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I. Introducción

El pasado mes de enero se cumplieron seis años de la entrada en vigor del nuevo sistema de valoración de daño corporal o baremo introducido por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre (LA LEY 14543/2015), de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación (1) . Es de todos sabido que el nuevo baremo ha introducido cambios importantes, que me atrevería a definir como de una profunda racionalización del sistema en diversos ámbitos (2) .

La racionalización jurídica se ha producido mediante la cuidadosa delimitación de los conceptos que utiliza la Ley, recogidos algunos de ellos en un apartado de definiciones (3) , y la especial atención que dedica a perfilar las partidas o los conceptos perjudiciales resarcibles con la estricta separación de los perjuicios patrimoniales de los extrapatrimoniales y, dentro de unos y otros, de los diversos conceptos perjudiciales («principio de vertebración», art. 33.4 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)).

La racionalización en el cálculo de las indemnizaciones se ha llevado a cabo mediante la creación de unas bases técnicas actuariales (BTA) que completan las hipótesis que prevé la Ley y que sirven de base de los cálculos que se reflejan en sus tablas. Al adoptar y completar las hipótesis de cálculo contenidas en la Ley, explicitan los criterios que utiliza el sistema para calcular las cuantías que constan en las distintas tablas de perjuicios que figuran en el Anexo de la Ley. Las BTA deben ser interpretadas en el contexto del propio texto articulado de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), por lo que solo formulan nuevas hipótesis cuando no están establecidas en su texto articulado y son necesarias para el cálculo. No pueden ser interpretadas separada o aisladamente, sino en su conjunto, y deberán ser revisadas cada cierto tiempo para adaptarlas a los cambios socioeconómicos que se produzcan en la sociedad española.

También ha sido importante la racionalización técnico-legislativa, que ha buscado una elaboración participativa y consensuada del nuevo sistema que, con la intervención todos los sectores implicados en su aplicación, no solo ha evitado el secretismo y la captura del legislador, sino que ha seguido su puesta en marcha acompañándola con una «Guía de buenas prácticas» elaborada por la Comisión de Seguimiento del baremo (4) . Además, la nueva regulación ha sido objeto de una evaluación ex post, como requiere la moderna metódica de la legislación y establece el art. 130.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (5) , que ha sido publicada en julio de 2020 por los ministerios de Justicia y de Asuntos Económicos y Transformación Digital y que propone 50 mejoras totalmente consensuadas (6) .

A todo ello debe añadirse la profunda revisión de la tabla llamada ahora «baremo médico» (tabla 2.A.1), que reorganiza la clasificación y valoración de las lesiones por sistemas, con un listado de secuelas con su respectivo código, y con importantes novedades, como la introducción del sistema cutáneo, que no figuraba en el baremo anterior, o la aportación de criterios para valorar el perjuicio estético (7) .

Por estas razones, el baremo en vigor no es un simple retoque del de 1995 y requiere un estudio pausado por parte de todos los operadores jurídicos y, de un modo especial, por parte de los tribunales que han de aplicarlo. Piénsese que una aplicación del sistema valorativo legal que no tenga en cuenta los criterios que ha incorporado al nuevo sistema esa profunda modificación corre el peligro de crear graves dudas y de exponerlo a un desgaste prematuro que disminuya su efectividad como instrumento de valoración.

Por todas estas razones, considero que es conveniente dedicar unas líneas al comentario de la STS Penal (Pleno) 126/2022, de 14 de febrero (LA LEY 19497/2022; ECLI:ES:TS:2022:633) porque establece una doctrina que, en mi modesta opinión, merece ser criticada con afán constructivo y con el pleno convencimiento de que la interacción entre la actividad que lleva a cabo el legislador, la aplicación que realizan los tribunales y el análisis de la doctrina constituye un ámbito de colaboración imprescindible para la consolidación y mejora del Derecho.

II. Los hechos del caso y las resoluciones de instancia

Constituyen hechos probados del caso que en la noche del 7 de abril de 2018 D1, conductor del vehículo asegurado por la entidad D2, al conducir con absoluta desatención, tanto respecto de la vía por la que transitaba como respecto de las circunstancias de nocturnidad y lluvia, arrolló a la peatona P (8) , de 76 años, que caminaba correctamente por el paso de cebra. Por ello el conductor es condenado por un delito de lesiones por imprudencia grave (art. 152.1.1° CP (LA LEY 3996/1995)) y su responsabilidad civil se sustancia por los tribunales penales como responsabilidad civil derivada de delito.

Como consecuencia del atropello, P sufrió lesiones muy graves que necesitaron para su sanidad, además de una primera asistencia, tratamiento médico quirúrgico en siete ocasiones. Durante 120 días sufrió un perjuicio personal básico, y su perjuicio por pérdida temporal de calidad de vida fue muy grave durante 17 días, grave durante 161 días y moderado durante 118 días. En lo que respecta a las lesiones permanentes o secuelas, le quedaron secuelas de diversa consideración, tanto psicofísicas como estéticas, y un perjuicio por pérdida de calidad de vida moderado.

Hasta el mismo día del accidente, P se encargaba del cuidado y atención diurna de su hija X, que necesitaba atención y cuidados permanentes por tener una discapacidad del 95%. P afirma que tras el accidente «la familia ha tenido que contratar diferente personal especializado en enfermería para acometer los cuidados y atenciones» que ella antes dispensaba a su hija X durante el día. Además de otros conceptos perjudiciales —que no se abordarán en este comentario porque son irrelevantes a los efectos del pronunciamiento de la Sala Penal del Tribunal Supremo que aquí interesa— P reclama el coste de atención de su hija durante el período de lesiones temporales en concepto de «gastos diversos resarcibles» (art. 142 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) (9) y, como que una vez que se ha producido la consolidación de las secuelas no puede continuar ocupándose de su hija X, pide la continuación del pago de lo que le cuesta el cuidado profesional de la hija durante dos años que cifra en 4.167 euros al mes.

La sentencia de 25 de octubre del 2019 dictada por el Juzgado de lo Penal N.^o 4 de Pamplona/Iruña, hace una aplicación analógica del concepto de «gastos diversos resarcibles» del art. 142.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) a los supuestos de secuelas y accede a ambas peticiones.

La entidad aseguradora apela y, entre otros argumentos, señala que:

• (1) No puede hacerse una aplicación analógica de los gastos diversos resarcibles establecidos para las lesiones temporales en el art. 142.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) a las secuelas, porque lo impide el art. 33 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), ya que el principio general de reparación íntegra no es aplicable directamente, sino a través de la regulación legal, a la vista de lo dispuesto en el artículo 33.5 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004).
• (2) El hecho de que P no pueda dedicarse a la atención de su hija supone una incapacidad total para la dedicación a las tareas del hogar como establece el art. 131 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004).
• (3) Que dado que P tiene 76 años en el momento del accidente y 78 en el de la consolidación, debe aplicarse el art. 133.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), relativo a la duración del perjuicio, que establece que en los supuestos de incapacidad absoluta y total su duración finaliza a la edad de la jubilación, pero que si el lesionado ha superado dicha edad en el momento del accidente y seguía teniendo ingresos por trabajo personal (en nuestro caso, dedicación al trabajo no remunerado para la unidad familiar) la duración del perjuicio es de dos años, lo que supondría, en el caso concreto, una indemnización de 15.246 €.
• (4) Finalmente, al parecer, admite la apelante que una vía alternativa para indemnizar ese perjuicio sería considerarlo un perjuicio excepcional de acuerdo con el art. 112 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), lo que supondría una indemnización del 25% del perjuicio básico (es decir, de 19.694,25 €, en el caso concreto), pero que la indemnización de ese perjuicio es incompatible con la indemnización de los gastos de la atención de la hija.

La SAP de Navarra (Sección 1ª) Sentencia núm. 138/2020 de 3 agosto (LA LEY 189229/2020) (ARP 2021, 21), desestima el recurso de la entidad y, en lo que aquí interesa, confirma la sentencia de instancia al señalar que «[E]l daño ocasionado por la limitación de la posibilidad de atender a su hija que sufre la lesionada una vez estabilizadas sus lesiones, convertidas en secuelas, tras el alta médica, no puede ser indemnizado conforme a lo establecido en el art. 131.1 b) LSRCSCVM en relación con lo dispuesto en el art. 132.5 del mismo texto legal…» [ambos se refieren a la dedicación exclusiva a las tareas del hogar de la unidad familiar] ya que, según afirma, «….no se trata de indemnizar un lucro cesante, sino de un perjuicio patrimonial surgido a consecuencia del accidente y las lesiones que el mismo produjo, siendo resarcible ya que resulta necesario para que quede atendida su hija especialmente vulnerable de la que se ocupaba anteriormente y para cuya atención precisará de ayuda en el futuro». Y añade «[A]poya la aplicación del art. 142.2 de la LSRCSCVM el criterio seguido por la Ley en su art. 113 y ss. respecto a la compensación por gastos previsibles de asistencia sanitaria futura».

Creo necesario hacer aquí un alto en la narración para preguntarnos qué tiene que ver este último argumento con el caso que nos ocupa, porque el art. 113 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) se refiere a los gastos previsibles de asistencia sanitaria futura que (a) son los del propio lesionado, no los de un familiar del lesionado; (b) se resarcen directamente a los servicios públicos de salud (cf. art. 114 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), no al propio lesionado y (c) son gastos sanitarios, a diferencia de la atención que podía dispensar a su hija X la lesionada P quien, al no ser una profesional sanitaria, y por la propia naturaleza de esa atención referida a la autonomía personal del lesionado, debería calificarse más bien como una especie de «ayuda de tercera persona», por ser una «prestación no sanitaria que precisa el lesionado» (cf. art. 120.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)).

Retomando la sentencia, señala finalmente la Audiencia que «[L]a indemnización deberá ser razonable y encontrarse justificada» y considera que «la indemnización de 4.720 euros al mes resulta ajustada teniendo en cuenta la ayuda que precisa y las cantidades que alcanza el pago de esta, atendiendo a los recibos y nóminas que constan en la causa, debiendo mantenerse la indemnización otorgada por este motivo, si bien atendiendo a la edad de la perjudicada y a los exigentes cuidados que precisa su hija debe contraerse a un período de tiempo razonablemente limitado, manteniendo también en este extremo la sentencia de instancia en cuanto lo circunscribe a dos años» (10) .

No conforme con este fallo, la entidad aseguradora recurre en casación.

III. La posición del Pleno de la sala segunda del tribunal supremo

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal supremo indica que «[L]a sentencia recurrida mantiene la indemnización acordada en la instancia, originada por la necesidad de contratar a varias personas para proveer a los cuidados que precisa la hija que padece la discapacidad, habida cuenta de la imposibilidad de la madre para continuar prestándoselos, en la cuantía de 4.720 euros mensuales durante dos años». Señala que «[E]l Tribunal se apoya en los artículos 113 y siguientes y 142.2 de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), que modifica el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (LA LEY 1459/2004)», y reconoce que «lo que se plantea es si ese perjuicio, cuya existencia no se discute (y aquí no sería ya discutible) es indemnizable y con arreglo a qué preceptos del Real Decreto Legislativo 8/2004 (LA LEY 1459/2004), en la redacción dada al mismo por la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), teniendo en cuenta las previsiones expresas de los artículos 1.4 y 33.5 de aquella norma». Destaca, finalmente, que «[E]sta es la única cuestión que presenta interés casacional, y la única que será aquí examinada».

1. La existencia de perjuicio excepcional (art. 112 LRCSCVM)

Aunque la sentencia resuelve este punto al final, con el fin de aligerar la exposición, lo primero que hay que decir es que el Pleno resuelve la cuestión relativa al perjuicio excepcional (art. 112 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) a favor de la entidad recurrente, que alegaba que la indemnización de tal perjuicio es incompatible con el resarcimiento de los gastos de atención de la hija.

La sentencia del juzgado de lo Penal, confirmada en este punto por la de la Audiencia, argumentaba que la existencia de las secuelas había causado a la lesionada un «perjuicio excepcional» gravísimo, al no poder cuidar a su hija como lo venía haciendo, perjuicio que también indemnizaba. Respecto a una posible incompatibilidad, señala el Tribunal Supremo que «[N]o puede afirmarse que sea así con carácter general, pues en cada caso será necesario examinar cual es el perjuicio que se indemniza» y añade que «[N]o resulta de la sentencia que, estabilizadas las lesiones, las secuelas impidan a la lesionada permanecer cerca de su hija, aunque los cuidados necesarios se los presten otras personas. Por ello, si el perjuicio excepcional se identifica exclusivamente con la imposibilidad de la prestación de tales cuidados, la indemnización por este concepto, calculada de forma objetiva por un porcentaje sobre la indemnización por secuelas, ha de considerarse incompatible con la acordada sobre los datos concretos disponibles, con la finalidad de que le sean prestados por terceros» (11) .

En este punto, considero que debe subrayarse que, aunque el segundo inciso del art. 33.5 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) no lo indica expresamente, la ubicación sistemática de los perjuicios excepcionales, tanto en el art. 77 como en el art. 112 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), cierra la subsección de los perjuicios personales particulares y se regula antes de la subsección correspondiente a los perjuicios patrimoniales, lo indica claramente que tales perjuicios solo pueden ser extrapatrimoniales. Por otra parte, la aplicación del principio de vertebración, que establece el art. 33.4 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) y que se aplica estrictamente a lo largo de toda la Ley, impediría plantearse la cuestión de la incompatibilidad ya que, por definición, no pueden compensarse partidas de perjuicios extrapatrimoniales con partidas de perjuicios patrimoniales, ni viceversa, ni tampoco el reconocimiento o denegación de unas puede afectar a las otras. De lo que se trata es, pues, de si realmente existe o no un perjuicio excepcional y, aunque la Sala no expresa que la incompatibilidad solo puede darse entre perjuicios de la misma naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, y no es suficientemente clara en su argumentación, con buen criterio, en mi opinión, considera que no ha existido perjuicio excepcional.

2. La solución dada por la Sala: la consideración del gasto como un ingreso dejado de percibir por la lesionada

El Alto tribunal considera que no sería coherente que la Ley indemnizara el perjuicio en cuestión en el caso de lesiones temporales (art. 142.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) y que no lo haga en el caso de lesiones permanentes, por lo que considera que la cuestión no es si debe resarcirse ese perjuicio sino cómo debe hacerse por no estar expresamente previsto. En este sentido, considera que «[Q]ueda acreditado, en primer lugar, que la lesionada prestaba de forma completa las atenciones y cuidados que precisaba su hija discapacitada. En segundo lugar, que durante el período de estabilización de las lesiones se han efectuado gastos en la contratación de enfermeras para la atención de la hija discapacitada durante el período que se recoge en la sentencia, que se han indemnizado en la cantidad de 60.884,84 euros, que la parte recurrente no discute. Y, en tercer lugar, también queda acreditado, y tampoco se discute, que la lesionada no puede, tras las secuelas, seguir prestando la atención que requiere su hija, por lo que será necesario prolongar la asistencia de profesionales, en una extensión temporal que se ha fijado en dos años y que tampoco se discute». Según señala el tribunal «[L]a cuestión, pues, es, si esos gastos, cuya necesidad es clara, como lo es su relación causal con las secuelas padecidas, son indemnizables. Y en caso positivo, con arreglo a qué normas» (12) .

Considera el tribunal —con buen criterio, en mi opinión— que no puede aplicarse analógicamente el art 142.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) referido a los «gastos diversos resarcibles», porque este concepto se refiere sólo a las lesiones temporales,« [P]ero tampoco puede prescindirse de las disposiciones del Real Decreto legislativo, para acordar la indemnización sobre la base de las normas que establecen los principios [sic] de reparación íntegra del daño» y señala que «[E]n las normas aplicables se contienen previsiones que tienden a indemnizar todos los perjuicios causados, de conformidad con los principios antes mencionados» (13) .

Para determinar cómo debe producirse la indemnización del perjuicio que sufre la lesionada por no poder dedicarse a la atención de su hija, la Sala parte de las premisas siguientes:

• (1) Los daños y perjuicios causados deben ser indemnizados en su totalidad.
• (2) La indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 (LA LEY 1459/2004), y
• (3) La interpretación de los preceptos concretos de la ley que se integran en el sistema o en los subsistemas que contiene, ha de efectuarse de forma que conduzca a la satisfacción de aquellos principios.

Dentro de esa posibles normas para reparar el perjuicio sufrido, rechaza que la dedicación de la lesionada a la atención a su hija discapacitada pueda englobarse dentro de las tareas del hogar, con el argumento de que «teniendo en cuenta que el grado de discapacidad de la hija a la que venía atendiendo asciende al 95%», ello «requiere una atención y dedicación especial, intensa y constante, no exenta de una cierta especialización técnica, bien diferenciada de lo que generalmente puede entenderse como tareas del hogar». Considera, en cambio que «[E]sa dedicación debe ser valorada a estos efectos como su trabajo habitual, que la lesionada desempeñaba deforma cuasi profesional hasta que las lesiones, primero, y las secuelas después, se lo impidieron».

Para valorar el importe de ese trabajo habitual, señala que «en determinados supuestos el trabajo que venía prestando la persona que resultó lesionada resulta imprescindible, por lo que no puede valorarse solo teniendo en cuenta los ingresos que, en su caso, había venido obteniendo del mismo, sino que ha de computarse el importe que supone sustituir al trabajador lesionado por otro u otros que, bajo su dependencia, continúen ejecutando el mismo trabajo», lo que le lleva a concluir que «[E]l importe de los ingresos, pues, resulta equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los mismos servicios, que han sido establecidos en las dos sentencias en el importe de 4.720,52 euros mensuales».

Sin mayor explicación, cita textualmente el art. 129.c) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), referido a la incapacidad parcial y señala que «dispone que "[E]n los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal para el trabajo o actividad profesional habitual" y concluye que ello "conduce a cifrar el importe de la indemnización por este concepto en la misma cifra acordada en la sentencia impugnada", es decir en la cantidad mensual señalada durante dos años».

IV. Crítica a la doctrina sentada por la sentencia

1. La extraña consideración del caso como un supuesto de incapacidad parcial (art. 129 c) LRCSCVM)

Dejando para más adelante la crítica a esa operación mediante la cual el tribunal valora un trabajo no remunerado y no especializado con el importe que comporta el gasto necesario para la prestación del servicio sustitutivo por parte de un profesional, si aceptamos este criterio el tribunal incurre, a pesar de todo, en una grave contradicción ya que, por un parte, considera que la dedicación de la lesionada debe ser valorada como su trabajo habitual por lo que, de acuerdo con la Ley, debería entenderse que sufre una incapacidad total (art. 129, b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), pero en cambio —tal vez por el afán de limitar el resarcimiento a dos anualidades, como habían establecido las sentencias de instancia— aplica el art. 129, c) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), que menciona expresamente la limitación a dos anualidades, pero que se refiere a la incapacidad parcial que, en mi opinión, encuentra difícil encaje con el caso analizado.

La limitación a las dos anualidades que aquí procede, a mi entender, es la que establece el art. 133.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) para los casos de incapacidad absoluta y total en los que el lesionado haya superado la edad de jubilación en el momento del accidente, situación en la que, con 76 años, se encontraba P quien, a pesar de su edad, seguía ocupándose de su hija.

Además —y creo que este es un error más grave— se olvida de que lo que establece el art. 129 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), tanto para la incapacidad absoluta y total como para la parcial, no es la cantidad que deberá entregarse a la lesionada para resarcirla de su lucro cesante, sino tan solo el multiplicando, que deberá multiplicarse «por el coeficiente actuarial que, como multiplicador, corresponda» según las reglas del sistema (cf. art. 127.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), multiplicador que resulta para cada lesionado de combinar una serie de factores que se recogen en el art. 132 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004). Tal operación que, parte de un multiplicando al que se aplica un multiplicador, no requiere que el jurista realice ninguna operación matemática, sino tan solo que acuda a las tablas 2.C.4, relativa a la incapacidad absoluta, 2.C.5, relativa a la total o 2.C.6, referida a la parcial, y que aplique la que corresponda.

Si el Alto tribunal consideraba que en este caso existía una incapacidad parcial, no podía dar por buenas las cantidades concedidas por las sentencias de instancia —que se limitaban a otorgar al lesionado la cantidad de «ingresos» dejados de percibir durante dos anualidades— sino que debía acudir a la tabla 2.C.6 teniendo en cuenta los siguientes aspectos:

• (a) Que 4.720,52 euros mensuales significan 113.292,48 euros a lo largo de dos años o, lo que es lo mismo, un multiplicando anual de 56.646,24 euros;
• (b) Que, de acuerdo con lo que dispone el art. 127.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), debía partir como multiplicando de la cantidad prevista en la fila inmediatamente superior, es decir, de los 57.000 euros;
• (c) Que, dado que la edad de la madre lesionada era de 78 años en el momento de la consolidación de las secuelas, debía cruzar esa fila del multiplicando con la columna de edad correspondiente a los «66 o más» años, y, finalmente,
• (d) Que debía conceder como lucro cesante la cantidad que consta en la celda de la tabla en la que se cruzan la fila y la columna correspondientes.

Dado que las tablas de lucro cesante no se actualizan anualmente, sino conforme a las bases técnicas actuariales (BTA) (cf. art. 49.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), y dado que en el momento de la consolidación de las secuelas no se había producido ninguna actualización desde la entrada en vigor de la Ley, la cantidad que hubiera debido corresponderle a la víctima por ese concepto de «lucro cesante por incapacidad parcial» es la consta en la celda correspondiente de la tabla que en su día se publicó en el BOE, que es de 44.736 euros, cantidad muy inferior a la que habían concedido y confirmado las sentencias de instancia.

En caso de que el tribunal hubiera considerado que la incapacidad sufrida por P no era parcial, sino total, la limitación a los dos años hubiera resultado del hecho de que P había superado la edad de jubilación en el momento del accidente (cf. art. 133.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). No obstante, ello hubiera implicado partir del 75% de los ingresos, teniendo en cuenta que es una incapacidad total de personas de más de 55 años (cf. art. 129.1.b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) y haber acudido a la tabla 2.C.5, relativa a la incapacidad total, en donde con un multiplicando de 42.484,68 euros (que corresponde al 75% de los 56.646,24 euros anuales), debe partirse de la fila superior de 45.000 euros, y la cantidad que hubiera correspondido según la celda correspondiente hubiera sido de tan solo 24.045 euros.

2. La valoración de la cantidad a resarcir de acuerdo con el coste del servicio de sustitución

A) El significado de la dedicación a las tareas del hogar y su valoración

Como se ha indicado, la Sala rechaza que los cuidados que P presta a su hija puedan incluirse dentro del concepto de dedicación exclusiva a las tareas del hogar que prevé el art. 131 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004). Como única razón, señala que «la dedicación de la lesionada a la atención a su hija discapacitada no puede englobarse dentro de las tareas del hogar, teniendo en cuenta que el grado de discapacidad de la hija a la que venía atendiendo asciende al 95%, lo que requiere una atención y dedicación especial, intensa y constante, no exenta de una cierta especialización técnica, bien diferenciada de lo que generalmente puede entenderse como tareas del hogar».

En mi opinión, la exclusión de tales cuidados parte de una concepción restrictiva de dicho concepto que no se compadece con el que establece la Ley (14) . Aunque en su apartado de definiciones la Ley no indica qué debe entenderse por «tareas del hogar», del análisis sistemático de la norma deriva un significado más amplio, que no puede limitarse a la realización de las tareas repetitivas que requiere el mantenimiento de un hogar y que, en cambio, incluye el cuidado de las personas que conviven en esa unidad familiar. El término «tareas del hogar» se convierte así en la Ley en el paradigma del trabajo no remunerado que un miembro de la unidad familiar realiza para ella (15) .

En este sentido, el art. 131.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) habla de «trabajo no remunerado del lesionado que no obtenía ingresos por ser la persona que contribuía al sostenimiento de su unidad familiar mediante la dedicación exclusiva a las tareas del hogar». Que las «tareas del hogar» incluyen el cuidado de niños, discapacitados y personas mayores que conviven en la unidad familiar con la persona lesionada se desprende claramente del art. 131.1 a) y b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), que analiza cómo se valora dicho trabajo, y parte de la valoración de 1 SMI, que puede incrementarse en un 10% hasta 1,5 SMI «por cada persona menor de edad, con discapacidad o mayor de sesenta y siete años que conviva con el lesionado en la unidad familiar…». En el caso de lesiones temporales, la dedicación a esas personas se destaca específicamente en el art. 142.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) que, al hablar de «gastos diversos resarcibles» dispone que «[E]n particular … se resarcen los necesarios para que queden atendidos él o los familiares menores o especialmente vulnerables de los que se ocupaba». Este precepto tiene por finalidad cubrir unas necesidades temporales de atención cuando no se pueda o no se quiera cubrirlas con la solidaridad familiar o de amigos y vecinos, y que pueden ser tanto del propio lesionado, como de las personas vulnerables de las que se ocupaba. Su vinculación a las tareas del hogar —teniendo en cuenta lo que se ha dicho antes en el art. 131.1. b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)— resulta del segundo inciso del art. 143.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) que establece que «[L]a indemnización por pérdida o disminución de dedicación a las tareas del hogar es incompatible con el resarcimiento de los gastos generados por la sustitución de tales tareas».

En lo que se refiere a la determinación del valor de las tareas del hogar o trabajo doméstico, la Ley podría haber utilizado alguno de los diversos métodos que se han propuesto en el ámbito comparado, tales como el método de los costes (o de los beneficios) de oportunidad y el de los costes de sustitución, método que, a su vez, conoce de distintas variantes (16) .

El método de los «costes de oportunidad» se referiría a los ingresos que la persona que se dedica a las tareas del hogar deja de obtener en el ejercicio de su profesión u oficio por dedicarse al trabajo no remunerado en beneficio de la unidad familiar, mientras que el método de los llamados «beneficios de oportunidad» se referiría a en qué medida la realización del trabajo doméstico por un miembro de la unidad familiar repercute en el incremento de ingresos que pueda percibir otro. Si bien ambos métodos pueden ser válidos para valorar tal trabajo en el ámbito del régimen económico matrimonial, no pueden serlo en el de la responsabilidad extracontractual. Así, el primero no puede serlo porque lo valora de acuerdo con unas pérdidas que no se producen en el momento del accidente o de la consolidación de las secuelas, sino que proceden de un momento muy anterior en el que se decidió abandonar el trabajo remunerado para dedicarse al trabajo no remunerado en beneficio de la unidad familiar. Tampoco puede serlo el segundo porque valora dicho trabajo en función del beneficio que obtiene el otro cónyuge. Ni el uno ni el otro resarcen el perjuicio efectivamente sufrido por la incapacidad derivada del accidente, ni tienen en cuenta parámetros que se refieran a la gravedad de las consecuencias de dicha pérdida, tales como el número de personas que componen la unidad familiar, o condiciones personales, tales como minoría de edad, edad avanzada, enfermedad, discapacidad, etc., que puedan requerir una mayor dedicación.

Dos variantes más aquilatadas de este método se encuentran en el llamado «método del ama/amo de casa sustituto/a» (substitute homemaker method) y el llamado «método del catálogo de servicios» (catalogue of services method), que intentan individualizar con mayor detalle los concretos costes de sustitución. El primero tomaría como referencia el coste de contratar a una persona que realizara todas las tareas que ya no puede realizar la persona lesionada, y no solo las referidas al trabajo doméstico en su sentido más restringido. El segundo, el llamado «método del catálogo de servicios», va más allá y por ello individualiza y analiza cada una de las tareas que la persona concreta realizaba en el hogar (p. ej. limpiar, hacer arreglos en la casa, cuidar a los hijos y ayudarles con los deberes, y atender a las personas vulnerables que habitan en la unidad familiar, como las personas mayores y personas con discapacidad, etc.), y el tiempo que dedicaba a cada una de esas tareas, y valora cada una de ellas de acuerdo con el coste de mercado del servicio que prestaría un profesional capacitado para desempeñarla. Ambos métodos tienen la gran virtud de individualizar mejor el perjuicio en cada caso concreto, pero presentan el grave inconveniente de que su aplicación práctica resultaría muy compleja y requeriría, en la primera variante, la prueba de la realización de cada una de las tareas y la valoración del precio de mercado del trabajo de una persona que pudiera desempeñarlas todas a la vez y, en la segunda, la valoración del precio de mercado de cada una de las tareas en que se pueda descomponer ese trabajo, según lo que costaría que la llevara a cabo un especialista, y en función del tiempo empleado en cada una de ellas.

La regulación que introduce la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), en cambio, parte del método de los costes de sustitución más básico, es decir, del coste que comportaría obtener los servicios de trabajo doméstico, en su sentido más reduccionista, en el mercado laboral, y añade sucesivos incrementos en función del incremento de trabajo doméstico que comporta ocuparse en la unidad familiar de las personas especialmente vulnerables, es decir «de cada persona menor de edad, con discapacidad o mayor de sesenta y siete años que conviva con el lesionado en la unidad familiar», con un límite de 1,5 SMI (art. 131.1.a) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)).

Nuevamente, en este caso debería haberse acudido a la tabla 2.C.5 relativa a la incapacidad total, ya que el sistema no establece tablas específicas para la dedicación a las tareas del hogar. Como es bien sabido, para paliar el efecto que en estos casos produciría la aplicación de una tabla que, entre los diversos factores del multiplicador, descuenta una pensión de jubilación que las personas que se dedican a las tareas del hogar no perciben, la cantidad resultante debe incrementarse en un 25% (cfr. art. 132.5 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). Para no fatigar al lector con más cálculos, debe recordarse que según el cálculo de la entidad aseguradora, en este caso hubiera correspondido a P una indemnización 15.246 €.

Tal vez podría haberse discutido en ese cálculo de la entidad si, a pesar del tenor literal del precepto, el multiplicando debía corresponder solo a 1,1 SMI o a más, debido al gran incremento de trabajo que comportaba la grave discapacidad de la hija de P; también si, a pesar de la literalidad de calcular solo el 55% de esa cantidad que resulta del art. 131.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), podía ser del 75% como se establece para el caso de trabajo remunerado, que tiene en cuenta la edad de más de 55 años de la persona lesionada (cf. art. 129.1.b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), aspecto relevante en este caso. No obstante, creo que este es el criterio que debería haber aplicado la sentencia que se comenta, además de por lo que se ha dicho, por las razones que se exponen a continuación.

B) Simetrías y asimetrías en la aplicación del baremo

La nueva regulación, como se ha apuntado, no permite valorar las distintas tareas que engloba dentro del concepto perjudicial de «tareas del hogar» de acuerdo con los costes efectivos de sustitución de las tareas concretas que realizaba la persona lesionada. Si así fuera, la Ley, que es muy meticulosa en cuestiones de cálculo, hubiera establecido alguna tabla o alguna previsión expresa en esta materia, pero no lo hace.

Por su parte, la Sala habla de una supuesta coherencia de la Ley entre el resarcimiento de determinados conceptos perjudiciales que se resarcen en lesiones temporales y los que se resarcen en secuelas. No obstante, aunque existe una tendencia a la simetría entre los conceptos perjudiciales en uno y otro caso, esa simetría no se da siempre. Piénsese, por ejemplo, que la simetría que crea la Ley en materia pérdida de calidad de vida, entre secuelas y lesiones temporales, quiebra en el caso de pérdida temporal de calidad de vida leve, que no se resarce (cf. arts. 108 (LA LEY 1459/2004) y 138 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). O en que el perjuicio estético en secuelas tampoco encuentra un perjuicio simétrico en lesiones temporales, como ocurre, por ejemplo, en Derecho francés, en donde se resarce el perjuicio estético temporal (17) . O, entre otros ejemplos, tampoco existe una simetría en la indemnización de la dedicación a las tareas del hogar, que en el caso de lesiones temporales se limita, —en mi opinión de modo totalmente injustificado— «al importe máximo total correspondiente a una mensualidad en los supuestos de curación sin secuelas o con secuelas iguales o inferiores a tres puntos…» (cf. Art. 143.4 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). Y, finalmente, como reconoce la Sala con acierto, tampoco existe una simetría en relación con los «gastos diversos resarcibles» (art. 142 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), que se prevén en lesiones temporales y no, en cambio, en secuelas.

A falta de poder valorar todas las circunstancias del caso particular, algo que solo pueden hacer los sistemas de valoración concretos o individualizados, el baremo, como sistema de valoración en abstracto que es, parte de las características típicas de los perjuicios que pueden sufrir diversos colectivos de perjudicados. Tales características pueden concretarse todavía más teniendo en cuenta una serie de situaciones típicas más particulares que se consideran relevantes a efectos resarcitorios. Ciertamente, el legislador hubiera podido considerar que existen más situaciones relevantes y, con ello, haberse acercado a una mayor individualización. No obstante, todo sistema de valoración abstracto requiere un compromiso entre alcanzar un mayor grado de detalle para acercarse a una mayor individualización, pero al precio de una mayor complejidad del sistema, o conformarse con un menor grado de detalle, obteniendo así un sistema más sencillo, pero al precio de no tener en cuenta situaciones típicas que pueden ser relevantes en la práctica. También podría haber optado el legislador por dejar el sistema relativamente abierto, como ocurre con el concepto de «perjuicio excepcional» (cf. Ar. 33.5 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) pero, al limitar este concepto a los perjuicios extrapatrimoniales, cierra esta válvula de flexibilidad para los perjuicios patrimoniales.

Por mucho que el nuevo sistema sea más concreto que el anterior y ofrezca más elementos para la valoración de los distintos conceptos perjudiciales que recoge, pueden surgir dudas sobre si determinados conceptos perjudiciales son resarcibles o no al no constituir partidas expresamente previstas por Ley. En estos casos, debe tenerse en cuenta que el art. 33 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) establece dos principios (como dice expresamente la Ley, y no tres, como a menudo se afirma), sobre los que se asienta el sistema valorativo, el de reparación integra y el de vertebración, mientras que la «objetivación del sistema» es la finalidad que debe conseguirse con la correcta aplicación de esos dos principios (art. 33.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) (18) . En este sentido, debe observarse que la reparación integra, que «tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos», como no podría de ser de otro modo en un sistema abstracto de valoración, parte de la base de que el sistema, por una u otra vía, ya tiene en cuenta todas las circunstancias que son relevantes a los efectos del resarcimiento de todos los perjuicios (art, 33.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) (19) . Por esta razón, el art. 33.5, apartado primero LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), al hablar de la objetivación, no es más que un coralario de esa «reparación integra» abstracta (20) , para recordar que la reparación se produce dentro de un sistema que ya tiene en cuenta todas las circunstancias relevantes, las define (conceptos perjudiciales) y las valora mediante unas reglas que tiene por finalidad la objetivación (21) .

Como señala el Alto tribunal, a falta de la previsión expresa de una partida «la indemnización debe ser fijada con arreglo a las normas contenidas en el Real Decreto Legislativo 8/2004 (LA LEY 1459/2004)», lo que significa encontrar su encaje dentro del sistema de valoración que prevé el baremo, y ello impide buscarla mediante mecanismos que puedan encontrarse dentro del sistema pero que sean incongruentes con el mismo. Se ha señalado hasta aquí, entre otros aspectos, la incongruencia de considerar que se trata de una incapacidad parcial, de no tener en cuenta que el lucro cesante se determinada mediante la operación de un multiplicando y de un multiplicador, o de no tener presente el amplio significado que la Ley atribuye a la dedicación a las tareas del hogar. Faltaría por señalar, finalmente la incongruencia que supondría valorar el importe de la prestación de la lesionada como «el equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los mismos servicios», frente al sistema de valoración de «ayuda de tercera persona» que lleva a cabo por primera vez el baremo en vigor.

C) Una valoración discriminatoria respecto a la de la ayuda de tercera persona que establece el baremo

El sistema valorativo en su conjunto, en mi opinión, impide en el caso concreto valorar la prestación de la lesionada como «el equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los mismos servicios», porque tal valoración sería discriminatoria para los lesionados a los que se aplica el sistema de valoración de ayuda de tercera persona que establece la Ley.

Pensemos, por un momento, qué hubiera pasado si quien hubiera requerido «una atención y dedicación especial, intensa y constante…», como señala la sentencia, hubiera sido la propia lesionada P y no su hija X. En este caso, la aplicación del sistema no le hubiera permitido el resarcimiento de los gastos necesarios para la prestación del servicio, sino que hubiera entrado en juego la regulación de la indemnización de los gastos de «ayuda de tercera persona» que prevén los arts. 120 a (LA LEY 1459/2004) 125 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004).

Así, aunque la sentencia hable de una atención «no exenta de una cierta especialización técnica», no se trataba de «asistencia sanitaria», según la define el art. 55 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004), que se refiere a «la prestación de servicios médicos, hospitalarios, farmacéuticos, así como las prestaciones complementarias que se requieran para el diagnóstico o tratamiento de las lesiones y el transporte necesario para poder prestar la asistencia», que queda excluida del concepto de «ayuda de tercera persona» (cf. Art. 120.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), sino de «prestaciones no sanitarias que precisa el lesionado cuando resulta con secuelas que implican una pérdida de autonomía personal» (cf. art. 120.1 LRCSCV). Por esta razón, la Ley considera que esta ayuda la pueden prestar los familiares al decir que compensa su valor económico «con independencia de que las prestaciones sean o no retribuidas» (cf. art. 120.3 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)).

El resarcimiento que lleva a cabo el tribunal mediante el pago del «equivalente al de los gastos necesarios para seguir prestando los mismos servicios» es, a mi entender, discriminatoria en relación con los lesionados que reciben ayuda de tercera persona, entre otras razones, porque para valorar la ayuda de tercera persona:

• (a) La ley establece un determinado número de horas o una horquilla horaria en función de las secuelas, de acuerdo con lo que se establece en la tabla 2.C.2 y que en el caso más grave no puede superar las 16 horas. Aquí, al prestar P la atención de día a su hija se debería tal vez considerar que su dedicación máxima es de 8 horas.
• (b) La Ley valora la hora de ayuda de tercera persona en 1,3 SMI (cf. art. 125.2 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), lo que equivale en la actualidad a 7,82+2,34 = 10,16 euros hora. A este precio, la cantidad de 4.720,52 euros mensuales que reconoce la sentencia da para pagar unas 15 horas y media diarias.
• (c) No obstante, debe tenerse en cuenta que esa cantidad de 10,16 euros/hora que resulta de la aplicación de la Ley es solo el multiplicando y debe ser multiplicada por un coeficiente, el multiplicador (cf. art. 125.4 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)) que tiene en cuenta una serie de factores de descuento, como las percepciones públicas para ayuda de tercera persona a las que tenga derecho el lesionado, el riesgo de fallecimiento y la tasa de interés de descuento, y unos ligeros factores correctores al alza, a partir de una cierta edad del lesionado, así como la duración de la necesidad de tal ayuda (art. 125.4 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). Aunque no queda claro de lo que se desprende de la sentencia comentada, una persona con una discapacidad del 95% como la hija de P debería haber recibido tal prestación pública de ayuda y, en caso de no haberla recibido o de ser distinta a la que el sistema estima, debería haber pedido poner en marcha lo que prevé el art. 125.6 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004) y acreditar que no recibía tal pensión estimada y llevarse a cabo el cálculo de lo que le correspondía mediante dictamen actuarial.
• (d) El importe de la indemnización de ayuda de tercera persona «es el que consta en a tabla 2.C.3 en la intersección del número de horas necesarias y la columna de edad correspondiente.» (art. 125.1 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)). Como que la duración de la ayuda se mide desde la fecha de la estabilización de las secuelas hasta el fallecimiento del lesionado (art. 125.4.b) LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), y como que el cálculo de horas necesarias de ayuda está sujeta a reglas de una cierta complejidad (cf. Art. 123 LRCSCVM (LA LEY 1459/2004)), resulta difícil dar aquí la cantidad precisa con la que se hubiera resarcido dicha ayuda durante dos años, pero el análisis de los parámetros señados demuestra que hubiera sido bastante menor que la concedida.