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La publicación en el BOE de 28/12/2021 de la Ley 20/2021 (LA LEY 28440/2021), de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, se produce de forma casi simultánea a la del RD Ley 32/2021 (LA LEY 28622/2021) de medidas urgentes para la reforma laboral, la garantía de la estabilidad en el empleo y la transformación del mercado de trabajo (BOE 30/12/2021) y constituyen una apuesta seria del legislador español por la contratación laboral fija, la primera en el ámbito de lo público, y la segunda en el sector privado.

La Ley 20/2021 (LA LEY 28440/2021) viene a regular en el sector público un proceso de estabilización (el cuarto desde la promulgación del EBEP), ciertamente generoso, junto con reglas específicas que de una vez por todas tratan de atajar la continuidad de la relación temporal más allá de lo que se considera razonable.

Sin embargo, el encaje de este marco normativo con el acervo jurisprudencial precedente en torno a la figura del trabajador temporal interino y el trabajador indefinido no fijo en el ámbito del sector público, no parece que vaya a ser una tarea fácil.

Estructuralmente, la Ley parece sencilla: son 17 páginas de las cuales 10 están dedicadas al Preámbulo o Exposición de Motivos, en el que lo más interesante a destacar es que la Administración entona el «mea culpa» al reconocer que es la causante del problema al que con esta Ley viene a dar solución, reconociendo una insuficiente planificación estratégica en la ordenación del empleo público, falta de regularidad en la convocatorias para la cobertura de plazas vacantes, en todo caso lentas y dilatadas en el tiempo, limitaciones presupuestarias etc., que han dado lugar a que en la actualidad casi un 30% de los empleados públicos tienen o han tenido un vínculo contractual temporal con la Administración Pública.

Las siete páginas restantes constituyen el derecho positivo: dos artículos (el primero destinado a modificar el EBEP y el segundo a los procesos de estabilización de empleo temporal); diez Disposiciones Adicionales; dos Disposiciones Transitorias y tres Disposiciones Finales.

Específicamente, en relación con el personal laboral las principales novedades que introduce esta Ley son:

1) Se añade un nuevo apartado 3 al art. 11 EBEP:

Que ya indica expresamente que la selección del personal laboral temporal se regirá igualmente por los principios de igualdad, mérito y capacidad, además del de celeridad, y solo por razones de necesidad y urgencia en la contratación temporal, lo que obligará a que la Administración justifique expresamente esa necesidad de contratación temporal, tratando de atajar en lo posible cualquier atisbo de fraude de ley.

2) Introducción de una nueva Disposición Adicional decimoséptima en el EBEP: Art. 1 Ley 20/2021 (LA LEY 28440/2021), que en todo caso se aplica a los nuevos supuestos de contratación temporal que se celebren a partir de la entrada en vigor de la Ley.

Sin derogar expresamente la Disposición Adicional 43 de la LPGE de 2018 (LA LEY 10983/2018), se reitera la obligación de la Administración de «velar» por evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación temporal, y se dice otra vez que las actuaciones irregulares darán lugar a exigir responsabilidades que procedan de conformidad con la normativa vigente en cada Administración Pública.

Esta disposición normativa, como ya ocurriera desde la vigencia de la Disposición Adicional 48 de la LPGE del año 2018, no tiene contenido concreto, es excesivamente laxa porque no se sabe cuál es la normativa, cuáles las responsabilidades y, a la postre, no ha habido hasta ahora ningún caso en que a un responsable público se le haya exigido ningún tipo de responsabilidad concreta por su intervención en la suscripción de contratos laborales en el sector público que hayan sido declarados en fraude de ley.

Mayor relevancia jurídica de cara a futuro va a tener la previsión contenida en el apartado 3 de la DA 17ª cuando indica que un contrato temporal que supere los plazos máximos de permanencia «será nulo de pleno derecho».

Que sea nulo de pleno derecho significa, lisa y llanamente, que el contrato se extingue automáticamente, por lo tanto si la simple prolongación más de tres años precipita la nulidad por mandato legal, parece que no será necesario esperar a que ésta sea declarada judicialmente. Y además como no cabe la transformación automática de un contrato temporal en uno fijo, pues la conclusión es la extinción, es decir ineficacia contractual sobrevenida «ex lege».

Dicho lo anterior, con la reforma operada por el RD Ley 32/2020 (LA LEY 20698/2020) en el art. 15 ET, en cuanto a las consecuencias de esa declaración de nulidad habrá que estar a la nueva tipología descrita en dicho precepto y así:

• — Contrato temporal por circunstancias de la producción: Esta ineficacia contractual puede dar lugar a priori al derecho a percibir una «indemnización» y una «compensación».

  Así el apartado 5 de la nueva Disp Add. 17ª del EBEP dice: «En caso del personal laboral, el incumplimiento de los plazos máximos de permanencia dará derecho a percibir la compensación económica prevista en este apartado, sin perjuicio de la indemnización que pudiera corresponder por vulneración de la normativa laboral específica».

  ¿Qué significa la expresión «compensación sin perjuicio de la indemnización……? ¿A qué indemnización se refiere por vulneración de la normativa laboral específica?

  Porque, si en caso de que se supere el plazo máximo de permanencia del contrato temporal, este en el ámbito del sector público nunca puede transformarse en fijo, es decir no cabe aplicar los apartados 4 y 5 del art. 15 ET (LA LEY 16117/2015), es difícil pensar en qué supuestos la relación podría ser calificada como «no temporal» y por tanto devengar una indemnización por despido improcedente lo que significa que, en la mayoría de los casos, no se podrá reclamar una indemnización por un eventual despido improcedente y el trabajador solo percibirá la indemnización del art. 49.1.c) ET (LA LEY 16117/2015) ( 12 días de salario por año de servicio).

  La compensación se calcula así: diferencia entre el máximo de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades y la indemnización que le corresponde percibir por la extinción de su contrato (12 días ex art. 49.1.c ET (LA LEY 16117/2015)). De tal manera que se percibirá por un lado la «indemnización» de 12 días ex art. 49.1.c) ET (LA LEY 16117/2015) y, por otro lado, una «compensación de 8 días (esto es, la diferencia de 20 días menos 12 días).

  La indemnización por vulneración de la normativa laboral sólo tendría sentido en una extinción nula por vulneración de Derechos Fundamentales, lo que obviamente no supone ninguna novedad legislativa, sino mera aplicación de lo dispuesto en el art. 183 LRJS (LA LEY 19110/2011).

  Además, resulta importante destacar que esta «compensación» —novedosa— está muy topada, porque solo se calcula sobre el salario fijo y en relación al contrato del que traiga causa el incumplimiento de la normativa laboral, es decir en relación al último contrato, por lo que podemos afirmar que se está pretendiendo de algún modo desactivar la teoría jurisprudencial de la unidad esencial de vínculo laboral.

• — Contrato de sustitución: Con la modificación del RD Ley 32/2021 (LA LEY 28622/2021), estos contratos siguen sin tener derecho a indemnización cuando finalicen por la causa pactada, ya que no lo contempla el nuevo art. 49.1.c) ET (LA LEY 16117/2015), por lo que únicamente pueden aspirar a percibir la compensación económica del apartado 5 de la Disp Add. 17 EBEP, lo que puede suscitar dudas en cuanto a su adecuación a la cláusula 5ª del Acuerdo Marco anexo a la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) que proscribe la utilización abusiva de la contratación temporal que precisamente esta Ley trata de eliminar

3) El art. 2 de la Ley regula los procesos de estabilización de empleo temporal:

El objetivo expresamente indicado es reducir el elevado índice de temporalidad actual en el empleo público hasta conseguir una tasa de temporalidad al 8%.

Para conseguirlo, la Ley obliga a ofertar antes del 1 junio 2022 todas las plazas estructurales de trabajadores temporales que actualmente están ocupadas, lo que obliga en primer lugar a todas las Administraciones Públicas a identificarlas, y esto va a suponer una fuente de fricciones entre Administración Públicas y Sindicatos en la consecución de acuerdos que concreten e identifiquen, una por una, las plazas estructurales ocupadas de manera ininterrumpida por empleados públicos temporales.

Así pues, esta es la primera tarea que deben acometer y, de hecho, ya están acometiendo, las Administraciones Públicas.

La ley dice: «todas las plazas ocupadas por personal laboral temporal», estén o no en las Relaciones de puestos de trabajo, siempre que estén dotadas presupuestariamente y hayan estado ocupadas al menos tres años con anterioridad al 31 diciembre 2020.

Como la Ley dice también que deben incluirse todas las plazas que ya fueron incluidas en los procesos de estabilización puestos en marcha por las LPGE de 2017 (LA LEY 10361/2017) y 2018, si a la entrada en vigor de esta ley no han sido convocadas o que, convocadas y resueltas, hayan quedado desiertas, lo más razonable es que deben paralizarse de forma inmediata todos los procesos selectivos no resueltos, porque en todo caso deben incluirse en la nuevas OPES.

A partir de ahí se producirán las convocatorias:

• — Si la relación laboral temporal es anterior a 1 enero 2016: por Concurso.
• — Si es posterior a 1 enero 2016 y hasta el 31 diciembre 2020: por Concurso-oposición.

Considero importante señalar que los procesos selectivos son abiertos, esto es, no restringidos a las personas que estén ocupando las plazas actualmente con abuso de la temporalidad, lo que nos lleva a afirmar que no estamos ante una Ley de transposición pura y dura de la Directiva 1999/70 (LA LEY 7675/1999) y Acuerdo Marco sobre el contrato de duración determinada, porque el trabajador temporal que lleva muchos años ocupando la plaza interinamente no solo competirá con sus homólogos, sino con otras personas que nunca hayan tenido relación laboral temporal con la Administración.

Además, le Ley prevé en la Disposición Adicional sexta una obligación inexcusable de realizar una convocatoria excepcional por concurso y única que será objeto de negociación colectiva en cada ámbito territorial, para la estabilización del empleo temporal de larga duración para plazas estructurales ocupadas de forma ininterrumpida con anterioridad al 1 enero 2016.

Aprobadas las OPES, debe procederse a aprobar las bases de la convocatoria antes del 31 diciembre 2022, siempre pactadas con la representación sindical de los trabajadores. De esta importantísima negociación dependerá el resultado del procedimiento selectivo y se podrá ver si realmente tiene o no como finalidad dicho proceso la estabilización de la plaza ocupada temporalmente antes del 31 diciembre 2020.

La resolución de los procesos selectivos ha de finalizar antes del 31 diciembre 2024.

Finalmente indicar que para que pueda cumplirse con el objetivo de la Ley, que no es otro que estabilizar el empleo público temporal, se debería potenciar la experiencia adquirida por el trabajador temporal en su respectiva Administración y en el concreto puesto ocupado. Es decir, valorar todos los años de servicio sin limitación de tiempo, y valorar la experiencia de la persona con mayor antigüedad, porque esta es la única manera de favorecer la estabilidad real del personal que ha venido siendo sujeto pasivo del abuso por la contratación temporal.

Y éste será uno de los principales caballos de batalla en las negociaciones entre Sindicatos y Administración: la fijación de las bases de todas y cada una de las convocatorias, que muy probablemente se judicializarán.

Y para finalizar mi exposición un último apunte: en la aplicación y puesta en práctica de esta Ley aflorará la lucha de los opositores y funcionarios para se respeten sus derechos bajo el lema: «LA PLAZA NO SE REGALA», que es el Leitmotiv de algunas manifestaciones y concentraciones que ya se están produciendo dentro del cuerpo de opositores.