I. Introducción
El pasado 8 de marzo el Ministerio de Justicia hizo público, a través de su página web, el borrador del Anteproyecto de Ley reguladora de la protección de las personas que informen sobre infracciones normativas y de lucha contra la corrupción. Se presentaba así, para audiencia e información pública, un texto que está destinado a llevar a cabo la trasposición de la Directiva (UE) 2019/1937 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (LA LEY 17913/2019) (1) .
La norma europea se incluye dentro del conjunto de actuaciones destinadas a atajar los graves perjuicios que se producen para el interés público como consecuencia de las conductas que infringen el Derecho de la Unión Europea. En este contexto, las Administraciones públicas están definitivamente abocadas a articular unos canales para informar de estas irregularidades, y deben hacerlo en el marco de la regulación contenida en la Directiva. (2) Aunque a esta fecha el Anteproyecto de ley tiene que finalizar su tramitación —y que a buen seguro nos todavía nos dejará importantes novedades-, resulta necesario ir fijando algunos puntos clave que nos pueden ir centrando sobre el escenario a que se enfrentan las entidades del sector público:
II. ¿Cómo afectan estas previsiones al sector público?
La exigencia más clara que resulta de la Directiva para los organismos y entidades del sector público se traduce en la necesidad de que las mismas dispongan de canales de denuncias internas que permitan a sus empleados alertar o informar de las conductas o prácticas irregulares de que tengan conocimiento en el contexto de su relación laboral, con plenas garantías de que no van a ser objeto de represalias.
En todo caso, la exigencia de disponer de estos canales no es un fin en sí mismo, ni en el sector privado, ni mucho menos en el público. Se trata, como ya se ha adelantado, de un medio para la consecución de un fin superior, vinculado a erradicar aquellas prácticas corruptas. Precisamente por eso, todas las medidas en esta materia necesariamente deben formar parte de una estrategia de integridad. De poco o nada servirá crear un canal de denuncias si no se promueve una cultura de integridad para toda la organización. La OCDE lleva años insistiendo en la conveniencia de que las entidades del sector público se doten de un sistema coherente y global en materia de integridad pública (3) . Por su parte, el propio Anteproyecto elaborado por el Ministerio exige a los organismos y entidades, tanto del sector público como del privado, que cuenten con una política o estrategia en la materia.
III. ¿Qué es, en concreto, un canal de denuncias internas?
La Directiva se ocupa de la regulación de los «canales de denuncia internas» en su artículo 8. A pesar de que no llega a definir estos canales, no es la primera vez que las normas comunitarias se refieren a esta realidad, en cuanto cauces que se ponen a disposición de los trabajadores y, en general a todo personal vinculado de una u otra forma al desarrollo de la actividad de un organismo o entidad, para poder informar, comunicar o alertar en el seno de esa organizacióncuando algo se está haciendo mal.
La Directiva promueve de forma clara la existencia de esos canales y establece su preferencia respecto de los «canales de denuncia externa», en la medida que los primeros, además de resultar más próximos a los trabajadores, permiten que la información sobre posibles irregularidades llegue con prontitud a las personas capacitadas para investigar y resolver el problema. (4)
El Anteproyecto elaborado por el Ministerio, incluye a los canales («canales internos de información», es el término exacto que emplea) como parte de un sistema: «sistema interno de información» (artículo 5 del borrador). También se integrarían en este «sistema», formando parte del mismo, el procedimiento de seguimiento a que se refiere el artículo 9 de la Directiva («procedimiento de gestión de comunicaciones» lo denomina el borrador), el responsable del sistema, la política o estrategia de la entidad en la materia, y el conjunto de garantías previstas en el ámbito de la propia entidad para la protección de quienes comuniquen la existencia de esas posibles irregularidades.
IV. ¿Qué entidades del sector público deben disponer de estos canales?
Según el artículo 8 de la Directiva todas las entidades jurídicas del sector público tienen la obligación de disponer de canales de denuncias internas, obligación que resulta extensiva a aquellas entidades que sean propiedad o estén sujetas al control de las mismas. El texto Anteproyecto, por su parte, lo que exige a esas entidades es que, más allá del propio canal, dispongan del «sistema interno» a que se ha hecho referencia y que, como hemos visto, tiene un contenido mucho más amplio.
El Ministerio en el borrador, identifica de forma clara en el artículo 13 cuales serían las entidades afectadas por esta obligación:
- • La Administración General del Estado, las Administraciones de las Comunidades y Ciudades Autónomas y las Entidades que integran la Administración Local.
- • Los Organismos y Entidades públicas vinculadas o dependientes de alguna Administración pública, así como aquellas otras asociaciones y corporaciones en las que participen Administraciones y organismos públicos.
- • Las Autoridades Administrativas Independientes y las Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social.
- • Las Universidades públicas.
- • Las Corporaciones de Derecho público.
- • Las fundaciones del sector público.
- • Las sociedades mercantiles.
- • La Casa del Rey, órganos constitucionales e instituciones autonómicas creadas por los Estatutos de Autonomía.
En orden a la delimitación de qué fundaciones públicas están afectadas por esta obligación, el texto del Anteproyecto acude a los criterios ya establecidos la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, en su artículo 3.1.e) (LA LEY 17734/2017) (5) . Otro tanto de lo mismo ocurre en relación con las sociedades mercantiles del sector público, para cuya delimitación se acude también a lo establecido en aquella norma, en concreto, en su artículo 3.1.h).
En todo caso, cabe añadir que, respecto de las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, el cumplimiento de esta exigencia puede contribuir a eximir —o atenuar, en su caso— la responsabilidad penal de la persona jurídica al amparo de lo establecido en el artículo 31.bis quinquies del Código Penal.
V. ¿Los municipios y entidades de menor tamaño del sector público tienen algún régimen excepcional?
La Directiva establecía la posibilidad de que los Estados miembros, en su norma de trasposición, pudieran eximir de la obligación de disponer de estos canales a los municipios de menos de 10 000 habitantes o con menos de 50 trabajadores, u otras entidades con menos de 50 trabajadores (artículo 8.9). Sin embargo, el texto sometido a participación pública por el Ministerio ha decidido no establecer ninguna excepción. De este modo se sigue el criterio del Considerando 52 de la Directiva, que ya apuntaba en el sentido de que, una adecuada garantía de las normas de contratación pública en el sector público, determinaba que la obligación de establecer canales de denuncia interna se extendiese «a todas las autoridades contratantes y entidades contratantes a nivel local, regional y nacional». El mismo Considerando añadía que esa obligación debería exigirse «de forma que guarde proporción con su tamaño», de modo que el texto de la Directiva incluyó de forma expresa en su articulado la posibilidad de que los municipios, pudieran compartir canales de denuncia interna entre sí, o incluso que la gestión de esos canales se atribuyese a «autoridades municipales conjuntas».
Por su parte el anteproyecto, en su artículo 14, avanza la postura del Gobierno en esta materia, al admitir en algunos casos concretos la posibilidad de compartir el sistema interno de información y los recursos destinados a las investigaciones y las tramitaciones:
- • Municipios de menos de 10.000 habitantes: podrían compartir esos medios entre sí o con cualesquiera otras Administraciones públicas que se ubiquen dentro del territorio de la comunidad autónoma.
- • Entidades pertenecientes al sector público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de órganos de las Administraciones territoriales, y que cuenten con menos de 50 trabajadores: podrían compartir esos medios exclusivamente con la Administración de adscripción.
En todo caso, deberá garantizarse que los sistemas resulten independientes entre sí y que los canales aparezcan diferenciados respecto del resto de entidades u organismos, de modo que no se genere confusión a los ciudadanos.
VI. ¿Quiénes pueden acudir a estos canales informando de irregularidades?
La obligación que impone la Directiva se limita a exigir que los organismos y entidades del sector público dispongan de canales para que las personas que desarrollan su actividad en la órbita de las mismas puedan informar o alertar de las irregularidades de que tengan conocimiento en el contexto de sus actividades laborales. De este modo, la exigencia para las entidades jurídicas del sector público a la hora de configurar esos canales es que, al menos estas personas, puedan acudir a los mismos.
A ellos se refiere el artículo 4 Directiva y los artículos 3 y 5.2.a) del Anteproyecto de ley del Ministerio de Justicia:
- — Todos los trabajadores al servicio del organismo o entidad, con independencia de si la relación es funcionarial, estatutaria o laboral, incluidos los trabajadores a tiempo parcial y aquellos con contratos de duración determinada
- — Trabajadores no asalariados,
- — Voluntarios, becarios, trabajadores en prácticas o en periodos de formación, perciban o no remuneración
- — Personas pertenecientes a los órganos de administración, dirección o supervisión.
- — Cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores
- — Cualquier persona cuya relación laboral haya finalizado o no se haya iniciado todavía por encontrarse en procesos de selección o de negociación precontractual.
- — Cualquier persona que trabaje para o bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
- — En el caso de empresas públicas, los accionistas, partícipes y personas pertenecientes al órgano de administración, dirección o supervisión, incluidos los miembros no ejecutivos;
VII. ¿Es posible presentar «denuncias anónimas»?
La Directiva deja libertad a cada Estado Miembro para tomar las decisiones oportunas en este ámbito a través de sus normas de transposición (6) . Por su parte, el Anteproyecto elaborado por el Ministerio se muestra favorable a esta posibilidad, al establecer en su artículo 7.3, de forma categórica, que los canales internos deberán permitir la presentación y posterior tramitación de comunicaciones anónimas.
En todo caso, es necesario tener en cuenta que la posibilidad de presentar «denuncias anónimas» determina que quien recibe la denuncia no va a poder conocer en esos casos la identidad de quienes acuden a estos canales. Siendo así es evidente que imponer limitaciones o restricciones a las personas que puedan acudir a los canales por razón de su vinculación de la entidad puediera resultar totalmente inútil. Tan sólo sería necesario tener en cuenta que, si llegado el caso, se desvela la identidad de quien acudió al canal, la protección frente a las represalias dentro de la propia entidad tan sólo sería aplicable respecto de aquellos que desarrollan su actividad en el ámbito de esos organismos y entidades, tal y como establecen los artículos 6.3 de la Directiva y 35.3 del Anteproyecto.
VIII. ¿Qué conductas o infracciones pueden trasladarse a través de estos canales?
La Directiva exige que se articulen canales de denuncia para informar de infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión, al mercado interior, o de irregularidades respecto del Derecho de la Unión en determinados sectores concretos citados en su artículo 2.1:
- — Contratación pública,
- — Servicios financieros, prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.
- — Seguridad de los productos comercializados.
- — Seguridad del transporte,
- — Protección del medio ambiente,
- — Protección frente a las radiaciones y seguridad nuclear,
- — Cadena alimentaria, sanidad animal y bienestar de los animales,
- — Salud pública y protección de los consumidores,
- — Protección de la privacidad y de los datos personales, y seguridad de las redes y los sistemas de información;
Por su parte, el Anteproyecto elaborado por el Ministerio de Justicia se muestra partidario de extender dicho ámbito (artículo 2), al establecer que los organismos o entidades que regenten estos canales deben permitir que, a través de los mismos se pueda informar, además, de cualesquiera acciones u omisiones que puedan ser constitutivas infracción penal o administrativa grave o muy grave o cualquier vulneración del ordenamiento jurídico siempre que, en cualquiera de los casos, afecten o menoscaben directamente al interés general y no cuenten con una regulación específica. A estos efectos, la norma establece que se entenderá afectado el interés general cuando la acción u omisión de que se trate implique quebranto económico para la Hacienda Pública.
Sentado lo anterior, cada entidad del sector público podrá establecer cuáles son las conductas ilícitas o irregulares, vinculadas al ejercicio de su actividad, que pueden denunciarse a través de estos canales, respetándose en todo caso las exigencias mínimas que establecen la Directiva y la norma de transposición.
En cualquier caso, el Anteproyecto se ocupa de puntualizar en su artículo 7.4 que, el hecho de que las entidades respectivas permitan que, a través de estos canales se presenten comunicaciones o informaciones diferentes de las anteriormente previstas, no convierte —en estos casos— a sus remitentes en beneficiarios de la protección dispensada por la norma.
IX. ¿Cuáles son los requerimientos que deben cumplir estos canales?
- • Los canales para informar de irregularidades en el seno de la propia entidad deben ser fácilmente identificables y accesibles y cumplir las exigencias de seguridad, protección de datos y confidencialidad.
- • Deben permitir que las comunicaciones o denuncias se formalicen por todas las vías posibles: por escrito o verbalmente, o de las dos formas. La información se podrá realizar bien por escrito, a través de correo postal o a través de cualquier medio electrónico habilitado al efecto, o verbalmente, por vía telefónica o a través de sistema de mensajería de voz. A solicitud del informante, también podrá presentarse mediante una reunión presencial.
- • Deben permitir la presentación de comunicaciones de forma anónima.
- • Deben disponer de un sistema de registro, garantizando, en todo caso, las exigencias de confidencialidad.
- • Por último, nada impide que las entidades jurídicas del sector público dispongan de varios canales para recibir información sobre infracciones, siempre y cuando todos ellos estén integrados dentro del mismo sistema.
X. ¿Qué pautas hay que tener en cuenta para el seguimiento de estas informaciones?
El procedimiento de seguimiento tiene por objeto profundizar en el conocimiento de los hechos denunciados para valorar de forma preliminar la exactitud y trascendencia de los mismos. De este modo, la investigación que se desarrolle en este ámbito debe restringirse, tanto en su contenido, como en su duración, a lo estrictamente necesario para estos fines. Finalizada esa actuación, si se considera que las conductas cuestionadas pudieran ser constitutivas de una infracción administrativa o de un ilícito penal, deberían remitirse a la autoridad competente (administrativa o penal), siendo éstas quienes, en su caso, deberán profundizar en los hechos con las debidas garantías de defensa para el presunto responsable.
En todo caso, el procedimiento debe garantizar:
- • Un seguimiento diligente de las denuncias.
- • El cumplimiento del deber de tener informado al denunciante del transcurso de la investigación en los términos y plazos establecidos. De forma específica resulta necesario comunicarle la recepción de la denuncia en el plazo de siete días naturales siguientes a su recepción y sobre los avances de la investigación en el plazo máximo de tres meses, así como del archivo o del resultado final de la investigación.
- • El respeto de las garantías para el denunciado, fundamentalmente la presunción de inocencia, el derecho de protección de sus datos y confidencialidad, el derecho a ser oído y posibilidad de que tenga conocimiento de lo actuado, tan pronto como sea posible, sin que ello afecte a la investigación, preservando en todo caso la identidad del denunciante.
XI. ¿Qué hay que tener en cuenta para implantar estos sistemas?
Los artículos 8 y 9 de la Directiva y 5 del Anteproyecto vienen a condensar los requerimientos básicos en esta materia:
- • La responsabilidad para su implantación corresponde al órgano de gobierno o de administración de cada entidad u organismo del sector público.
- • Es necesaria la previa consulta con los representantes legales de los trabajadores.
- • Es imprescindible que se designe a una persona o departamento responsable del seguimiento de las denuncias que pertenezca a la propia la organización, incluso en aquellos supuestos en que compartan medios o que se acuda a una gestión externa. En todo caso, debe garantizarse su independencia e imparcialidad respecto del resto de los órganos de la entidad u organismo y la ausencia de conflictos de intereses.
- • Deben estar diseñados, establecidos y gestionados de una forma segura, de modo que se garantice la confidencialidad de la identidad del informante y de cualquier tercero mencionado en la comunicación y de las actuaciones que se desarrollen en la gestión y tramitación de la misma, la protección de datos, impidiendo el acceso de personal no autorizado.
- • Deben establecerse en el marco de una política o estrategia de la entidad u organismo en materia de sistemas internos de información y defensa del informante.
- • Deben integrar los distintos canales internos de comunicación que pudieran establecerse dentro de la entidad.
- • Deben ser independientes y aparecer diferenciados respecto de los sistemas internos de información de otras entidades u organismos, sin perjuicio de las posibilidades de compartir sistemas a que se han hecho referencia.
- • Deben incorporar las garantías para la protección de los informantes en el ámbito de la propia entidad u organismo.
XII. ¿Es posible para las entidades del sector público acudir a una gestión externa?
La Directiva admite, con carácter general, que la gestión pueda asumirse externamente a través de un tercero, respetando en todo caso las garantías de independencia, confidencialidad, protección de datos y secreto.
Por su parte, el artículo 6 del anteproyecto se muestra partidario de no admitir la externalización del sistema en su conjunto, restringiendo esta posibilidad tan sólo al «sistema la recepción de informaciones» —tanto en el sector público, como en el privado—. Por otra parte, y de forma específica en relación con la Administración del Estado, las Administraciones de las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autonomía y las Entidades que integran la Administración Local, tan sólo admite acudir a esa externalización en aquellos supuestos en que se acredite una insuficiencia de medios propios, conforme a lo dispuesto en el artículo 116 apartado cuarto letra f) de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LA LEY 17734/2017).
XIII. ¿Sirven, a estos efectos, los canales que ya pudieran existir en las distintas entidades del sector público?
Nada lo impide, siempre y cuando se adapten a las exigencias de la Directiva y de la norma de transposición. El anteproyecto elaborado por el Ministerio así lo contempla en su disposición transitoria segunda, cuando dispone que los sistemas internos de comunicación y sus correspondientes canales que, a la entrada en vigor de esa norma tuvieren habilitados las entidades u organismos obligados, podrán servir para dar cumplimiento a sus previsiones siempre y cuando se ajusten a los requisitos establecidos en la misma. En definitiva, no se trata de crear canales nuevos, sino que resultaría admisible hacer uso de los ya existentes, siempre que se ajusten a los requerimientos exigidos.
XIV. ¿En qué plazo deben implantarse estos canales?
El retraso en la transposición de la Directiva no determina que su contenido no resulte exigible en los Estados miembros. El TJUE, al tratar sobre la eficacia directa de las Directiva, ha venido señalando que las mismas podrían invocarse por particulares frente a la Administración Pública. Más allá de lo anterior, la Disposición transitoria tercera del Anteproyecto de ley contiene una previsión en el sentido de que las entidades obligadas por la misma contarán con un plazo máximo de tres meses a partir de la entrada en vigor de dicha norma para disponer del «sistema interno de informaciones» previsto en la misma.
XV. ¿Es posible vincular estos canales en el ámbito de los «planes de medidas antifraude» exigidos para la gestión del plan de recuperación, transformación y resiliencia?
No sólo es posible, sino que resulta necesario. De hecho, los mecanismos para la prevención, detección y corrección del fraude, la corrupción y los conflictos de intereses previstos en la Orden HFP/1030/2021, de 29 de septiembre (LA LEY 21417/2021), por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, tienen por objeto dar cumplimiento a las obligaciones que el artículo 22 del Reglamento (UE) 241/2021 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de febrero de 2021 (LA LEY 2763/2021), impone en relación con la protección de los intereses financieros de la Unión como beneficiario de los fondos del MRR.
De este modo, los canales de denuncias internas que de que deben dotarse todos los organismos y entidades del sector público, al amparo del artículo 8 de la Directiva 2019/1937 (LA LEY 17913/2019), son el cauce adecuado para informar o alertar en el seno de estas organizaciones sobre las infracciones que afecten a los intereses financieros de la Unión incluidas en su ámbito de aplicación (artículo 2.1.b).
XVI. Conclusiones
La implantación de canales de denuncias internas en el ámbito del Sector Público constituye una herramienta eficaz en la lucha frente a la corrupción y, en ese momento, una exigencia ineludible al amparo de la Directiva 2019/1937 (LA LEY 17913/2019). Las exigencias mínimas para la configuración de estos canales resultan de la propia Directiva, sin perjuicio del margen de que disponen los Estados Miembros en las normas de transposición.
Sobre la base de lo anterior, y teniendo a la vista el anteproyecto de ley presentado por el Gobierno, ya nos podemos hacer una primera idea de los contornos básicos de estos canales en el ámbito del Sector Público, lo que nos pueden permitir ir dando los primeros pasos en su configuración. La construcción de unos sistemas de integridad de las organizaciones, asentados en unos sólidos componentes éticos debe ser el primer paso, evitando así el tener que acudir a improvisaciones de última hora con el único propósito de cumplir el expediente —tal como ha ocurrido en la elaboración de muchos de los «planes de medidas antifraude» vinculados al Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia que, por tal motivo, difícilmente podrían llegar a superar los estándares exigidos—.
Del mismo modo es posible avanzar ya en la planificación de algunos de los elementos esenciales de estos canales, relativos a su diseño básico y su encaje dentro de las estructuras organizativas de cada entidad, en una aproximación a los contornos de la nueva figura del responsable del sistema, o en el análisis y dimensionamiento de las distintas posibilidades de la entidad de que se trate en orden a la gestión directa, compartida o a través de un tercero externo.
La experiencia en países de nuestro entorno ha demostrado que la protección del denunciante es una herramienta eficaz en la lucha contra la lacra de la corrupción. En un país como el nuestro, en el que la credibilidad de las instituciones está tan profundamente dañada como consecuencia de los bochornosos escándalos de corrupción, en el que no existe tradición en la denuncia de irregularidades por parte de terceros ajenos a esas conductas —ni en el sector privado, ni mucho menos en el ámbito de sector público—, en el que el sentimiento de lo público no está suficientemente interiorizado y donde los incumplidores, en muchas ocasiones, son más valorados socialmente que quienes, en un acto de responsabilidad, denuncian los incumplimientos e irregularidades que lesionan el interés general, todavía queda mucho por hacer. Debemos ser conscientes que invertir esa situación no es una cuestión de un solo día. Todo cambio cultural exige convicción, compromiso y constancia, y en este caso ya llegamos tarde. Empecemos, pues, cuanto antes.
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