Irene Ruiz de Valbuena y Rubén M. Mateo.- En este momento crucial para el sector de la insolvencia, finalizada la moratoria concursal y con una nueva reforma de la Ley Concursal en sus últimos trámites, los pasados días 28 y 29 de junio tuvo lugar el «I Congreso Reforma Concursal LA LEY» que reunió a expertos y profesionales del sector para tratar las novedades que traerá la reforma.
«Celebramos este congreso en formato híbrido, presencial y online, conscientes del momento delicado de los profesionales de la insolvencia, con una reforma normativa cuya aprobación se resiste pero que parece que no tardará. Por ello significa un reto», dijo durante la inauguración Nuria Méler, responsable de contenidos concursales en LA LEY Wolters Kluwer, a la vez que expresó su agradecimiento al comité científico, despachos y entidades colaboradoras, ponentes, acompañantes y patrocinadores.
El Congreso Reforma Concursal LA LEY, ha contado con el apoyo de Banco Santander como patrocinador oro. Abencys, Vaciero, Fieldfisher y Simmons & Simmons como patrocinadores plata. Y han colaborado también con el Congreso: Cuatrecasa, Garrigues, LBL Prendes & Caicoya, DWF-RCD, PwC, De Iure, CEDI, ASPAC, APACSA y BDO.
El Congreso fue inaugurado por Alfonso Muñoz Paredes, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, director de la revista LA LEY Insolvencia y también miembro del Comité Científico del Congreso, en sustitución de la catedrática emérita de Derecho Mercantil, Carmen Alonso Ledesma, recientemente nombrada presidenta de la Sección Segunda de la Comisión General de Codificación, que no pudo asistir finalmente por motivos de salud.
Muñoz Paredes, repasó las temáticas que se iban a abordar en los dos días de Congreso en las diferentes mesas y a continuación dio por inaugurado el Congreso.
La transmisión de la empresa
El Congreso abrió sus ponencias con una de las novedades más esperadas de la reforma: la transmisión de la empresa, la mesa estuvo moderada por Manuela Serrano Sánchez, Abogada, socia en PwC Tax & Legal.
En primer lugar intervino Nuria Orellana Cano, Magistrada de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección 5ª Mercantil, fue la encargada de hacer un breve repaso de algunas de ellas. Por ejemplo, destacó que el modo ordinario de organización de las unidades productivas va a ser la subasta electrónica, salvo que el juez establezca otro método. Se establece que en cualquier caso del concurso o cuando quede desierto, el juez podrá autorizar mediante auto la venta directa. Orellana señaló como muy importante el apartado segundo del artículo 221, donde se atribuye al juez del concurso la competencia para delimitar los activos, los pasivos y las relaciones laborales en la entidad que integran la unidad productiva. «El tercer apartado del artículo 221 es totalmente novedoso y muy cuestionado porque establece que el juez podrá acordar recabar informe de la inscripción de trabajo y seguridad social, las relaciones laborales afectas a la unidad productiva y posibles deudas de seguridad social», subrayó. Se trata de un artículo que mediante enmiendas parlamentarias se ha cuestionado si sería conveniente que fuera vinculante u obligatorio. La magistrada también citó el procedimiento especial para microempresas durante su intervención.
Por su parte, Francisco Javier Vaquer Martín, Magistrado del Juzgado Mercantil nº 6 de Madrid, durante su ponencia «La propuesta con solicitud de compra», destacó que en el proyecto de Ley se insistiese mucho en el tema de la publicidad. «Yo le doy mucha importancia al tema de la información contable y financiera», sostuvo, para destacar que el proyecto de Ley «deja sin resolver muchos problemas». El plazo de 15 días sigue siendo muy corto, a juicio del magistrado, que también puso el foco en la indefensión de los posibles oferentes y la cuestión de la designación del experto. «Si hablamos de una microempresa esto sale muy caro», aseguró. Además, puso de manifiesto que el legislador no optó por ningún modelo. En el tema de la regulación del experto al juez «se le deja completamente desnudo». «De las cualidades subjetivas no dice nada. Solo que tenga las cualidades para ser administrador concursal o experto en restructuración. Tampoco dice nada sobre el procedimiento de designación de este experto. Da la sensación de que el juzgado tendrá que acudir a los criterios que tenemos actualmente», explicó Vaquer. Mayores problemas, desde su punto de vista, plantea el tema de la retribución porque hasta ahora no se establece ningún criterio.
Ana María Orellana Cano, Magistrada del TSJ Madrid, Doctora en Derecho y Académica de Número de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España, trató las principales cuestiones prácticas que se pueden suscitar al enfrentarse a una sucesión de empresas en el seno de la enajenación de la unidad productiva concursada. La magistrada, durante su ponencia «El ámbito objetivo y subjetivo de la sucesión de empresas en el concurso», planteó diversas preguntas que fue contestando con sentencias explicativas. ¿Qué ocurre con el personal de alta dirección? ¿Qué ocurre con el elemento teleológico? ¿La sucesora responde de todas las obligaciones laborales y de seguridad social de todos los trabajadores de la empresa concursada o solo de los trabajadores de los cuales se haya subrogado? ¿Opera la sucesión de empresas en los casos de contratas o sucesiones administrativas cuando adquiere el servicio una nueva adjudicataria?
El futuro de una profesión: la Administración Concursal y el experto en reestructuraciones
«Desgraciadamente, en nuestra legislación concursal, la administración concursal se ha ido degradando, no desde el ejercicio profesional, sino desde la perspectiva legislativa», afirmó el magistrado y juez decano de Bilbao Aner Uriarte durante la apertura de la segunda mesa del Congreso. Para el magistrado es «esencial para que funcione el derecho de la insolvencia con cierta racionalidad que exista una administración concursal, profesional, cualificada y preparada. Para ello es necesario que esté protegida legislativamente y sea bien retribuida». «El futuro de una profesión: la Administración Concursal y el experto en reestructuraciones» fue el título de una mesa en la que los ponentes se mostraron críticos con algunos puntos de la reforma.
Tristeza, pena, desasosiego, desesperación, impotencia e indignación. Estos fueron los calificativos que usó Diego Comendador Alonso, Economista y presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales (ASPAC), para calificar la Reforma de la Ley Concursal, que finalmente se aprobó este jueves 30 de junio. «Si no tiene futuro es porque no quieren que tenga futuro. Tengo más esperanza en Bruselas que en España. Nos miran como enemigos en algún ministerio en España cuando, en Europa, los administradores concursales somos los verdaderos solucionadores de los problemas de la insolvencia», criticó Comendador, quien dijo que, desde su punto de vista, el experto en restructuraciones debería ser un administrador concursal.
Para Juan Carlos Robles Díaz, Economista y presidente del Registro Economistas Forenses (REFOR), el panorama es «bastante desolador». A su juicio, siempre que hay una reforma se empeora porque en España el legislador «no sabe y no entiende el significado y utilidad de la Administración concursal». Según Robles, «aquí se legisla contra la administración concursal, cuando está para ayudar». El economista aseguró que el 96% de las empresas que entran en concurso acaban en liquidación, por lo que España «ha fracasado en el campo de la restructuración». Asimismo, durante el debate que tuvo lugar a continuación de las ponencias, Robles afirmó que se pretende desvincular el experto en restructuraciones del administrador concursal. «Durante estos años se han combinado dos disciplinas, la económica y la legal, con un funcionamiento de trabajo estupendo. El debate llegará cuando un magistrado tenga que nombrar a ese experto porque habrá que homologar, habrá problemas de arrastre… Y ahí es donde interviene también un abogado. Todos ganamos haciendo lo mismo que estamos haciendo y adaptándonos», apuntó.
Alejandro Rey Suáñez, Abogado y presidente del Club Español de Derecho de la Insolvencia (CEDI), quiso diferenciar entre un mensaje negativo y otro positivo. «Soy negativo en cuanto a la lectura general del texto que nos han trasladado porque no se pone en valor el Derecho de Insolvencia como debería ser en este país y por extensión a todos los profesionales con la falta de regulación de la figura del experto en restructuraciones», apuntó. Mientras que, por otro lado, consideró que la figura del administrador concursal es una figura positiva, a pesar de que haya calado una imagen negativa en la sociedad. Una imagen que tachó de injusta. «Sin esa figura del administrador concursal, el concurso no saldría adelante y hay que poner en valor a abogados y economistas. Pienso que la administración concursal saldrá adelante y que el futuro es largo y próspero», sostuvo durante su intervención. Durante el debate mostró sus dudas con respecto a algunas cuestiones que plantea la reforma. «Si los requisitos para ser administrador concursal son suficientes para ser experto en restructuraciones yo no lo tengo tan claro. Restructurar una empresa es algo muy complicado. Va a ser necesario un compendio de profesionales que trabajen de manera conjunta. Son necesarios conocimientos legales y de Economía. Una restructuración sin abogados no se entiende, pero sin economistas mucho menos. Lo mismo pasa por ahí el futuro», concluyó, para lanzar una serie de preguntas. ¿Cómo se podría unificar la figura del administrador concursal para ser experto en estructuraciones? ¿Se hace un examen para todos los 15.000 administradores de toda España? ¿Se unifica? ¿Cómo se examina a los administradores concursales?
Por su parte, Jesús Borjabad, Abogado y presidente de la Asociación Profesional de Administradores Concursales Sainz de Andino (APACSA), se mostró favorable a dar un mensaje de tranquilidad. «Todas las asociaciones hemos aportado en la búsqueda de soluciones. El legislador tiene su libro, pero, por otro lado, hay que ser optimista. El legislador ve la figura como la está viendo y nos manda una serie de mensajes. Hay que tener formación y conocimientos. Viene una nueva norma que, dentro de uno, dos o tres años, se va a cambiar. Hay cosas que son inviables. Si nos formamos y somos profesionales de primer nivel, el mensaje es positivo», matizó.
Diagnóstico y tratamiento de la crisis empresarial
La segunda y última jornada del Congreso Reforma Concursal LA LEY comenzó con la mesa dedicada al diagnóstico y tratamiento de la crisis empresarial. En su presentación, la moderadora Olga Ahedo Peña, magistrada del Juzgado Mercantil nº 4 de Madrid, destacó la influencia de la reforma concursal en la normativa societaria. «La disolución societaria y el concurso de acreedores conviven como deber y posible fuente de responsabilidad de los administradores en situaciones de crisis empresarial» afirmó Ahedo.
En este contexto, la introducción en la normativa concursal y societaria de la probabilidad de la insolvencia y de la comunicación de negociaciones para alcanzar un plan de reestructuración fueron los puntos que centraron las intervenciones de los ponentes.
Alfonso Muñoz Paredes, magistrado del Juzgado Mercantil nº 1 de Oviedo, indicó que el proyecto de reforma de la ley concursal establece un plazo de convocar junta de dos meses, pero que el problema surge a la hora de delimitar desde cuándo computa ese plazo. «Hay que determinar cuándo se entiende acaecida la causa de disolución y la deuda», señaló. En este sentido, según explicó Muñoz Paredes, la doctrina más clásica defiende que si la causa de disolución surge de la comparación entre cifra escriturada y la cifra de patrimonio neto, entonces se regirá por lo que aparezca en las cuentas anuales. Sin embargo, la doctrina más moderna afirma que no sólo hay que estar a las cuentas anuales sino también a estados intermedios y, por tanto, a cualquier instrumento que permita al administrador tener conocimiento día a día.
Por su parte el magistrado de la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Jacinto José Pérez Benítez, hizo hincapié en que durante la pandemia el Gobierno, haciendo las funciones de legislativo, tuvo que intervenir y por ello estableció una moratoria societaria con una vigencia determinada en el tiempo. «Las opciones no eran nada fáciles: determinar leyes a modificar, equilibrar intereses en juego y acotarlas temporalmente», reconoció. En este escenario, tal y como apuntó Pérez Benítez, la exención de la responsabilidad de los administradores por las obligaciones contraídas durante el estado de alarma tenía el objetivo de que las empresas ganaran tiempo y reestructuraran su deuda. Sin embargo, «también permitía que los administradores de mala fe se vieran amparados por estas disposiciones para convertir a los acreedores en deudores», lamentó el magistrado.
Raúl Lorente Sibina, economista y auditor, socio LBL Prendes & Caicoya, aprovechó su turno de palabra para hablar de las herramientas que ayudan a la detección de la probabilidad de insolvencia, un mecanismo que en su opinión va a resultar muy útil para las reestructuraciones. «Es importante detectar el nivel de la situación de insolvencia porque en función de ello debemos tomar unas decisiones u otras», declaró. Entre las herramientas de detección para el deudor destacó la web de autodiagnóstico o el informe de posición de riesgo RM/RP. Asimismo, desde el REFOR, según comentó Lorente Sibina, se ha elaborado una norma técnica para evaluar el riesgo de insolvencia consistente en el control de la fiabilidad de los estados financieros y la predicción del riesgo de insolvencia.
La exposición de Rosa Gual Tomás, abogada y socia en Cuatrecasas, fue la última de esta tercera mesa del Congreso. Gual Tomás advirtió que, aunque con la reforma no se modifican los deberes de los administradores, sí se enfrentan a una situación distinta en la que entra un nuevo estado: la probabilidad de la insolvencia. En este nuevo contexto, tal y como indicó la abogada, los deberes de los administradores societarios deberán modularse porque la compañía no está en una situación ni de normalidad ni de insolvencia. «Según la directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva lo fundamental para los administradores sobre cómo comportarse en esta fase a la hora de tomar decisiones es que: tengan en cuenta los intereses de los acreedores y no se queden quietos», apuntó. De tal manera que, como señaló la socia de Cuatrecasas, se añaden comportamientos a los deberes de diligencia y vigilancia de los administradores en la fase de probabilidad de insolvencia como, por ejemplo, buscar asesoramiento en materia de insolvencias o proteger el patrimonio para lograr la viabilidad y evitar la insolvencia de las compañías.
Redefinición del art. 641 LEC. El papel de las entidades especializadas
Tras la pausa para el café, se reanudó el evento con la ponencia del Letrado de la Administración de Justicia (LAJ), Álvaro Perea González, sobre las ejecuciones civiles y el papel de las entidades especializadas.
Perea González centró su exposición en la necesidad de redefinición del artículo 641 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) destacando cuáles son los problemas y también las posibles soluciones para que las subastas judiciales funcionen. En su opinión, el primer elemento por el que la participación de las entidades especializadas en estos procedimientos no cuaja es que no se define en la norma. «De facto tenemos a una serie de empresas que operan con la administración de justicia, pero sin un marco jurídico, hay un vacío regulatorio que sigue inconcluso 22 años después», lamentó. En segundo lugar, el LAJ criticó el «poder omnímodo» del ejecutante, que «tiene un papel importantísimo, pero no puede tener ese poder omnímodo porque lo que hay que garantizar es la liquidez, pero no cómo se obtiene esa liquidez».
Otro de los grandes problemas que destacó Perea González de la redacción del artículo 641 de la LEC (LA LEY 58/2000) es que contiene «expresiones muy ambiguas» como por ejemplo «persona conocedora del mercado» o «la enajenación se acomodará a las reglas y usos de la casa o entidad que subasta».
Asimismo, recalcó la importancia de estas subastas judiciales y se quejó de que en España uno de los grandes problemas silenciados es la ejecución civil, «no vendemos nada». Una realidad que en su opinión se debe a que un funcionario público no opera con lógicas del mercado. «A mí no me pagan por vender inmuebles sino por poner decretos», manifestó. Por ello, desde su punto de vista la solución pasa por externalizar la liquidación y dejarla en manos de quiénes sí tienen esa capacidad de prospección de mercado.
También reivindicó la necesidad de exonerar a la entidad especializada de la caución exigida en la norma para no desincentivar su participación en el proceso de subasta, pidiéndole únicamente la responsabilidad civil por si se produce una acción dañosa.
En cuanto al control del LAJ y del juez en el proceso, subrayó que tiene que ser previo ya que de lo contrario puede haber decretos de adjudicación que posteriormente la dirección general del registro de la propiedad rechaza provocando un «auténtico caos».
«Tenemos dos opciones: favorecer la seguridad jurídica a los inversores con reforma concursal y reforma del artículo 641 LEC (LA LEY 58/2000) o no hacerlo», proclamó. Y acto seguido enumeró los que a su juicio son los puntos más importantes de la revisión del artículo 641 LEC (LA LEY 58/2000):
- • La identificación perfecta del bien y de los intervinientes
- • Clarificar que se trata de una acción de encomienda amplia no una subasta extrajudicial
- • Pasar de un control judicial posterior a un control judicial previo
- • Eliminar la caución a las entidades especializados
- • Establecer un marco regulatorio de las entidades especializadas y remunerar su participación
- • Que la jurisdicción civil se permeabilice de la flexibilidad del derecho concursal
Para terminar Álvaro Perea señaló que los LAJ y los jueces deben dedicarse la lo que saben hacer decretos y sentencias y no a ser comerciales. «Los juzgados juzgamos, las entidades venden», concluyó.
Hacia un derecho de la viabilidad empresarial
Jordi Albiol Plans, abogado, economista y socio en DWF-RCD, moderó la cuarta mesa del Congreso dedicada a la viabilidad empresarial. «Por fin le damos la importancia que tenemos que darle a la viabilidad empresarial dentro del derecho de insolvencias», celebró Albiol Plans, que calificó como fundamental y básico dotar a las empresas de buenos mecanismos que permitan o ayuden a solventar situaciones de crisis.
Javier Marquina Navarro, abogado, economista y socio en PradaGayoso, fue el primero en tomar la palabra para hablar de las novedades de la futura comunicación de inicio de negociaciones. En su opinión, este derecho preconcursal es la «medida estrella» de la reforma concursal ya que supone que «por fin se implanten en España sistemas de reestructuración preventiva». Prueba de ello, según Marquina Navarro, es que cuenta con un libro entero en la nueva norma con 30 artículos en lugar de los 13 actuales, «que cambia las reglas del juego».
El abogado destacó las novedades fundamentales en cuanto a la comunicación del inicio de las negociaciones. En primer lugar, el presupuesto objetivo y subjetivo del derecho concursal. El subjetivo que supone que cualquier persona podrá solicitar el inicio de las comunicaciones, salvo determinadas entidades y el objetivo que procederá cuando el deudor se encuentre en probabilidad de insolvencia. En segundo lugar, se amplía el contenido de la comunicación al juzgado. Junto con la solicitud se deberá aportar documentación sobre aspectos como la relación de acreedores, cuáles son los especialmente relacionados con el deudor, o si hay créditos públicos. «Esto no se presenta en una mañana como hasta ahora, exige un trabajo previo, lo que indica una intención real del deudor de negociar y alcanzar una situación de viabilidad para la compañía», comentó Marquina Navarro. «Este cambio requerirá tiempo y esfuerzo por todos los actores: deudores, asesores, acreedores (papel relevante entidades financieros), y por las administraciones públicas», concluyó el abogado.
Por su parte, Adrián Thery, abogado y socio en Garrigues, centró su exposición en la formación de clases en la reestructuración. Para empezar su intervención quiso matizar que a su juicio los planes de reestructuración tendrán gran importancia sólo para las grandes compañías. «Por una sencilla razón, lo que justifica una restructuración es que exista un excedente de reestructuración y si éste no existe no se puede hacer», argumentó. En cuanto a la formación de clases el abogado resaltó que la principal novedad es la idea de los planes no consensuales o de arrastre de clases. Thery también explicó que la lógica que subyace en los planes de reestructuración es muy similar a la liquidatoria, con determinadas diferencias, ya que en una liquidación se vende una empresa a un tercero a cambio de un pago en metálico y en la reestructuración la empresa se vende a sus acreedores y el pago no es en metálico sino en papel.
Asimismo, el socio de Garrigues comentó que la formación de clases es importante porque el legislador permite determinar el perímetro afectado por el plan de reestructuración para fomentar la anticipación a la insolvencia. En este sentido, el abogado también valoró la posibilidad de hacer una confirmación judicial de la formación de clases antes del plan de reestructuración. «Permite dar visibilidad sobre una de las dos principales variables susceptibles de litigiosidad: la formación de clases y la valoración de la empresa, que será revisable posteriormente. Esto va a dar seguridad jurídica», señaló.
La problemática de los préstamos ICO en convenio y reestructuración y la posición del pasivo contingente fueron los temas abordados por Ricardo San Marcos de la Torre, abogado y vicepresidente de Vaciero. San Marcos de la Torre comenzó su ponencia reconociendo que los préstamos ICO y los avales del Estado han sido una medida extraordinaria, pero lamentó que factores como la crisis de suministro, la guerra de Ucrania o la crisis de la energía, no permitan la recuperación económica. «Con los préstamos ICO ya estaríamos en un período de devolución, pero ahora están enquistados en el tejido empresarial a 8 o 10 años y a la espera de una nueva moratoria», apuntó. Además, advirtió de que «la financiación del Estado a las compañías va a encorsetar los modelos que vienen con la ley concursal».
«El Estado está en los pasivos, es un actor», afirmó el vicepresidente de Vaciero. El Real Decreto Ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), de medidas extraordinarias de apoyo a la solvencia empresarial en respuesta a la pandemia de la COVID-19, estableció un régimen de cobranza de los ICO en el que se plantea cómo se va a desarrollar el cobro de los avales ejecutados. «Se le da un régimen especial, son ingresos de derecho público, la gestión de las reclamaciones recae en las entidades financieras que pueden reclamar, pero no tienen autorización para llegar a ningún acuerdo, estos convenios se reservan a la Agencia tributaria» explicó el abogado. Asimismo, San Marcos de la Torre expuso que la resolución de 12 de mayo de 2021 de la Secretaría de Estado de Economía y Apoyo a la Empresa fijó que el auto de declaración de concurso, independientemente de que se haya iniciado o no la ejecución del aval, producirá la subrogación de Ministerio de Asuntos económicos y Transformación Digital en las operaciones de financiación de los avales gestionados por el ICO. Y criticó que esta disposición resultaba contraria a lo regulado en el Real Decreto Ley 5/2021 (LA LEY 4966/2021), que establece la clasificación como ordinario del crédito de la Hacienda Pública derivado de la ejecución de los avales otorgados; en la ley concursal en la que se condiciona la subrogación al pago del avalista; y en el Código Civil que también supedita la subrogación del fiador al pago por éste.
Santiago Hurtado Iglesias, abogado y partner en Simmons & Simmons, fue el último ponente de la mesa. Hurtado Iglesias reiteró que la trasposición de la Directiva europea sobre marcos de reestructuración preventiva exige un cambio de mentalidad. «El instrumento de la reestructuración está ahí para que lo utilicen las empresas que lo necesiten, aunque es cierto que no todas podrán», declaró. El abogado aplaudió que se trata de una reforma flexible que se ajustará a los casos concretos.
«La comunicación de negociaciones de la reforma es constructiva, ya no es una forma de paralizar los plazos, sino que abre un camino de creación de un plan de reestructuración», observó. El contenido de dicha comunicación, aclaró Hurtado Iglesias, es la lista de los contratos necesarios para el mantenimiento y continuidad de la empresa. De esta manera, se pretende la continuidad y vigencia de los contratos ya que «se impide que esa duda sobre la viabilidad de la empresa haga saltar contratos considerados necesarios», precisó.
El presente de la Administración Concursal
La quinta mesa del I Congreso LA LEY Concursal abordó el presente de la Administración Concursal con el foco en los honorarios y la eficiencia. Un ingreso de 4,70 € para un concurso de un activo inferior a 400.000 €. Para un concurso de entre 400.000 y 1.250.000 €, 13,33 €. En un concurso superior a 1.250.000 €, un ingreso de 54,19 € por hora de trabajo. Estos son algunos ejemplos que Unai Olabarrieta, Abogado y Economista, socio de DE IURE Administradores Concursales, usó para ilustrar la realidad de los honorarios en la administración concursal. Unos honorarios que centraron el debate de esta quinta mesa. «En algún otro foro no he querido poner los ingresos relativos porque me da vergüenza», aseguró Olabarrieta, para afirmar a su vez que «la realidad de los honorarios puede llevar el calificativo de triste».
En esta misma dirección apuntó Cristina Asencio Pascual, Abogada y socia en Fieldfisher, durante su intervención titulada «Los honorarios arancelarios en un escenario de suficiencia de masa: cálculo y reglas de pago (vencimiento, postergación y prededucibilidad». Asencio, apoyándose en un estudio de la Universidad del País Vasco (UPV) explicó que, en aquellos concursos de grandes dimensiones, la retribución parece acorde, pero fuera de estos supuestos concretos, la retribución de la administración concursal es insuficiente. «Debería ser una retribución atractiva máxime cuando se está pidiendo una profesionalización del órgano acorde con las funciones que desarrolla», subrayó. Asimismo, la abogada repasó otros avances, como por ejemplo la eliminación del requisito de poder llevar solo 20 concursos en tramitación para ser designado y citó algunos problemas a los que se viene enfrentando la administración concursal con respecto a los honorarios.
Se trata de la disposición transitoria tercera y el devengo de los honorarios, cuestiones que amplió durante su ponencia titulada «Rendición de cuentas y derivación de responsabilidad» Nuria Fachal Noguer, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 1 de A Coruña. La magistrada señaló algunas dudas de aspectos retributivos y la problemática de la disposición transitoria tercera de la Ley 25/2015 que es «una disposición que después de la entrada en vigor generó un intenso debate». Para ello expuso y cuestionó diversos criterios del Tribunal Supremo esgrimidos en sentencias recientes.
Durante la mesa moderada por Carlos Caicoya Cecchini, Abogado, socio en LBL Prendes & Caicoya, Olabarrieta también hizo hincapié en el tema de la eficiencia. «Cuando se introdujo el concepto de eficiencia me dio una alegría. Dejamos aparcados un poco los términos jurídicos para centrarnos en los económicos, que son algo más tangibles. La eficiencia desde el punto de vista económico podemos llegar a cuantificarla», expresó el abogado y economista. Otras modificaciones que señaló fueron las encaminadas a reducir artificialmente la duración del proceso. «Teníamos un proceso concursal que podía durar lo que fuera, pero artificialmente en la Ley se ha establecido que la duración tenga plazos. Desde mañana (30 de junio) la duración debe tener 8 meses», explicó.
Desde su punto de vista, el legislador se fija en los costes y en la duración y considera que tocando esas dos variables mejorará la eficiencia del proceso. ¿Sabe realmente el legislador en España si los procesos concursales son eficientes o no o si estas son las únicas variables que inciden en la eficiencia del proceso? Se pregunta Olabarrieta, para responder que el problema viene en que no existen estadísticas en materia concursal. «Somos incapaces de determinar la eficiencia de los procesos concursales en nuestro país. Estos se dividen entre aquellos que acaban en convenio y aquellos que acaban en liquidación. En un estudio realizado en la UPV descubrimos que hay tres variables que influyen en la eficiencia del proceso», expuso. La primera de ellas es la dimensión de la empresa concursada. Una empresa de mayor dimensión presenta mayores tasas de eficiencia en la finalización de su concurso de acreedores. Otra es el nivel de deterioro que presenta la concursada cuando entra a concurso de acreedores y la última es la experiencia específica del administrador concursal que gestiona el proceso. «Ahora lo podemos afirmar con estadística. Las pérdidas del sistema concursal de nuestro país las podemos determinar. No solo en créditos no pagados, sino también en puestos de trabajo, etcétera», concluyó.
Exoneración del pasivo
Deudor de buena fe, vivienda habitual, inseguridad jurídica y acceso a segunda oportunidad, fueron los protagonistas de la última mesa del Congreso LA LEY Reforma Concursal.
La exoneración del pasivo insatisfecho es un tema polémico y candente en los juzgados. Genera cierto pánico el alcance y las consecuencias que pudieran resultar de la reforma contenida en esta ley que se va a aprobar. Así lo cree Yolanda Ríos López, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 1 de Barcelona, que moderó esta mesa. «Estamos viendo una avalancha de solicitudes de concurso consecutivo e incluso peticiones de solicitud de beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho a cautela. Está generando distorsiones, inseguridad, resoluciones contradictorias y todo tiene una génesis común. El temor a lo desconocido», concluyó antes de dar paso a las ponencias.
La primera de ellas, pronunciada por Bárbara Córdoba Ardao, Magistrada del Juzgado Mercantil nº 13 de Madrid, trató sobre «Las excepciones subjetivas a la exoneración: (i) La calificación culpable por retraso en la solicitud y (ii) la temeridad o negligencia al tiempo de contraer endeudamiento o de evacuar sus obligaciones». Córdoba calificó de desacierto la especialización de la especialización, ya que no está del todo justificada. Otra de las cuestiones abordadas fue el deudor de buena fe o deudor deshonesto y la falta de derecho al acceso a segunda oportunidad atendiendo a los requisitos y considerandos.
Por su parte, Ana Belén Campuzano Laguillo, Catedrática de Derecho Mercantil y socia y directora académica en Dictum Abogados, en su ponencia «La extensión de la exoneración y su límite: la evitación de insolvencia del acreedor afectado por la extinción del derecho de crédito», abordó qué créditos van a ser exonerables y cuáles no y el impacto que va a tener la posible insolvencia del acreedor titular del crédito a candidato a ser exonerado. «En algunos considerandos, la directiva considera que hay que salvaguardar los intereses de los acreedores y dice expresamente que hay garantizar los derechos del deudor y de uno o varios acreedores. Nuestro sistema tiene mecanismos para caminar hacia una exoneración mucho más efectiva», aseguró. Campuzano citó deudas no exonerables y no exoneradas y concluyó que habrá que atender al supuesto concreto. «Lo que no me gusta es que lo que tengamos sea inseguridad jurídica. Lo que me preocupa es que traslademos que hay diferentes soluciones en algo tan importante para el ciudadano de a pie que no tiene por qué saber nada de concursal como puede ser el tema de la exoneración. No me gusta que ahora mismo haya diferentes reglas aplicando en la materia», resumió.
«La exoneración mediante plan de pagos y su modificación» fue el título de la ponencia de Manuel Gordillo, abogado y socio en Abencys. Gordillo resaltó que la primera idea es que en tiempos de crisis es importante tener un sistema de segundas oportunidades, una herramienta crítica para la protección empresarial y que se pueda aplicar a personas que no son empresarios. El abogado abordó las dos novedades más relevantes sobre la materia tratada. «Se diferencian dos maneras de acceder. Liquidación del patrimonio del deudor y la otra, sin liquidar el patrimonio del deudor mediante un plan de pagos que puede solicitarse en cualquier momento de la tramitación del concurso, lo que introduce un elemento bueno», expuso. La segunda gran novedad es que ya no es imprescindible que el deudor satisfaga un porcentaje concreto de su patrimonio para conseguir esa exoneración. «Las dos son positivas», subrayó.
Por su parte, María Elisa Escolá Besora, Abogada, Doctora en Derecho, profesora UB y directora del área concursal en BDO Abogados, se refirió en su intervención a «La exoneración con liquidación de la masa activa. La posición de la vivienda habitual». «A la directiva no le importa mucho la vivienda habitual porque solo la menciona en el artículo 23.3 y de alguna manera se supone que los Estados deben articular un mecanismo que en tres años te pueda exonerar. Pero puede ser un plazo mayor si no se vende la vivienda habitual. Aquí no habla de plan de pagos. No lo une necesariamente al plan de pagos, sino que lo une a la duración, al procedimiento para obtener la segunda oportunidad», expuso durante su turno. Por otro lado, apuntó que el proyecto sí menciona a la vivienda habitual, aunque solo lo hace en el plan de pagos y no en la exoneración con liquidación de masa activa. «Eso ha supuesto que surja el interrogante de si esta jurisprudencia podría ser aplicable cuando se apruebe la reforma. Concluyo que no veía ningún impedimento para no seguir aplicando estos criterios jurisprudenciales. Yo creo que el plan de pagos habla de vivienda habitual, pero de cualquiera, y, por tanto, aunque se exija la liquidación, no todo se tiene que liquidar. Así lo prevé la Ley en el artículo 468, que no se ve modificado por el proyecto y que por tanto continúa siendo aplicable», concluyó.
El reto de involucrar a organismos públicos en planes de restructuración y convenios concursales
Cristina Retana, directora de contenidos e innovación de LA LEY Wolters Kluwer España y Portugal, fue la encargada de despedir el Congreso y, tras los agradecimientos, dio paso a Luis Miguel Sánchez Velo, director de asesoría jurídica de reestructuraciones del Banco Santander, quien pronunció la ponencia de clausura.
«Uno de los principales retos que tendremos con la entrada en vigor de la nueva Ley Concursal (LA LEY 6274/2020) será el de involucrar a los organismos públicos en la gestión y aprobación tanto de los planes de restructuración como de los convenios concursales». Con esta idea, iniciaba su ponencia el director de asesoría jurídica de reestructuraciones del Banco Santander.
Sánchez Velo consideró que en los próximos años habrá numerosos escenarios de restructuración de compañías y apuntó al crédito público. «El crédito público va a tener mucha importancia en los próximos años si atendamos a tres o cuatro cifras. A estas alturas todos conocemos que las líneas ICO, ICO Covid, Inversión y Liquidez han puesto en circulación alrededor de 140.000 millones de euros en financiación», apuntó el director de Asesoría Jurídica de Reestructuraciones en Banco Santander, para exponer que esa cifra ha supuesto la implementación de avales públicos por valor de 105.000 millones. Una financiación que se ha desplegado a través de la firma de casi 1.200.000 operaciones. A las líneas ICO Covid y Liquidez se unirá pronto la línea ICO Ucrania, que habilitará 10.000 millones, a lo que habrá que sumar también las financiaciones de último recurso.
«La financiación ICO mantendrá una vida media de entre 6, 8 o 10 años. Esa financiación pasa a convivir con financiación bancaria e incluso con financiación no bancaria. Tendremos en los próximos años escenarios de restructuración de muchas compañías, no solo cotizadas. Yo me dedico al mundo de las reestructuraciones y no estamos todo el día restructurando compañías cotizadas. Restructuramos pymes. Insisto en la necesidad de apuntar esta idea. Es importante algo que yo no he visto recogido en el proyecto definitivo o aprobado de la Ley Concursal. No sé qué va a pasar con ese crédito público en escenarios concursales. No sé si tendremos mecanismos para motivar o incentivar que el crédito público pueda abandonar ese absentismo en los concursos», aseguró Sánchez Velo durante el discurso de clausura.
El director mostró su preocupación sobre la capacidad de que convivan los restructuradores o entidades o acreedores financieros en los procesos de restructuración cuando tengan que implementar estructuras de refinanciación donde las estructuras de los préstamos ICO o de los préstamos cofides sean alteradas. «Me gustaría clausurar con esta idea. La necesidad de concienciar a los organismos públicos de que se involucren de aquí a futuro en la gestión y aprobación de los planes de restructuración y de los convenios concursales. Queramos o no, el crédito público, con la pandemia, va a tener un peso relevante y en muchos casos, si no determinante, será muy limitante. No podemos permitirnos ni podremos perdonarnos que si el crédito público permanece inamovible no seamos capaces de sacar adelante procesos o planes de restructuración o convenios concursales», reiteró.