a la autoridad competente». También llega a la conclusión de que «la apreciación de la confianza no puede hacerse a priori, pues en ese caso estaría contaminada y atendería exclusivamente al interés particular de la autoridad que la otorga, sino que debe generarse una vez que han presentado todos los concursantes —de ahí la necesidad de la convocatoria— sus méritos y en base a esas aptitudes otorgar la confianza procediendo al nombramiento motivadamente y exhibiendo en el expediente instruido al efecto los datos objetivos en que se basó tal decisión.» «Si fuera lícito que esa relación de confianza fuera de carácter personal y en vez de apoyarse sobre los méritos y capacidad de los aspirantes a la plaza se sustentase en razones espurias, como el amiguismo, el parentesco, la afinidad política, la identidad sindical, el resultado sería inaceptable» (30) .

Ya más recientemente el TS, desde su paradigmática STS 1198/2019 (LA LEY 131898/2019) (31) , viene señalando que la idoneidad para el puesto la aprecia el órgano competente en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto y que ese juicio de idoneidad, sujeto a los límites antes referidos, es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto. La idea de apreciación discrecional como valoración la recuerda el TS refiriéndose al literal del artículo 80.3 EBEP en cuanto aquello que dice que «el órgano competente para el nombramiento podrá recabar la intervención de especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos».

Y aún hace tan solo unos meses el TS volvía a recordar que «la idoneidad que decide el nombramiento por libre designación se ha de definir por elementos objetivos, los determinantes de esos rasgos del puesto, y por las condiciones de quien sea finalmente nombrado para desempeñarlo, las cuales necesariamente han de guardar relación directa con el contenido funcional de aquél y responder a consideraciones de mérito y capacidad referidas a ese cometido y operar en el contexto de igualdad y publicidad al que se refiere el artículo 78.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues, no hay que olvidarlo, se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera.» (32) .

De lo anterior se extrae que la confianza es la creencia o convicción, la esperanza firme, del órgano competente de que ha elegido al candidato idóneo de entre los que optan al puesto de trabajo, pero basado en hechos y en una apreciación discrecional y objetiva de los mismos, razonada y exteriorizada a través de la motivación.

VII. La pérdida de la confianza

Como hemos dicho más arriba la confianza no es otra cosa que la «esperanza firme que se tiene de alguien»; la convicción que se tiene sobre la persona que va a ser nombrada o cesada. Pero tal confianza o convicción, o su pérdida, no basta con pronunciarla para que por esa sola acción despliegue efectos jurídicos sobre el funcionario, quedando éste nombrado o cesado. La confianza además de estar sometida a unos límites (respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad y el mandato de interdicción de la arbitrariedad), ha de estar suficientemente explicada sobre hechos o circunstancias objetivas.

No existe una serie de causas regladas para cesar a un funcionario en su puesto de trabajo, los motivos para el cese no estando reglados, deberán ser apreciados discrecionalmente

El art. 80.4 TREBEP (LA LEY 16526/2015) señala que «los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre designación con convocatoria pública podrán ser cesados discrecionalmente». Pero tal precepto, en el sentido propio de sus palabras, lo que viene a decir, en sustancia, es que no existe una serie de causas regladas para cesar a un funcionario en su puesto de trabajo, si no que los motivos para el cese, no estando reglados, deberán ser apreciados discrecionalmente, al igual que ocurría con los nombramientos. Y esa apreciación, debe ser conocida. El funcionario tiene derecho a conocerla para, en su caso, hacer valer sus derechos. Además, el órgano judicial necesita conocerla también, para ejercer el oportuno control, pues como dijimos para los nombramientos, también existen límites para los ceses. No estamos ante ceses libres, como sucede en los casos de altos cargos o también del personal eventual. Aunque las causas de ceses no estén regladas o tasadas y en consecuencia entre en funcionamiento el ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Administración, ello también tiene sus límites; el primero de ellos, el interés general; y por la parte que toca al funcionario, si bien no tiene un derecho a la inamovilidad como ocurre en los destinos obtenidos por concurso, sí tiene un derecho a no ser removido en su puesto por causas ilegales.

En tal sentido, la STS 1198/2019 (LA LEY 131898/2019) , decía que «la motivación es adecuada si son bien visibles las razones, los criterios esenciales o fundamentales, por los que ha sido preferido un candidato frente a otros, razones reconducibles a mérito y capacidad». En el caso del cese y la aludida pérdida de confianza, «al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese», «es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección» (33) .

En esencia, no resulta válida la mera invocación de la pérdida de la confianza para justificar un cese, si no va acompañado de la «razón de por qué las razones» o «qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese».

Tal confianza, como resultado de la apreciación discrecional de la idoneidad, ya sea para el nombramiento o para el cese en puestos de libre designación, por tratarse del ejercicio de una potestad discrecional, debe exteriorizarse a través de la motivación, la cual deberá contener aquellos hechos en base a los cuales se tiene o se pierde la confianza en el funcionario nombrado o cesado por el sistema de libre designación. Y esto es adonde la Administración no quiere asomarse, pues le es no solo más cómodo si no menos cuestionable, el no dar razones o que las dadas sean vagas y difusas. A la Administración le conviene tan solo enunciar la confianza cual comodín para justificar y tras la cual tapar, cualquier decisión.

La motivación solo es el requisito imprescindible. A continuación corresponde al órgano judicial cuando se le solicita a través del correspondiente recurso, pronunciarse sobre si los motivos incluidos en la motivación son suficientes.

En la STS 1198/2019 (LA LEY 131898/2019) , que abordó el asunto del cese por el sistema de libre designación del jefe del Área de Experiencia Operativa en la Subdirección de Instalaciones Nucleares en la Dirección Técnica de Seguridad Nuclear, el TS estimó el recurso por entender que el acuerdo de cese no daba razón alguna de la causa, lo que suponía dejar indefenso al funcionario cesado a efectos de una eventual impugnación basada en que pudiera haberse incurrido en razones espurias respecto de las exigencias para el desempeño del puesto; además el TS resaltó que la sentencia impugnada no se ajustaba al criterio que sostiene el propio TS, «pues admite como motivación bastante el cese en sí, porque entiende que es razón válida la que considera implícita: que quien ha sido nombrado para un puesto de especial confianza, si es cesado lo es por pérdida de tal confianza».

La STS 712/2020, de 9 de junio (34) , que se ocupa del cese del Jefa de Servicio de Industria y Energía de la Consejera de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, recuerda que la libre designación «constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró» y vuelve a remarcar la idea de que «la idoneidad para el puesto —luego también la no idoneidad para ser nombrado— la aprecia libremente el órgano competente, juicio que debe ponerse en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto caracterizado por esa especial responsabilidad que justificó su clasificación como de libre designación y ese libre juicio de idoneidad es lo que integra la idea de confianza en que el designado realizará un buen desempeño del puesto». Si decíamos que la confianza es una convicción firme, un estado mental, a esa situación se llega tras el examen o apreciación de hechos, de circunstancias objetivas, ya que no se trata de una mera confianza personal. Y resulta del todo imprescindible que tales hechos o circunstancias objetivas que se dicen a través de la motivación, sean veraces. No resulta suficiente enarbolar determinados motivos que pueden comprobarse son falsos. Así en la sentencia antes citada, refiriendo los hechos de aquella que en casación es recurrida, entiende que «está fuera de duda que este cambio organizativo carece de toda relevancia en el concreto alcance de los cometidos asignados al puesto de trabajo ocupado por la misma. Por tanto, la ausencia de motivación del acuerdo de cese se sustenta en la aseveración explícita de un hecho probado, y es que las razones invocadas en el informe con el que se respalda la decisión de cese y que es acogido como motivación, no se corresponden con la realidad». Concluye el TS diciendo que la sentencia recurrida ha aplicado correctamente la doctrina jurisprudencial del propio TS y fundamenta su decisión en la vulneración del deber de motivación, ya que ésta «debe alcanzar a expresar la razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren, o si concurren, qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese. Así, dado que las aducidas en este caso por el órgano que acordó el cese son discordantes con la realidad, como ha apreciado la sentencia recurrida, se constata la absoluta falta de motivación de la decisión recurrida».

En la STS 919/2020 (LA LEY 71024/2020) , de 2 de julio (35) , el objeto del recurso fue el cese del Jefe de Servicio de Coordinación y Servicios en la Dirección Provincial de Albacete de la Consejería de Agricultura, Medio Ambiente y Desarrollo Rural de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. Diferente respecto de otros caso, el curso de las pretensiones del funcionario cesado sigue una suerte muy diferente. Sus pretensiones le son estimadas primero por el Juzgado, luego por el TSJ, para finalmente ser desestimadas por el TS. El TS recuerda que «la motivación, por tanto, de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ha de ser expresa, clara y comprensible, señalando las razones por las que debe ser cesado quien ocupaba un puesto como funcionario nombrado por el sistema de libre designación». La motivación «pretende evitar eventuales zonas de indefensión, y proscribir cualquier forma de arbitrariedad en la actuación administrativa». En el caso de que trata este asunto la Administración había argumentado para el cese que «"la situación de tales Oficinas Comarcales de la provincia, en general, no es buena, por lo que se requiere para el desempeño de la Jefatura de Servicio de Coordinación y Servicios, experiencia y conocimiento de dichas unidades administrativas, así como, en la gestión de las distintas líneas de ayudas que se gestionan en las mismas», por lo que teniendo en cuenta que «las oficinas comarcales agrarias son centros de trabajo de indiscutible importancia como servicio público al acercar el ciudadano la gestión pública de sus intereses», se considera que la atención a este tipo de centros « debe ser prioritaria y, en todo caso, mejorable». Por lo que se reconsidera la idoneidad del nombrado y, sobre todo, « la gestión realizada» por el ahora recurrido y se estima que, atendida su labor en ese puesto, ya no resulta idóneo para el mismo, pues «no reúne las condiciones profesionales que se estiman idóneas para desempeñar dicho puesto»». Para sorpresa, el TS valida los motivos dados por la Administración: «Como se ve, la exteriorización de los motivos del cese en el puesto cubierto por el sistema de libre designación cumple con el umbral de exigencia propio de la motivación de los actos administrativos en general, y de los discrecionales en particular. Desde luego que las motivaciones siempre pueden ser más minuciosas y detalladas, y su exigencia en cadena nos podría llevar al infinito. Pero de lo que se trata es de determinar si la motivación que se expresa en el acto administrativo de cese en un puesto de trabajo cubierto por el sistema de libre designación, es suficiente o no, a los efectos de permitir que el destinatario comprenda los motivos del cese, pueda impugnar las razones sobre las que se sustenta, y los órganos jurisdiccionales puedan realizar su posterior el control jurisdiccional. Y en este caso lo es». No obstante lo dicho por el TS entendemos que está validando no unos hechos, si no la valoración de la Administración. En nuestra opinión, resulta más acertada la posición del TSJ confirmando la del Juzgado cuando dice que «en relación con la nueva organización de los servicios periféricos [...] lo relevante a efectos de justificar el cese es que no consta que se haya producido una modificación de las funciones propias del puesto. Y entrando en la valoración de su gestión consideramos con la sentencia apelada que la motivación expuesta resulta genérica y formal, pero no acredita la realidad de lo que se dice. No se detalla por la apelante porqué la situación de las OCAS no es buena, o porqué los movimientos de personal acreditados documentalmente resultan excesivos e implican un refuerzo no siempre justificado de algunas oficinas, pues ni podemos determinar qué movimiento de personal es el adecuado ni qué oficinas y porqué se han reforzado injustificadamente provocando un desequilibrio entre comarcas de la provincia que ha llegado a desatender algunas zonas, sin decir cuál. Acierta la Juez a quo cuando indica que tal vicio causa indefensión en el recurrente que desconoce ciertamente qué actuación concreta se le imputa para justificar su cese y así poder contradecirlo. Pues bien, si esto es así, y si la recurrente llevaba varios años desempeñando el puesto, adecuadamente añadimos, sensu contrario, no se comprende que se justifique el cese por pérdida de la confianza profesional de la autoridad superior sobre la afectada ligada al mérito y capacidad. Como dice la Juez a quo todo resulta vago e impreciso; no la imputación en sí misma, sino la concreción real de los hechos. No se ha practicado prueba alguna en este sentido y ante la inexistencia de elemento probatorio que ponga en duda la falta de idoneidad en el cargo de la recurrente, la falta de confianza ligada a la competencia profesional, mérito y capacidad, entendemos que el cese no está justificado». Nos encontramos aquí ante una realidad no descrita si no de forma genérica, vaga e imprecisa (los hechos) y ante una valoración de la Administración que es dada por válida por el TS. Sostenemos que en este sentencia el TS se ha apartado del sentido de resoluciones previas e incluso posteriores, según se irá comprobando.

La STS 499/2021 (LA LEY 26186/2021) , de 12 de abril (36) , zanja definitivamente la cuestión sobre el cese de un funcionario en el puesto de Coordinador de la Secretaría General del SESCAM. El cese se motiva, según la Administración, como consecuencia de la modificación de las funciones derivadas del cambio de la estructura orgánica del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha. El recurrente en su escrito, de forma hábil, insistió en la idea de que «no le correspondía a él demostrar su idoneidad sino a la Administración probar que no la tenía ya para permanecer en el puesto de trabajo». Inicialmente el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 1 de Toledo (Sentencia n.o 48/2017, de 21 de febrero (LA LEY 6745/2017)), no le dio la razón al recurrente. Sin embargo, sí se la dio el TSJ CLM en su Sentencia n.o 119/2018, de 13 de junio (LA LEY 109990/2018), revocando la sentencia de instancia y declarando la nulidad de la resolución administrativa impugnada. Además, le restituyó en su puesto y declaró su derecho a las percepciones no recibidas más el interés legal correspondiente y le reconoció a efectos administrativos de consolidación de grado, antigüedad o derechos pasivos el período transcurrido desde su cese hasta su efectiva reincorporación y, también, acordó la nulidad del nombramiento hecho para el indicado puesto de trabajo al cesar el recurrente. El TSJ entendió que «los tribunales de justicia sí pueden examinar el fondo de la motivación porque de lo contrario quedaría sin contenido el concepto de discrecionalidad», y distingue «entre las razones que el acto administrativo ofrece y su veracidad, por una parte, y, por la otra, su suficiencia». En el examen del caso comprobó que el recurrente llevaba varios años desempeñando el puesto adecuadamente, por lo que «no se comprendía su cese por pérdida de la confianza profesional en función de argumentos vagos e imprecisos sin haber practicado prueba alguna». El TSJ recuerda un asunto tratado anteriormente en el que si bien había una motivación detallada sobre los aspectos técnicos que podrían aconsejar el cese, sin embargo «no aprecia ni una sola razón que permitiera inferir que el recurrente cesado no fuera idóneo para continuar desempeñando el puesto "pues el mero hecho de que cambie la estructura orgánica de la Consejería y se asuman competencias nuevas no implica necesariamente que quien desempeñaba el puesto no sea idóneo para continuar desempeñándolo"». Respecto del presente asunto, el TSJ indica que «la motivación ofrecida en la resolución impugnada no sólo es vaga, genérica e insuficiente, sino también incorrecta por no decir falsa». Y es que «incluso en el caso de que el puesto haya asumido nuevas funciones, que no lo ha hecho y ahora se explica, debiera ser la Administración y no el apelante el que justifique la falta de idoneidad». Ya en sede casacional, el TS deja claro que se «ha de explicar las razones que han llevado al cese del libremente designado de manera suficiente para que sepa por qué se le cesa y pueda defenderse de esa decisión», luego cabe defenderse; no se está ante una inatacable pérdida de la confianza que esgrimida por la Administración desactive cualquier posibilidad de que prospere un recurso y sea anulada la decisión de cese. Continúa diciendo el TS que «la idoneidad que decide el nombramiento por libre designación se ha de definir por elementos objetivos, los determinantes de esos rasgos del puesto, y por las condiciones de quien sea finalmente nombrado para desempeñarlo, las cuales necesariamente han de guardar relación directa con el contenido funcional de aquél y responder a consideraciones de mérito y capacidad referidas a ese cometido y operar en el contexto de igualdad y publicidad», «no se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente». Y en consecuencia «la que debe acompañar al cese se sitúa en el mismo plano y ha de comprender las razones por las que quien lo acuerda entiende que el titular de ese puesto de trabajo ya no es idóneo para seguir desempeñándolo. Siendo cierto que el funcionario de carrera no tiene un derecho incondicionado a permanecer en el puesto de libre de designación, sí le asiste el interés legítimo a no ser privado de él al margen de las previsiones legales y, en particular, tiene derecho a que se le expliquen las razones de su cese de manera que pueda combatirlas. Esas razones son inseparables de la decisión y no parece que puedan consistir en el mero criterio del titular del órgano competente o en el hecho de que sea sustituido por otro. Han de contar con un fundamento material bien de carácter objetivo, vinculado a las exigencias del puesto de trabajo, de su contenido, bien de carácter subjetivo, ligado al desempeño del mismo por el cesado o de una y otra naturaleza, pero suficiente en todo caso para determinar de manera perceptible la inadecuación, la inidoneidad sobrevenida, de su titular». Y en el caso concreto abordado en la sentencia «no se trata de establecer qué motivación ha de acompañar al cese de quien fue nombrado por el procedimiento de libre designación, sino de demostrar que, en contra de lo afirmado por la Sala de Albacete, son ciertos los hechos en los que se fundamentó la pérdida sobrevenida de la idoneidad»; «no puede de ninguna manera aceptarse una justificación que descansa en hechos que no son ciertos».

En la STS 530/2021 (LA LEY 29582/2021) , de 20 de abril (37) se trata el asunto del cese del Jefe de servicio de personal de la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. En este caso inicialmente el TSJ desautoriza al Juzgado al «no ser correctos los razonamientos que incorpora la sentencia de primera instancia», «no se trata de un defecto de motivación meramente formal, sino de una infracción de índole sustantivo, por falta, como hemos dicho, de la concurrencia de las circunstancias objetivas que justifican la decisión de cese. Reiteramos que para que el cese fuera válido tenía que haberse basado en razones, argumentos y circunstancias o hechos que lo justifiquen y que, como también hemos razonado, no concurren en este caso. Dicho de otra forma, no concurre (y la falta de motivación se proyecta sobre ello) el presupuesto de hecho que habilitaría el efecto o consecuencia jurídica que se impugna —el cese—». Como consecuencia de ello el acto deviene ineficaz y, en plena coherencia con ello, «la desaparición de los efectos que le son propios necesariamente conlleva la reposición de la recurrente a ese puesto de trabajo, pues sólo de esa forma queda eliminada la eficacia del acto que ha sido declarado no conforme a derecho y por ello se ha anulado». En su escrito la recurrente había sacado a colación la doctrina del TS en cuanto a que «la exigencia de motivación es trascendental para el correcto uso de la potestad discrecional, ya que es necesario que la administración justifique con suficiencia y veracidad los presupuestos facticos y jurídicos de la decisión adoptada para satisfacer el interés general por lo que la Administración debe establecer "clara y suficientemente el proceso lógico que lleve a su decisión" (STS 10 de diciembre de 1998 (38) )». En el caso concreto, la razón ofrecida para el cese fue que se había producido «[...] un menoscabo de la confianza profesional, sobre la base de que las aptitudes y competencias concurrentes en la interesada no son las más adecuadas actualmente, por lo que se considera que no reúne en este momento las condiciones profesionales que se estiman idóneas para desempeñar dicho puesto de trabajo, de acuerdo todo ello con razones organizativas y de gestión [...]"». Sin embargo, el TSJ entendió que no «[...] pueda admitirse que esté justificado que si se consideró en el momento del nombramiento de la actora que tenía un perfil profesional más idóneo para el puesto, ahora la preferencia sea por un perfil profesional distinto». El TS, como en sus anteriores y recientes sentencias, insiste en la idea de que «la idoneidad que decide el nombramiento por libre designación se ha de definir por elementos objetivos, los determinantes de esos rasgos del puesto, y por las condiciones de quien sea finalmente nombrado para desempeñarlo, las cuales necesariamente han de guardar relación directa con el contenido funcional de aquél y responder a consideraciones de mérito y capacidad referidas a ese cometido y operar en el contexto de igualdad y publicidad al que se refiere el artículo 78.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, pues, no hay que olvidarlo, se trata de la provisión de puestos de trabajo por funcionarios de carrera». «No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente. La motivación necesaria a la hora del nombramiento ha de discurrir en este sentido». «La motivación que debe acompañar al cese se sitúa en el mismo plano y ha de comprender las razones por las que quien lo acuerda entiende que el titular de ese puesto de trabajo ya no es idóneo para seguir desempeñándolo. Siendo cierto que el funcionario de carrera no tiene un derecho incondicionado a permanecer en el puesto de libre de designación, sí le asiste el interés legítimo a no ser privado de él al margen de las previsiones legales y, en particular, tiene derecho a que se le expliquen las razones de su cese de manera que pueda combatirlas. Esas razones son inseparables de la decisión y no parece que puedan consistir en el mero criterio del titular del órgano competente o en el hecho de que sea sustituido por otro. Han de contar con un fundamento material bien de carácter objetivo, vinculado a las exigencias del puesto de trabajo, de su contenido, bien de carácter subjetivo, ligado al desempeño del mismo por el cesado o de una y otra naturaleza, pero suficiente en todo caso para determinar de manera perceptible la inadecuación, la inidoneidad sobrevenida de su titular». La sentencia aprecia que conforme a la resolución recurrida «no aprecia ni una sola razón que permitiera inferir que la recurrente cesada no fuera idónea para continuar desempeñando el puesto, destaca el reconocimiento de la valía profesional de la funcionaria cesada que, afirma, se hace constar en el informe que sirve de motivación a la resolución de cese. No puede aceptarse de ninguna manera una justificación que descansa en hechos que no son ciertos, y lo que ocurre, en realidad, es que en este caso, como dice la Sala de Albacete, el cese no tiene motivación, porque la ofrecida por la Administración, no es cierta porque no hubo la modificación real del puesto del trabajo en que se apoyó el cese, ni se ha intentado acreditar la pérdida de idoneidad de la funcionaria».

La STS 723/2021 (LA LEY 58958/2021) , de 24 de mayo (39) se ocupa del cese del Jefe de Servicio de Seguridad y Salud Laboral de la Consejería de Economía, Empresas y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha. El TSJ entendió que en la motivación «no se recoge ni una sola razón que permita inferir que el demandante no sea idóneo para continuar desempeñando el puesto de jefatura para el que fue nombrado por libre designación, pues el mero hecho de que cambie la estructura orgánica de la Consejería y se asuman competencias nuevas no implica necesariamente que quien desempeñaba el puesto no sea idóneo para continuar desempeñándolo»; «frente a tan prolija motivación de la idoneidad para su nombramiento, en la resolución del cese no se vislumbra ninguna razón que permita inferir que quien desempeñaba dicho puesto ya no sea la persona idónea para ello». También aprecia que en el informe se hace alusión a que en los meses transcurridos desde el nombramiento a finales de julio de 2015 hasta el cese producido en febrero de 2016, «han corroborado que el aspecto subjetivo de su propuesta de nombramiento, cual era las buenas habilidades y planificación y coordinación para gestionar un equipo no son tan así, observándose lagunas en dicha adaptación a la nueva estructura propuesta y a la nueva forma de afrontar el trabajo.» «Pero no se menciona ni un solo ejemplo que respalde tal afirmación, lo que viene a confirmar que el cese no estaba motivado en lo que a la falta de idoneidad del demandante se refiere». El TSJ también había dicho que «el recurrente llevaba varios años desempeñando el mismo puesto adecuadamente, por lo que no se comprendía su cese por pérdida de la confianza profesional en función de argumentos vagos e imprecisos sin haber practicado prueba alguna». Repárese en este párrafo transcrito en la idea de que nuevamente la pérdida de la confianza, como venimos sosteniendo, debe ser probada con hechos, y no basarse en argumentos vagos e imprecisos.

La STS 748/2021 (LA LEY 67740/2021) , de 27 de mayo (40) , aborda el cese del Subdirector de Comunicaciones del Organismo Autónomo Informática del Ayuntamiento de Madrid. Discurre de forma diferente, ya que tanto el Juzgado como el TSJ desestiman las pretensiones del recurrente, y es en su nombre, al haber fallecido en el periplo procesal, su sucesora en su posición la que obtiene una estimación ante el TS. Las razones que la Administración dio para justificar el cese se basaban en la razones organizativas. En la sentencia de 3 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.o 22 de Madrid, consideró, en sustancia, «que el cese de un funcionario de carrera destinado en un puesto de libre designación es una decisión esencialmente libre de la Administración, no necesitada de una especial motivación». Recurrida en apelación el TSJ también entendió «que cesar a un funcionario de carrera en un puesto de libre designación es una decisión que puede basarse en consideraciones de oportunidad, que no tienen que ser expuestas con detalle». Sin embargo, en sus sentencia (FD 7º) el TS determina que «es claro que la sentencia impugnada no se ajusta a ese criterio jurisprudencial, desde el momento en que entiende que la resolución de cese del funcionario de carrera en un puesto de libre designación no necesita de una especial motivación, siendo sustancialmente suficiente la pérdida de confianza».

La STS 756-2021, de 31 de mayo (41) , que tiene por objeto el cese del Jefe de Servicio de Empleo de la Consejería de Economía y Empleo de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha. El TSJ estimando la apelación revoca la sentencia del Juzgado, al entender que «la motivación ofrecida en la resolución impugnada es vaga, genérica e insuficiente». Ya el TS recuerda una vez más que «la motivación, por tanto, de los actos dictados en el ejercicio de potestades discrecionales ha de ser expresa, clara y comprensible, señalando las razones por las que debe ser cesado quien ocupaba un puesto como funcionario nombrado por el sistema de libre designación» y sobre el caso concreto determina que «la motivación que expresa, en este caso, el acto administrativo impugnado en la instancia, si aplicamos el estándar establecido en las citadas sentencias, resulta que no es suficiente, pues aun cuándo expresa razones de tipo organizativo y estructural, sin embargo no expresa los motivos por los que dichos cambios en la organización y estructura determinan la falta de idoneidad del funcionario cesado». La Administración simplemente había aducido que «"las aptitudes y competencias que se valoraron para la concesión de la libre designación pertenecen a otro contexto estructural y funcional", y "no se consideran coincidentes con las requeridas en la actualidad"». Pero para el TS, «la idoneidad profesional que determina el nombramiento por libre designación debe basarse en razones objetivas sobre la cualificación del seleccionado en relación con las funciones y tareas que tiene encomendado el puesto de trabajo que va a desempeñar, que se vinculan a las razones de mérito y capacidad», y sin embargo para el cese en este caso «no ponen de manifiesto por qué la idoneidad profesional que originariamente le permitió obtener la plaza por el sistema de libre de designación, ha devenido, tras el cambio estructural y organizativo descrito, en idoneidad profesional. No se hace ninguna descripción sobre las concretas modificaciones de las funciones de su puesto de trabajo y las condiciones profesionales del afectado que determinan su falta de idoneidad para el desempeño de esas nuevas tareas». Como fórmula de cierre vuelve a insistir en que «la relevancia de esa exteriorización de los motivos del cese en el puesto cubierto por el indicado sistema de libre designación no cumple, en este caso, con el umbral de exigencia propio de la motivación de los actos administrativos en general, y de los discrecionales en particular. Pues más allá de referencias generales a los cambios organizativos, no se desciende a expresar las razones del cese en el concreto puesto de trabajo que venía desempeñando, identificando por qué el recurrente ha devenido inidóneo para desempeñar el mismo puesto tras los cambios organizativos realizados. En fin, no está demás añadir que, a tenor de nuestra propia jurisprudencia, aunque el funcionario que ocupa un puesto de libre designación no se encuentra cubierto por la inamovilidad en el cargo, y que su cese tiene un componente de libre apreciación evidente, sin embargo ello no exime a la Administración, como hemos repetido, de motivar suficientemente las razones de la decisión, pues precisamente en estos casos hay que intensificar dichas razones para evidenciar que la actuación administrativa responde a una correcta interpretación del ordenamiento jurídico».

Tal fundamentación, en paralelo ha ido cristalizando en las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia, que han ido entendiendo que «los nombramientos y ceses de funcionarios en puestos de libre designación deben responder plenamente a principios de mérito y capacidad profesionales no a una confianza puramente personal por parte de quien hace el nombramiento o remueve. Nada hay en la normativa de aplicación que haga pensar que estos puestos se basen en una pura confianza personal cuya mera invocación sea fundamento suficiente de un nombramiento o de un cese. No cabe confundir este tipo de puestos con los del personal eventual, que sí se refieren a puestos de confianza personal (hasta el punto de que cesan cuando cesa la autoridad que los nombró). Aquí se trata de una simple forma de proveer puestos de funcionarios bajo principios de concurrencia, mérito y capacidad, aunque no de manera reglada como sucede en los concursos; sólo de ahí viene su rasgo discrecional, y no de que se funden en una relación de mera confianza personal cuya presencia baste invocar o ausencia esgrimir para justificar un nombramiento o cese. No se trata, por tanto, de la mera confianza personal entre quien debe decidir la provisión de este modo y el nombrado. La idoneidad en la que piensa la Ley es otra cosa, tiene carácter profesional, dice relación a la capacidad para asumir la responsabilidad que entraña el desempeño del puesto y es la que ofrece el fundamento al nombramiento que, dentro de esos márgenes, puede hacer libremente el órgano competente» (42) .

De modo que «el cese de un funcionario que ocupa un puesto de libre designación debe estar motivado por una valoración negativa que se haga de los resultados obtenidos en el desempeño del puesto o de su aptitud para ejercer las funciones que tiene encomendadas. [...] Lo que debe valorarse es el desempeño objetivo del puesto de trabajo o la aptitud para el mismo, sin que esta valoración deba alcanzar a las actitudes personales del funcionario que no tienen una proyección sobre el servicio.» (43) .

Si ante una sobrevenida pérdida de confianza se accede al expediente administrativo, el órgano judicial acudiendo a circunstancias objetivas puede llegar a la conclusión que la realidad no justifica el cese por pérdida de confianza

Volvemos a insistir por esencial en la idea de que resulta del todo insuficiente la mera enunciación, a modo de «fórmula mágica», de la confianza o su pérdida. La confianza es una cualidad de la decisión, se decide convencido, con la esperanza firme, pero la confianza no es un cheque en blanco que baste blandir para cobijar cualquier decisión. La decisión (nombrar o cesar) se basa en hechos y no en motivos en blanco. Y a este último concepto es al que con cierta frecuencia la Administración trata de acudir, tanto por su comodidad, pues cree que citando la confianza o su pérdida ya le vale todo y nada tiene que acreditar; como por su irrefutabilidad, pues cómo se combate y se controla judicialmente que quien tiene la competencia para decidir tiene confianza lo la ha perdido. Tal convicción forma parte del aspecto cognoscitivo que resulta inaccesible. En cambio, si ante una sobrevenida pérdida de confianza se accede al expediente administrativo, el órgano judicial, acudiendo a circunstancias objetivas puede llegar a la conclusión que la realidad no justifica el cese por pérdida de confianza. Así, a modo de ejemplo, tenemos este asunto en el que el órgano judicial dice que «Aparece una discordancia ante la existencia de informes emitidos en la Unidad en los que aparece calificado en forma positiva el actor tanto en el apartado de cualidades de carácter profesional (actitud ante el servicio, lealtad y cooperación, capacidad de trabajo, disciplina, capacidad de decisión y mando, adecuación al ordenamiento jurídico, relaciones con la comunidad, cualidades comunes y cualidades particulares) como en el de cualidades personales (intelectuales, de carácter, sociales y físicas) y la inidoneidad que funda el cese, teniendo en cuenta que aquellos informes personales positivos no dejan traslucir problema alguno de pérdida de confianza en los términos que quedan explicitados en los diversos informes» (44) .

Los motivos deben encontrarse en el expediente administrativo. Para que la anulación de cese no reproche que «No figura en dicho expediente ningún dato o informe acerca de los motivos de cese consignados en la resolución». El juzgado entiende que «era condición necesaria —para la adecuación a derecho de la decisión adoptada— que estas razones se hallaran debidamente acreditadas en el expediente administrativo instruido al efecto, pues esas afirmaciones estaban necesitadas de sustento fáctico que debía recogerse en el procedimiento conducente al cese. Pero resulta que, examinado dicho expediente, como se ha dicho, no figura la más mínima justificación de esas circunstancias, sin que, claro es, pueda ser suficiente la explicitación de «pérdida de confianza»; no consta informe o documento alguno que venga a sustentar las causas allí recogidas, ni ningún tipo de información al respecto. Y ante esa carencia, no cabe dar por cumplimentada la necesaria motivación, pues, por esquemática y sencilla que ésta pueda ser, no cabe duda de que ha de estar apoyada en datos fácticos, plasmados en el procedimiento administrativo correspondiente; lo que no ha sucedido en el presente caso, por lo que el acto impugnado no puede considerarse ajustado a los criterios expresados en los pronunciamientos antes mencionados, lo que conduce, por esta causa, a la estimación del recurso y la anulación de dicho acto» (45) .

La falta de sintonía personal tampoco resulta suficiente como motivo para cesar a un funcionario. Así lo establece la jurisprudencia cuando dice que «es significativo el razonamiento [...], cuando refiere que «la conflictividad laboral podría ser contraria a la confianza, propia de la libre designación, pero no sería acreditativa de la arbitrariedad o actuación en represalia». Con este razonamiento se está tergiversando lo que supone el principio de «confianza» en los puestos de libre designación, pues la misma va referida a la «confianza en la idoneidad para el cargo», no en la sintonía personal» (46) . «Que la plaza ocupada, lo sea por libre designación, no significa que el funcionario que la cubre pueda ser cesado por pérdida de confianza si no existen razones o causas suficientes que justifiquen esa decisión, razones que han de ser explicadas en el momento del cese» (47) . «Resulta palmaria la falta de motivación del acto impugnado, pues si bien el mismo alude a una pérdida de confianza, difiere la motivación de las causas de esta pérdida de confianza a una posterior investigación, lo que comporta un importante indicio de arbitrariedad en la decisión de cese, pues el mismo se acuerda por motivos que, al parecer, aún no han sido determinados» (48) .

Desde la perspectiva del ejercicio del derecho de defensa por parte del funcionario perjudicado por el cese, el tribunal ha determinado que «lo que hace falta es conocer cuáles son las circunstancias por las que se ha producido esa pérdida de confianza, ya que en caso contrario el actor no podrá defenderse de las mismas, ni los Tribunales podrán verificar si son ciertas y si, de serlo, son suficientes para acordar el cese» (49) . Porque de «admitir que la mera afirmación de que se ha producido una pérdida de confianza es suficiente para entender motivado el cese, equivaldría a entender satisfecha la exigencia de motivación con una simple afirmación de parte» (50) .

Por tanto, la mera invocación de la pérdida de confianza no es suficiente para justificar el cese. Resulta imprescindible que el cese señale y describa aquellos hechos o conductas referidos a los méritos que sirvieron para el nombramiento y que, sobrevenidamente según su criterio, han variado o desaparecido. No cualquier mérito, sino los que se consideraron «como prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento» y que concurrían en el candidato seleccionado «en mayor medida que en el resto de los solicitantes». Esto es, han de citarse hechos o conductas concretos relacionados con los méritos, y que éstos sean suficientes como para llevar al órgano competente a entender —y aquí reside la discrecionalidad del cese— que aquellos primeros méritos que sirvieron para el nombramiento, ahora han variado o desaparecido, de modo que «nada contempla la Ley en punto a las razones […] del cese de los funcionarios que desempeñan puestos por libre designación, pero no ofrece la menor duda que habrían de ser los antitéticos a los de su nombramiento» (51) .

En otro caso el tribunal concluye que «no pudiendo entenderse como deficiencia [hecho] la «Pérdida de confianza del Equipo de Gobierno», sino que esta sería en todo caso calificable como consecuencia de las deficiencias [hechos] que, por ser aludida su existencia, hubieron de identificarse» (52) .

Y es que «no se comprende que se justifique el cese por pérdida de confianza técnica para el desempeño del cargo [...] por estimar que la ejecución de los objetivos y resultados obtenidos no hayan sido los esperados para este tipo de puesto, lo que resulta vago e impreciso, no la imputación en sí misma, sino la concreción real de los hechos, no se ha practicado prueba alguna en este sentido, por lo que, entendemos que el cese no está justificado» (53) . De esta forma «debe existir motivación y que no puede quedar sobreentendida y menos justificarse en una pretendida falta de confianza, que no venga sustentada en hechos objetivos» (54) .

Otras resoluciones se reafirma la idea de que «la provisión de puestos de trabajo se hará mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito y capacidad, y concreta tales procedimientos en los de concurso y de libre designación. Ambos están pues sujetos al mismo principio de mérito y capacidad, debiéndose desechar cualquier aspecto de confianza que no se refiera estrictamente a la confianza profesional derivada del mayor mérito y capacidad demostrados.» (55) .

«Evidentemente, si el nombramiento de libre designación está sujeto a tales requisitos, es obvio y palmario que el cese no hacerse de manera inmotivada en la que baste con entender que está implícita la pérdida de confianza. La única manera en la que puede decirse que estos puestos sean de confianza es la referida a una confianza profesional, que debe ser posible motivar suficiente y cumplidamente, igual que su pérdida. Que el cese sea discrecional, como dice el art. 80.4 del Estatuto Básico del Empleado Público, no quiere decir que no deba estar sujeto a motivación, como deriva, según hemos reiterado, del art. 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), de procedimiento administrativo común. Y tampoco implica que dependa de la soberana e inmotivada voluntad del órgano correspondiente, sobre la base de una pérdida de confianza inexplicada, pues nos hallamos ante un nombramiento de funcionario regido por los principios de concurrencia, mérito y capacidad, y que exige de una razón cognoscible, explicable y controlable, que justifique el cese, igual que reclamó de una motivación y justificación que explicase el nombramiento» (56) .

«Lo argüido para acordar el cese en cuestión es insuficiente para sustentar una decisión de la entidad de la enjuiciada y no pasa de evidenciar, de haberlas habido, discrepancias por parte del superior en orden a la realización de las tareas del inferior, pero en modo alguno incumplimientos o deficiencias [...]. Condescender en el cese impugnado equivaldría a transmutar el instituto de la libre designación en una especie de funcionariado eventual, sustentado única y exclusivamente en el merecimiento de confianza por parte del superior, exigiendo —libérrimamente— una afección o compromiso, valorado a conveniencia, que de ninguna manera concibió ni el EBEP ni el TREBEP (LA LEY 16526/2015), menos todavía para los niveles inferiores de la pirámide funcionarial con cobertura por el procedimiento de libre designación» (57) .

VIII. Conclusiones

Llegamos a la conclusión de que la confianza, como «esperanza firme que se tiene de alguien o algo» solo apuntala el convencimiento de que la apreciación discrecional o «valoración no reglada», se ha llevado a cabo correctamente.

En el derecho positivo no existe ni ha existido referencia alguna sobre que la confianza, entendida como puro voluntarismo desprovisto de sustento fáctico, otorgue al órgano competente la potestad ilimitada para nombrar o cesar con base en su simple invocación.

La apreciación discrecional para los nombramientos y ceses de libre designación debe estar basada en hechos

La apreciación discrecional para los nombramientos y ceses de libre designación debe estar basada en hechos, y esos hechos son los que deben constar en la motivación contenida en los actos administrativos que acuerdan tales nombramientos y ceses. A partir de ahí cabrá valorar si tales hechos, valorados positiva o negativamente por la Administración para nombrar o cesar, son suficientes o conculcan legítimos derechos de los funcionarios de carrera.

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