Sobre los reconocimientos en rueda y su confrontación frente a las nuevas realidades tecnológicas de los reconocimientos fotográficos o análisis de grabaciones de imágenes

Tribuna

Sobre los reconocimientos en rueda y su confrontación frente a las nuevas realidades tecnológicas de los reconocimientos fotográficos o análisis de grabaciones de imágenes

2022/06/30

Rodríguez Lainz, José Luis

El texto original de la LECRIM de 1882 no llegaba a definir otras formas de reconocimiento de la identidad del autor de un delito, más allá de la rueda de reconocimiento. Pero ello no significaba que otras vías no fueran factibles y plenamente admisibles como medios de convicción en sede de instrucción; susceptibles de abrir el paso a su ratificación, ya como medio de prueba, en el plenario, mediante el sometimiento al testigo reconocedor al interrogatorio cruzado de las partes. El abanico de posibilidades de reconocimiento de dicha identidad, tal y como generosamente reconoce nuestra jurisprudencia, va desde el contacto personal con el presunto autor con posterioridad a la comisión del delito, hasta la recogida de información por víctima o testigo a través de las redes sociales; pasando, cómo no, por la ya clásica selección de posibles autores a través de reconocimientos fotográficos en sede policial. Pero a estas formas habrían de añadirse las nuevas técnicas del análisis comparativo de imágenes captadas por cámaras de seguridad o particulares y su contraste con archivos visuales a disposición de la Policía Judicial o el empleo de herramientas de reconocimiento facial mediante técnicas de inteligencia artificial.

I. Sobre los orígenes históricos de las diligencias de reconocimiento de rueda

En un manual de práctica procesal fechado en 1797 (1) , en las postrimerías de lo que pudiera ser considerado como el inicio de los primeros intentos serios de codificación del proceso penal en España, se podía encontrar una magnífica y expresiva descripción gráfica de cómo era concebida la diligencia de confrontación de personas, reconocimiento en rueda, en un momento en el que obviamente no existía ninguna herramienta tecnológica, más allá de un retrato más o menos fiel a la realidad que pudiera existir de una persona investigada:

«Ab. La rueda de presos se hace con los que hay en la cárcel, si fuese cárcel en la que haya diez o doce, y si no se llaman sujetos desconocidos de los que han de reconocer, y se les pone a todos en fila o en rueda; y se manda al que va a reconocer (cada uno por sí si fuesen como aquí muchos) saque de la mano al que conozca ser, a quien dicen conocer por Juan Fernandez, y hecho, se pone por diligencia todo, si sacó al N. que se quiere reconocer, si a otro, o si dijo que no estaba en la rueda…».

Era habitual en esos años anteriores a que la actual Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) —LECRIM— viera definitivamente la luz, someter a severas prevenciones la utilización de esta forma de reconocimiento de la identidad del procesado; hasta el punto que, por una parte se ponía en cuestión su fiabilidad probatoria, ante el riesgo de dar lugar a reconocimientos erráticos, y, por otra, se establecía la indicación de que no se hiciera uso de esta diligencia sino una vez se hubieran agotado todas las posibilidades de identificación del presunto autor por otras vías.

En 1841 GARCÍA GOYENA se hacía eco precisamente de esa prevención que por aquél entonces se predicaba por algunos autores a los que no cita, sobre la falibilidad en los reconocimientos protagonizados por testigos; a los que se solía relacionar con la aún menos fiable técnica procesal de interrogatorio mediante careo (2) . Pero del mismo modo sacaba a relucir una apreciación a mi juicio incontestable: que todos los medios de prueba están sujetos a una valoración errática; pero que no por ello deben ni pueden ser descartados de raíz, sino simplemente sometidos a una ponderada y razonable valoración (3) . En el mismo sentido se manifestó veinte años después AYUSO (4) , con cita de la opinión de ESCRICHE (5) ; insistiendo en que la falibilidad es igualmente predicable de cualquier otra diligencia de investigación.

Precisamente ese prejuicio de falibilidad de la rueda de reconocimiento, teniendo muy en cuenta que en no pocas ocasiones se convertía en el único elemento incriminatorio en que se sustentaban acusaciones y eventuales condenas, se tuvo especialmente en consideración tanto a nivel de iniciativas legislativas como de opinión de la doctrina. El párrafo primero del citado art. 189 del Proyecto de Código de Procedimiento Penal de 1821 así se pronunciaba con rotundidad; al acudir a la diligencia de reconocimiento en rueda únicamente cuando se dudara de la identidad de la persona del reo, en un contexto de probabilidad de acierto por ofendidos o testigos (6) . En un momento en que ni siquiera se podía acudir a técnicas más o menos fiables como el hallazgo de huellas dactilares, la diligencia en rueda se consideraba defectiva, por ello, de otras diligencias de investigación que pudieran dar luz sobre la autoría del delito investigado; lo que comportaba una cierta predisposición por agotar éstas, antes de acudir a la solución de la rueda de reconocimiento. GARCÍA GOYENA (7) , hablaba precisamente de no acudir a esta diligencia, sino «…cuando no es posible hallar otro que dé resultados más ventajosos»; proponiendo valorar el resultado del reconocimiento «…atendiendo a la capacidad y a la condición humana». Con similares prevenciones, AYUSO (8) consideraba esta diligencia como «…un medio natural de descubrir a los criminales en muchos casos»; aunque «…teniendo siempre en cuenta las circunstancias del momento y de las personas que hayan de practicar el reconocimiento».

En el contexto del nacimiento de la LECRIM (LA LEY 1/1882), acudir a la identificación por fotografías o a archivos policiales con clichés fotográficos de detenidos o presos era un planteamiento impensable. La fotografía era realmente un lujo para la sociedad, y apenas estaba extendida en el tejido social más allá de personas con cierta capacidad económica. Era comprensible, por ello, pensar que el prelegislador de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no llegara a tener en cuenta, aun en ese contexto de apertura de la norma rituaria a estrategias o herramientas de investigación de carácter innominado ya existentes o que pudieran aparecer en el futuro, la existencia de otras formas de identificación de la persona del reo distintas a la de la rueda de reconocimiento. Que el texto originario no hablara, por poner un ejemplo, de huellas lofoscóficas o rastros de ADN, no significaba en modo alguno que esas técnicas no pudieran tener encaje en las normas que regulaban la fase de investigación. Igual ocurría con fotografías que pudieran tener acceso al proceso: Nada se oponia en la norma a que una persona hubiera podido reconocer la identidad del autor de un crimen porque casualmente hubiera aparecido publicada su fotografía en la portada de un periódico o tras examinar el album de fotos de un familiar o conocido.

Pero si era evidente que la LECRIM (LA LEY 1/1882) nació cuando las posibilidades reales de almacenar clichés fotográficos de detenidos o presos se mostraban prácticamente inviables, la confrontación de éstas con técnicas de mensura de rasgos faciales genuinos por criterios científicos propios de la medicina o la antropología seguía siendo un anacronismo para la mente del prelegislador de la LECRIM de 1882 (LA LEY 1/1882). No sería sino hasta los trabajos de BERTILLÓN en 1880 cuando esta técnica comenzara a prodigarse. Es BERTILLÓN el padre de una metodología basada en la realización de mediciones de rasgos antropológicos genuinos de sospechosos mediante el examen de clichés fotográficos; permitiendo individualizar a cada sujeto sometido a mensura (9) . Esta metodología era perfectamente apta para facilitar la identificación de detenidos respecto de los que hubiera sospecha sobre su identidad real; pero permitía igualmente el aprovechamiento de estas bases de datos para tratar de identificar al desconocido autor de un delito mediante la visualización de una selección de posibles candidatos que pudieran coincidir con los rasgos físicos descritos previamente por testigos. Sin embargo, la paulatina instauración de estos archivos policiales, con o sin medición de constantes antropométricas, hubo de esperar en España hasta 1895 en la ciudad de Barcelona, con la creación por el Gobierno Civil de un Gabinete Antropométrico y Fotográfico, como herramienta para la identificación de delincuentes y evaluación de su condición fisiológica; y que se extendería a nivel nacional en 1896 con la creación por la Dirección General de Instituciones Penitenciarias de un servicio, a nivel de centros penitenciarios, de un Servicio de Indentificación Antropométrico, basado en el mismo método del llamado bertillonismo (10) .

II. Breves notas sobre el tratamiento de la diligencia de reconocimiento en rueda en la LECRIM

Que los arts. 368 y ss. de la LECRIM (LA LEY 1/1882) son herederos de estos precedentes normativos y doctrinales a los que hemos hecho referencia en el apartado anterior de este trabajo es algo que debería considerarse innegable. Sin embargo, la evolución técnica de la norma hizo que la institución fuera sometida a importantes cambios o modulaciones frente a ese precedente basado en la prevención en su uso y su carácter marcadamente subsidiario a la inexistencia de otros medios de identificación del supuesto autor de un determinado delito. El protocolo de actuación, sin embargo, muestra una clara inspiración en tales precedentes, aunque limando alguna de sus realmente angustiosas asperezas.

1. La naturaleza complementaria de la diligencia de reconocimiento en rueda

Si los antecedentes a la actual redacción del art. 368 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) partían de esa idea de acudir a la rueda de reconocimiento como una medida de investigación subsidiaria, ante la imposibilidad de obtener evidencias sobre la identidad del autor por otros medios más fiables, dicho precepto hace renacer este medio de investigación; al que eleva a la categoría de medio de investigación complementario. Es cierto que la norma principia en términos de lo que ha venido a ser entendido por parte de la praxis forense como un deber inexorable de práctica de la diligencia; cuando la norma se expresa de forma tan taxativa: «Cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente». Sin embargo, a renglón seguido se hace la matización de que este deber lo será en tanto en cuanto el juez de oficio o las partes, conceptúen«…fundadamente precisa la diligencia para tal menester».

Lo que está haciendo el legislador es introducir un factor reforzado de necesidad en la práctica de la diligencia con la función de «…que no ofrezca duda quién es la persona…»

Lo que está haciendo el legislador es, realmente, introducir un factor reforzado de necesidad en la práctica de la diligencia; necesidad que atenderá a la finalidad concreta de garantizar «…que no ofrezca duda quién es la persona…» a la que se refieren los que dirigen cargos contra ella. Ni, como sostiene una nutrida jurisprudencia, puede entenderse que la rueda de reconocimiento se convierta en una diligencia indispensable (11) , prácticamente al mismo nivel que la declaración de investigado, siempre que pudiera surgir alguna conjetura sobre la fiabilidad del reconocimiento dela identidad del presunto autor por parte de víctima o testigos, ni su práctica devendrá necesaria por la sola iniciativa de una de las partes en el proceso. La decisión de su práctica, tanto de oficio como o petición de parte, ha de ser fundadamente precisa; lo cual no significa una exigencia formal de motivación, sino que se aprecien razones materiales, motivos fundados, que puedan hacer dudar sobre la certidumbre de un reconocimiento obtenido por otra vía. Además, esta medida ha de ir encaminada a permitir cerrar cualquier atisbo de duda sobre tal reconocimiento. Si resulta, por poner un ejemplo, que la víctima conoce al agresor del barrio, lo describe físicamente y aporta datos sobre el lugar donde reside o suele desenvolverse, aunque desconozca su nombre y apellidos, y lo único que necesitaba era examinar clichés fotográficos para confirmar su identidad, ese carácter fundadamente preciso de la diligencia habría de considerarse inexistente. Como se ve, el principio de necesidad que rige la práctica de las diligencias de investigación en los términos definidos en el art. 777.1 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) se ve aún más potenciado en cuanto a la decisión de admitir o no la práctica de una rueda de reconocimiento. Pero, además, se ve condicionado por la previsión del posible éxito de la diligencia; pues si el resultado pudiera presumirse adverso (el denunciante insiste en que no pudo llegar a ver el rostro del agresor y sería incapaz de reconocerlo si lo viese de nuevo), tal y como se expresara en el párrafo primero, acudir a dicha medida de investigación resultaría igualmente improcedente.

Este carácter complementario de la diligencia de rueda de reconocimiento permitirá, por ello, explotar la virtualidad probatoria de otras evidencias, precisamente como consecuencia de ese grado de falibilidad que puede presumirse de ruedas de reconocimiento teñidas de subjetividad; y que encontrarán como principal enemigo al factor tiempo. Y entre estas evidencias podrán definirse otras formas de reconocimiento que, por no citadas expresamente en la LECRIM (LA LEY 1/1882), no significa que no sean jurídicamente viables. Nada se dice, de hecho, en la LECRIM (LA LEY 1/1882) sobre la identificación no personal, sino por determinadas señas de identidad, o por el encuentro con el presunto autor o con su imagen en momentos posteriores a la comisión del delito; sobre las que posteriormente entraremos.

2. Valor probatorio de la diligencia de reconocimiento y el principio de coexistencia con otras formas de reconocimiento

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a considerar a la rueda de reconocimiento como una diligencia netamente sumarial, de difícil práctica en las sesiones del juicio (12) . Pero no adquiere la condición de prueba preconstituida; pues su resultado ha de tener acceso en modo alguno en el plenario, con garantías de contradicción; es decir, sometida al interrogatorio cruzado de las partes. Es en definitiva el reconocimiento que se verifica en sede de plenario el que confiere la condición de prueba a tal reconocimiento en rueda (13) ; y como tal susceptible de enervar la presunción de inocencia, a criterio del órgano sentenciador, incluso cuando eventualmente pudiera ser el único elemento incriminatorio con el que se contara.

Sin embargo, la no práctica de una rueda de reconocimiento podrá traer consigo, en su caso y a lo sumo, la apreciación de un déficit probatorio; más en momento alguno supone una nulidad en el trámite de instrucción (14) . Así debe ser entendida la relevancia jurídica de una denegación de una tal diligencia de investigación o la ausencia de una decisión de oficio de su práctica; aparte, sin duda, de escenarios en los que se pudiera generar una situación de indefensión para alguna de las partes. La STS 74/2021, de 28 de enero (LA LEY 1552/2021), con cita de la 35/2016, de 2 de febrero (LA LEY 2252/2016), así lo entiende con rotundidad, al afirmar que: «En efecto, conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss. de la LECrim. (LA LEY 1/1882) Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone apartarse del genuino significado procesal de esa diligencia y, sobre todo, de la interpretación jurisprudencial de aquel precepto. El reconocimiento en rueda no puede ser convertido en el presupuesto sine qua non para la validez constitucional del juicio de autoría».

Pero el mismo efecto probatorio del reconocimiento en el plenario como clave para la identificación de la persona del autor de un delito objeto de enjuiciamiento, se entiende, puede predicarse, igualmente a criterio del órgano sentenciador, cuando éste tuviera por origen otra forma de identificación; como pudiera ser una identificación fotográfica practicada en sede policial o, incluso, un reconocimiento in situ en sede de plenario. Ya desde la STC, Sala 2ª, 340/2005, de 20 de diciembre (LA LEY 10627/2006), se advertía de la legitimidad constitucional del «… reconocimiento efectuado en el juicio oral, sin género de dudas, por parte del testigo, a pesar de las posibles irregularidades de los reconocimientos fotográficos, o incluso de reconocimiento en rueda anteriores». En base a este criterio, se ha llegado a aceptar el reconocimiento realizado en sede de plenario, cuando el inicial reconocimiento fotográfico resultó indubitado, aunque el testigo fuera incapaz de reconocer al presunto autor en rueda de reconocimiento —STS 125/2021, de 11 de febrero (LA LEY 4778/2021)—; el solo reconocimiento en sede de plenario —STS 337/2015, de 24 de mayo (LA LEY 79685/2015)—; identificaciones vía encuentros más o menos casuales posteriores a la comisión del delito en un contexto de búsqueda y/o detención por la policía del sospechoso, sobre los que posteriormente entraremos, o incluso la identificación por determinados rasgos físicos individualizadores, como pudiera ser una cicatriz peculiar pese al no reconocimiento en la rueda —ATS 125/2021, de 18 de febrero (LA LEY 10084/2021)— o tatuajes genuinos.

La jurisprudencia circunscribe realmente la cuestión de la eficacia probatoria de tales formas de reconocimiento al ámbito propio de la credibilidad del reconocedor, de su valoración desde las perspectivas objetiva y subjetiva de su testimonio. Es evidente que el reconocimiento inequívoco realizado en una rueda con cierta inmediatez temporal y frente a una rueda conformada con figurantes que muestran un mínimo nivel de semejanza con la persona del sospechoso ofrecerá mayor garantía de credibilidad que un primer y único reconocimiento en la propia sala de vistas donde se celebra el juicio de quien aparece sentado en el banquillo. Pero ello no significa necesariamente que estos reconocimientos fotográficos que preceden a una rueda infructuosa o que finalmente no ha llegado a llevarse a efecto por diversos imponderables no puedan ser tenidos en cuenta a efectos de un reconocimiento de identidad. Y en ello toma una especial trascendencia el análisis de la psicología del reconocimiento, en el que entran en juego múltiples factores, que van desde las sugestiones más o menos veladas procedentes de la autoridad ante la que se practica el reconocimiento, al transcurso del tiempo transcurrido hasta el momento en que el mismo se verifica, pasando por factores ambientales (oscuridad del habitáculo de reconocimiento en rueda, inadecuada exposición prevalente del sospechoso en la rueda o en la selección de imágenes, cambios de aspecto provocados por éste o temor ambiental que lleva a no examinar con suficiente detalle a las personas que han de ser reconocidas para acabar cuanto antes el trance o a generar la duda como mecanismo psicológico de poner fin a un cometido tan estresante y evocativo como es enfrentarse a la persona del agresor).

La psicología del reconocimiento juega, de hecho, un papel primordial en la valoración de la fiabilidad del reconocimiento realizado por un testigo (15) . Se destaca cómo generalmente el testigo no individualiza al autor por sus rasgos generales, al igual que suele hacer con las personas con las que se relaciona. Ojos y pelos se conforman como los principales puntos de atención; lo que se correspondería con los rasgos más característicos, seguidos de nariz, boca, labios, barbilla y orejas. Pero ese grado de atención que permite memorizar un rostro se ve acompañado con otra serie de factores, entre los que destacarían el grado de atención que pudo tener el testigo o víctima a la hora de enfrentarse al rostro del sospechoso; su grado de seguridad en la primera descripción del agresor; el nivel de certeza mostrado en los interrogatorios, y, especialmente el tiempo transcurrido entre el hecho y el reconocimiento (16) . Sin embargo los autores que abordan la psicología del reconocimiento en rueda llaman la atención sobre el hecho de que las ruedas habrían de conformarse no buscando la identidad entre figurante, sino su similitud y apariencia. OBEJERO BERNAL (17) destaca en este sentido cómo «…el testigo de un hecho criminal posee información de la apariencia única e individual del culpable y será capaz de distinguirlo de entre otros que posean las mismas características generales». Pero cuando se le enfrenta a semejantes, tal contexto genera en el reconocedor lo que viene a definirse como una anomalía clónica (18) ; distorsionando la capacidad real del testigo de discriminar los rasgos característicos y centrarse en su identificación. Las recomendaciones pasan por ello por apostar por el parecido en base a las primeras descripciones físicas del testigo. Entran en juego igualmente sesgos motivados por razón de la creencia del testigo de que por fuerza el sospechoso habrá de estar entre los presentados; o que piense que solo hay uno de ellos, cuando en realidad hay varios. Ambas situaciones fuerzan al testigo a tener que seleccionar al más semejante respecto del esquema mental que conserve del rostro del sospechoso; o a relajar la identificación cuando ya ha seleccionado a uno de los integrantes de la rueda. Igualmente juega un especial papel el número de figurantes y la ubicación del sospechoso en la rueda: a mayor número de sospechosos no se garantiza la mayor fiabilidad del reconocimiento, pues puede llegar a perder el testigo la concentración suficiente como para discriminar los rasgos propios de la persona que ha de identificar; y las posiciones centradas favorecen el reconocimiento frente a los flancos, por razones obvias de centrado y focalización de la atención del testigo. Por último, desde la psicología se recomienda no la presentación simultánea de figurantes y sospechoso, tal y como previene el art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), sino sucesiva; toda vez que la comparativa enfrenta al testigo a lo que se define como juicios relativos (19) .

3. El problema de la formación de la rueda de reconocimiento y los silencios estratégicos de las defensas para alegar vicios en su conformación

El Proyecto de Código Procesal Penal de 1821 no ofrecía especial problema a la hora de la formación ruedas de reconocimiento. Prácticamente se partía de la hipótesis de un reo preso y de la utilización de los restantes presos que hubiera en la cárcel correspondiente al órgano instructor como fuente segura para escoger figurantes; Si no hubiere suficientes para conformar una rueda que al menos habría de ser de 8 personas, incluido el reo (20) , habría de acudirse a personas en situación de libertad. Curiosamente preocupaba más la no diferenciación clara de vestimentas entre los integrantes de la rueda y que los figurantes no fueran personas conocidas del testigo, que su semejanza o parecido físico entre éstos y el reo. Incluso en el Reglamento Provisional para la Administración de Justicia de 1835 se destacaba ya la garantía de la conservación de las prendas de ropa que portara el reo en el momento de su detención a los efectos de facilitar su reconocimiento. Precisamente, a la luz de dicho Reglamento, ORTIZ DE ZÚÑIGA (21) , indicaba la necesidad de que la rueda se conformara por tres o más personas que se parezcan en lo posible a la persona que haya de ser reconocida.

El art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) sí se ha mostrado exigente de un mínimo criterio de semejanza entre quien ha de ser reconocido y los figurantes que conforman el resto de la rueda. El juez, dice la norma, ha de hacer comparecer a la persona que ha de ser reconocida «…en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes». Por su parte, los arts. 371 y 372 desarrollan una serie de precauciones tendentes a evitar que la persona que ha de ser reconocida se someta a cambios de aspecto o vestimenta que pudieran dificultar su reconocimiento.

El reconocimiento pierde en dramatismo y en exacerbación de la victimización secundaria del perjudicado como consecuencia de su confrontación con el presunto autor del hecho criminal investigado, cuando, lejos de la exigencia de un contacto visual directo entre víctima y presunto autor y la designación brevi manu del identificado, el apartado primero del art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) permite que el reconocimiento se verifique en punto en que no pudiere ser visto el reconocedor. Ello daría paso con el tiempo a mecanismos más o menos rocambolescos de ocultación de la persona del testigo (desde una ventana de habitación oscura a patio, estando tapada aquélla con un trozo de cartón con un agujero en el centro, desde donde debía mirar la víctima), a la ya muy asentada habilitación de salas de reconocimiento dotadas con cristales opacos hacia el lugar donde el reconocedor se ubica; pasando por soluciones telemáticas que tienden a evitar desagradables y costosos traslados de víctimas y testigos y comisión judicial a la sede del centro penitenciario, mediante una videoconferencia con una sala del centro penitenciario. La identificación, además, ante un número generalmente de entre cuatro y seis figurantes junto al que ha de ser reconocido, se suele realizar mediante la asignación de números correlativos a los integrantes de la rueda.

Sin embargo, unas reglas aparentemente tan sencillas se convierten en todo un tortuoso camino de piedras y zarzas hasta su consecución, con unas mínimas garantías que favorezcan tanto la sinceridad del reconocimiento como la evitación de sugestiones o reconocimientos, tanto positivos como negativos, como consecuencia la propia configuración de la rueda o de carácter ambiental. Dedicaremos los siguientes párrafos a destacar problemas que de forma cotidiana, y a excepción de los supuestos en los que los reconocimientos pueden verificarse en sede de servicio de guardia y en condiciones óptimas por el número de detenidos disponibles y/o personas que sin estarlo participan en la rueda, lastran las posibilidades de práctica de ruedas de reconocimiento.

Quienes saben o presumen que van a ser sometidos a un reconocimiento en rueda suelen tender a tratar de difuminar su apariencia física externa y, cómo no, a deshacerse de las ropas o complementos que pudieran delatarlos. Si ello es así cuando el sospechoso está en situación de libertad, la posición de quienes han ingresado en prisión como presos preventivos no es que varíe tampoco destacadamente. Los centros penitenciarios no suelen cuidar del mandato del art. 372 de la LECRIM (LA LEY 1/1882); a lo sumo tomarán las correspondientes prevenciones si reciben una orden directa del Juzgado al respecto. Pero es que el solo paso por un centro penitenciario llega a dar lugar a cambios realmente espectaculares en la fisonomía de las personas que han de ser reconocidas. Suele tratarse de hombres o mujeres que en libertad llevaban una vida desarreglada; con desatención en aspectos relacionados con la alimentación, higiene y hábitos de vida. La sola estancia de varios días en el centro, con imposición de una rutina de alimentación regular y de hábitos e higiene cotidiana, los transforma en personas cuya presencia física torna de forma a veces radical. Además, suelen cortarse el pelo o cambiarse de peinado; se dejan barba o se la quitan, y se deshacen lo más pronto que pueden de las ropas que llevaban; incluso por elementales razones de higiene. Este es un factor que, en conjunción con el paso del tiempo, hace que decrezcan de forma casi exponencial las posibilidades de un reconocimiento firme e incontestable; y que explica por qué razón el indiscutible reconocimiento fotográfico no vaya acompañado con un posterior reconocimiento en rueda (22) . Los clichés fotográficos de detenidos, sobre todo si son recientes o actualizados, suelen reflejar una imagen fiel de las personas que han de ser reconocidas; la imagen que presentan en el momento del reconocimiento, no necesariamente.

Testigos y víctimas acuden al reconocimiento con verdadero temor a ser reconocidos por el supuesto autor o su entorno familiar. A veces tienen que adoptarse más medidas de precaución respecto de los testigos que de quienes han de ser reconocidos o figurantes. Saben a qué se exponen y son plenamente conscientes de la trascendencia que podría tener un reconocimiento positivo en la investigación. Por experiencia propia, la tendencia natural del reconocedor es la de expresar la duda o negar el reconocimiento; mucho más que la señalar a alguien de forma incontestable. El enfrentamiento tan directo con la persona del agresor es en sí una experiencia incómoda y a veces dolorosa. Las cautelas que han de adoptarse para evitar contactos visuales, sobre todo en la sede judicial, incomodan aún más a éstos; generándoles estados de ánimo de tensión y temor creciente. Dentro de este ambiente, las propias peculiaridades de muchas salas de reconocimiento se muestran en sí mismas hostiles para el testigo; quien ha de permanecer oculto en una sala oscura. Pero a su vez lo enfrentan en no pocas ocasiones a condiciones ópticas no precisamente óptimas para facilitar el reconocimiento: Luz velada, excesiva lejanía, posición del sospechoso o de alguno de los figurantes en ubicación más dificultosa o fuera del campo visual natural del reconocedor, lastran en no pocas ocasiones una posibilidad de reconocimiento que podría haberse obtenido en mejores condiciones de visibilidad pagando el precio del riesgo de confrontación visual directa. Cuando se utiliza el mecanismo de la videoconferencia para evitar el desplazamiento de presos o de la víctima o testigo a la sede del centro penitenciario, no son realmente escasas las ocasiones en que la calidad de la imagen llega a ser no precisamente óptima, por no decir pésima (23) . La ausencia de protocolos de comunicaciones o sistemas operativos comunes, o la falta de calidad en las cámaras con las que se realizan las videoconferencias han sido y siguen siendo un problema estructural aún hoy día (24) .

Pero si a un problema serio nos enfrentamos en la actualidad es al de las enormes dificultades a las que ha de enfrentarse un Juzgado de Instrucción para encontrar figurantes hábiles en número suficiente. De la comprensible imposibilidad de trasladar presos o condenados a la sede judicial para la práctica de la diligencia se ha pasado en poco tiempo a la oposición de centros penitenciarios a facilitar figurantes entre los internos bajo su custodia. Y de la posibilidad de acudir a internos en tercer grado o condenados a penas de trabajos en beneficio para la comunidad a solo poder contar con detenidos a disposición del Juzgado de guardia, figurantes presentados por el propio sospechoso o voluntarios captados in extremis entre policías, funcionarios de Justicia o personas que se encontraran en la sede judicial. Y todo ello agravado con la necesidad de cumplir con protocolos consecuencia de la pandemia COVID-19 que impedían o hacían poco recomendable juntar a un numero de al menos seis personas en unas dependencias cerradas, generalmente sin ventilación, y con necesidad de permanencia con las mascarillas retiradas del rostro.

Si nos fijamos atentamente, el art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) no se diseñó como un título habilitante para imponer a concretos ciudadanos, fueran o no internos de un centro penitenciario, la obligación de actuar como figurantes en una rueda de reconocimiento. Tal deber atentaría cuando menos a su dignidad personal; y exigirá la existencia de una norma que de forma taxativa regulara con un mínimo detalle el deber de colaboración ciudadana en tal sentido. Si el art. 118 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) determina un deber genérico de colaboración de la ciudadanía en el curso del proceso y de la ejecución de lo resuelto, el art. 17.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) matiza ese deber de colaboración; en el sentido de que ha de prestarse «…en la forma que la ley establezca». En tanto en cuanto tal deber de colaboración afectara a derechos fundamentales de concretas personas, la habilitación normativa habría de ser concreta, específica y con el suficiente detalle como para permitir a cualquier ciudadano tener un conocimiento de cómo y bajo qué circunstancias podía verse obligado a prestar tal clase de colaboración. El art. 369 define cómo ha de conformarse una rueda, mas no la imposición a determinadas personas de la obligación de tomar participación en ella; y la condición de libertad o de sujeción especial del figurante como consecuencia de ser preso preventivo o estar cumpliendo condena no varía esta situación de auténtica indefinición normativa. Es obvio que la solución de la búsqueda de figurantes voluntarios no puede imponerse como una especie de carga procesal de las partes, menos del sospechoso; y somete a la diligencia a un altísimo riesgo de recurrentes suspensiones como consecuencia de imposibilidad de conseguir en un día y hora concretos a figurantes que siquiera tengan rasgos físicos próximos, ni siquiera similares, a la persona que ha de ser objeto de reconocimiento.

Recientemente, al menos que tenga conocimiento a nivel de la Provincia de Córdoba, las autoridades penitenciarias han comenzado una política de rechazo de forma sistemática la facilitación de figurantes para práctica de ruedas de reconocimiento. Si bien en un principio era razonable que no se aceptara el traslado de internos a sedes judiciales, por las incomodidades que ello les suponía de tener que esperar durante largas horas en los incómodos calabozos del órgano judicial, esta reticencia llegó a extenderse también primero a internos en régimen de tercer grado y posteriormente a condenados a penas de trabajos en beneficio para la comunidad; y ello pese a que, con la anuencia de Juzgado de vigilancia penitenciaria y órgano sentenciador, se les llegaba a computar a los efectos de cumplimiento la asistencia de estos últimos a ruedas de reconocimiento como figurantes. Los argumentos que se han manejado para ese cambio de actitud parten de unas Directrices emanadas de la Dirección General de Ejecución Penal e Inserción Social; los cuales en sí mismos se muestran como realmente comprensibles, por no decir convincentes: No existía una diferencia entre los ciudadanos libres y los internos de los centros penitenciarios a la hora de tener que asumir una eventual obligación de colaborar en la conformación de ruedas de reconocimiento, como consecuencia solo de su específica situación de sujeción especial a la que están sometidos. Se consideraba, además, que la posible participación voluntaria podría quedar lastrada por el temor de poderles acarrear su oposición consecuencias regimentales negativas (25) .

Para paliar en buena parte tal situación se firmó entre el Consejo General del Poder Judicial y la Secretaría de Estado de Seguridad el Convenio de Colaboración entre el Consejo General del Poder Judicial y el Ministerio del Interior (Secretaría de Estado de Seguridad) por el que se establece el Servicio de gestión de ruedas de reconocimiento, firmado en Valencia el 19 de junio de 2012; con aplicación primero para los Partidos Judiciales de Valencia, Madrid y Málaga, y desde el 30 de diciembre de 2012 disponible para Partidos Judiciales con sedes en capitales de Provincia. El Convenio nace ante la concienciación precisamente de la enorme dificultad que representaba para los Juzgados de Instrucción la conformación de ruedas de reconocimiento (26) ; y acude a la posibilidad de que condenados a penas de trabajo en beneficio para la comunidad cumplieran sus condenas precisamente mostrándose disponibles a participar en ruedas de reconocimiento a las que fueren llamados; de suerte que así se garantizaba, al menos en Partidos Judiciales con suficiente volumen de penados, la posibilidad de llevar a efecto ruedas de reconocimiento con número suficiente de figurantes para encontrar a personas con un mínimo de similitud fisonómica. Sin embargo, recientemente el Convenio ha perdido su vigencia, cerrando las puertas a la posibilidad de acudir a este mecanismo de garantía de presencia de figurantes (27) .

La situación en este momento está llegando a ser dramática; con terribles consecuencias ante la posibilidad de poder dejar impunes delitos de especial gravedad, o haciendo depender de la decisión del juzgador la posibilidad de acudir a otras vías de identificación, o la valoración probatoria de éstas, cuando, en derecho, fuera procedente la práctica de la diligencia por mandato de lo establecido en el art. 368 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)

No son pocas las ocasiones en las que la conformación de la rueda se enfrenta a un reto adicional, independientemente de la enorme dificultad para la presentación de figurantes en número suficiente: la imposibilidad de encontrar a personas que cumplan la exigencia establecida en el citado art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882) de mostrar circunstancias exteriores semejantes a la persona que ha de ser reconocida. Nadie puede negar que al emplear el legislador la voz semejantes no está pensando en una similitud tal entre la persona que ha de ser reconocida y los figurantes que pudiera dificultar realmente el reconocimiento. La voz semejante evoca a parecido, en un contexto de término de comparación. Pero el parecido no lo es con el rostro, en el sentido de que pudiera dar lugar a confusión, sino con una globalidad representada por las circunstancias exteriores de sospechoso y figurante. Lo que se pretende del figurante es que presente un aspecto exterior cuya semejanza con el sospechoso abarque referentes tales como estatura aproximada, complexión física, color de piel, pelo y en general rasgos físicos con un mínimo de semejanza; o, si queremos verlo en negativo, no convertir la rueda en una invitación a la selección de la persona que ha de ser reconocida frente a la clara disparidad respecto del resto de los integrantes en la rueda (con perdón del empleo de calificativos, v.g.r., juntar en una misma rueda a un gigante de 2,20 metros de altura, un enano, un hombre de raza asiática, otro de raza subsahariana y un pelirrojo, cuando el reconocido mide 1,70 y aparenta ser de raza gitana). Por ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo no se muestra especialmente exigente de un parecido evidente entre sospechoso y figurantes; tendiendo a mostrarse más estricto en cuanto respecta a cualidades o peculiaridades tales como raza, tramo de edad, etc. —STS 18/2017 (LA LEY 1296/2017), de 1 de enero (28) , con cita de la STS 2060/2001, de 8 de febrero de 2002 (LA LEY 31639/2002)—; lo contrario de estaturas y condiciones físicas extremadamente diferentes —STS 1733/2000, de 7 de diciembre (LA LEY 223884/2000)—.

El dilema jurídico es en este supuesto de compleja solución, pues se podrían dar las condiciones para considerar fundadamente precisa la práctica de la diligencia; más resultaría técnicamente inviable, al no poderse contar con un número suficiente de figurantes que superaran los parámetros de semejanza mínimamente exigibles. Tratar de acudir a la rueda cuando previamente ha habido un reconocimiento fotográfico, siendo ésta inviable, poco o nada aportaría a la valoración del grado de certidumbre del reconocimiento.

Si ya el enfrentamiento de determinadas tipologías étnicas dificulta seriamente la conformación de la rueda cuando no se encuentran en la localidad suficientes personas que al menos pertenezcan a aquéllas, se dan circunstancias en las que las peculiaridades físicas del sospechoso son tales que probablemente la Madre Naturaleza difícilmente pueda proveernos a kilómetros de distancia de personas con peculiaridades antropomórficas siquiera parecidas, que no semejantes. A modo de anécdota, recuerdo el caso de una determinada mujer, con evidentes rasgos propios de pertenecer a la etnia gitana o al menos de haber tenido algún ancestro de tal etnia, relacionada con múltiples antecedentes policiales de hurtos en supermercados, y que supuestamente solía actuar en coordinación con otras mujeres. Esta mujer destacaba por tener un gran altura, aproximadamente 1,90 metros; una complexión destacadamente ancha y gruesa, probablemente no muy lejos del concepto médico de obesidad mórbida; una prominente cabeza que superaba claramente los cánones de la ortodoxia racial, así como un frontal de su rostro que ofrecía líneas marcadamente rectas, no anguladas. Aparte de que su descripción física se convertía en su verdadera seña de identidad cada vez que era relacionada con alguna sustracción, su firma antropomórfica (29) , sus circunstancias exteriores eran tan peculiares que simplemente impedían encontrar a personas que, como figurantes, pudieran cumplir con estándares mínimos de semejanza como los exigidos en el citado art. 369 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Frente a esta realidad, la posibilidad de acudir a la solución de la práctica de una rueda de reconocimiento, que necesariamente habría de ser sesgada, en el sentido de prácticamente invitar al reconocedor a señalar a la única opción posible, no parece que encontrara una especial razón de ser, más allá de un exacerbado formalismo. Precisamente esas genuinas y a veces prácticamente irrepetibles peculiaridades permiten individualizar a la persona del autor, como de si del conocimiento de su nombre y apellidos, alias o domicilio se tratara; llegando a poner en cuestión ese carácter fundado de la petición de práctica de la diligencia que le sirve de fundamento en el precepto anterior.

Otro de los puntos débiles de la actual regulación de las diligencias de reconocimiento en rueda parte de su protocolización. El apartado 2 del art. 369 no exige en modo alguno la videograbación de la diligencia; y la identificación de los figurantes lo es tan solo a nivel de reflejo en el acta de sus nombres y apellidos. A ello se acompaña una reseña de la manifestación de la persona que ha de reconocer al sospechoso sobre sus impresiones (está seguro que es el número 2; muestra ciertas dudas,...). Queda fuera una expresión gráfica del aspecto externo de los figurantes, de la visual de figurantes y sospechoso, y sobre todo del comportamiento del reconocedor durante su práctica (tiempo que se toma para reconocer, petición de acercamiento de alguno de los integrantes de la rueda, estado anímico). Tales circunstancias cercenan claramente las posibilidades de un fundado control externo de la regularidad procesal en su práctica y, a la postre, de la propia fiabilidad subjetiva del reconocimiento o no reconocimiento manifestado por el testigo. En la práctica forense, y cuando los medios materiales lo permiten, es cierto que se dan casos en los que la rueda es videograbada, o al menos se captan imágenes de la composición de la misma; pero, lege data, no existe ningún deber de documentación gráfica de la diligencia y sus vicisitudes. Sería especialmente conveniente que, bien a nivel normativo, bien de protocolos de actuación, se garantizara la constancia gráfica de la diligencia y sus vicisitudes mediante su videograbación.

La posibilidad de conformación de una rueda de reconocimiento que no cumpla con las exigencias del mandato del art. 369 de la LECRIM (LA LEY 1/1882), o de la práctica de la misma sin las debidas garantías procesales es un riesgo al que igualmente nos enfrentamos en forma cotidiana. Los figurantes pueden no tener semejanza alguna con el que ha de ser reconocido; la rueda formarse con claros sesgos que invitan o sugestionan al reconocedor a reconocer precisamente al sospechoso (todos los figurantes, aunque con circunstancias exteriores semejantes muestran un aspecto pulcro, mientas que el sospechoso se encuentra mal aseado y es ubicado en el centro de la rueda entre los dos más bajos del grupo); no garantizarse el no previo contacto entre el reconocedor y los integrantes de la rueda que acuden a la sede judicial en situación de libertad, o no impedirse la incomunicación entre reconocedores durante la práctica de sucesivas ruedas, con contravención del mandato del párrafo primero del art. 370 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)

Tales eventualidades nos enfrentan a las consecuencias jurídicas de tal contravención. Autores como MIRANDA ESTRAMPES (30) consideran que este tipo de contravenciones en el protocolo de práctica de la diligencia deberían ser tratadas como una cuestión de ilicitud probatoria, no de su debida valoración. Afirma en este sentido el autor que «...se trata de una cuestión de ilicitud por la propia función de garantía que cumple la norma infringida, lo que conllevará la inadmisibilidad de la prueba irregularmente practicada». La jurisprudencia tiende a valorar la cuestión más bien desde esa perspectiva de la valoración probatoria; aunque deban tenerse especialmente en cuenta las condiciones en que la rueda se hubiera desarrollado, a la hora de ponderar el grado de fiabilidad de un reconocimiento. Ya hemos visto anteriormente cómo, teniendo en cuenta el carácter de mera diligencia sumarial que se atribuye al reconocimiento en rueda, la jurisprudencia ha llegado a dar por bueno el reconocimiento en sede de plenario realizado por la víctima o testigos, aun en un contexto de irregularidades en su obtención —STC 172/1997 (LA LEY 10518/1997), Sala 1ª, de 14 de octubre, y SSTS 786/2017, de 30 de noviembre (LA LEY 177908/2017); 331/2022, de 31 de marzo (LA LEY 46374/2022), y AATS 869/2020, de 3 de diciembre (LA LEY 184270/2020), y 409/2022, de 1 de marzo—. Tal apreciación solo puede ser tenida en cuenta en un contexto de valoración probatoria de una diligencia sumarial que trasciende al plenario mediante tal reconocimiento en dicha sede; pues, de lo contrario, la irradiación de la prueba ilícita afectaría a ese ulterior reconocimiento cuando la identidad del autor se hubiera basado de forma única, o cuando menos determinante, en tal reconocimiento sesgado. En definitiva, por supuesto que se tendrán en cuenta tales circunstancias y la posibilidad de que el reconocimiento en el plenario fuera consecuencia del reforzamiento visual de la identidad del autor gracias al condicionamiento en su señalamiento; pero ello se movería por definición en el ámbito de la valoración probatoria.

Realmente, desde el momento en que se descarga todo ese peso probatorio en el reconocimiento realizado en el plenario, en este caso mediante su ratificación, la jurisprudencia apunta a la ponderación de la regularidad procesal de la diligencia en un escenario de respeto de las garantías procesales en su obtención; y para ello se toma especialmente en consideración el carácter de garantía de la contradicción procesal en la que las ruedas de reconocimiento se desarrollan, mediante la presencia del letrado de la defensa durante su práctica —arts. 118.2, párrafo segundo, y 520.6,b) de la LECRIM (LA LEY 1/1882)—. Es la participación activa de éste, pudiendo manifestarse en el acta sobre su disconformidad con la formación de la rueda, y muy especialmente por la falta de idoneidad de los figurantes, la que garantiza que la misma se practique con todas las garantías exigibles. La puesta en manifiesto de tales irregularidades y la falta de respuesta razonable por parte del juez instructor a tal demanda sí podría, en su caso, afectar a la garantía de un juicio justo. Pero ha de destacarse especialmente que dicha expectativa procesal de control a la regularidad de la práctica de la diligencia debe inexorablemente hacerse valer en el contexto de la práctica de la diligencia. Aunque siempre es deseable que se haga constar en el acta la conformidad o falta de desacuerdo en la conformación de la rueda previa a la práctica del reconocimiento, no debería admitirse la posibilidad de los definidos en la práctica forense como silencios estratégicos: esperar al plenario, o anticiparlos a la terminación del acta (31) , para sacar a relucir irregularidades en la preparación de la rueda que podrían haber sido objeto de tacha y subsanación antes que el reconocimiento tuviera lugar. La inconveniencia de una repetición de la rueda, que podría estar lastrada por el reconocimiento anterior, aunque fuera irregular, exige del Letrado de la defensa una actitud marcadamente activa y vigilante en el cometido que asume de velar por la garantía de la plena corrección procesal en su preparación y ejecución. En este sentido, la STS 152/2021, de 19 de febrero (LA LEY 4791/2021), llega a establecer una a modo de presunción, iuris tantum, de regularidad procesal de la práctica de la diligencia en tanto que en el acta no se reflejara objeción alguna por parte de la defensa a su realización (32) .

III. Otras vías de reconocimiento de la identidad del autor

Hemos podido ver cómo la LECRIM de 1882 (LA LEY 1/1882) no llegaba a definir otras formas de reconocimiento de la identidad, más allá de la rueda de reconocimiento; lo que no significaba que otras vías fueran factibles y plenamente admisibles como medios de convicción en sede de instrucción; susceptibles de abrir el paso a su ratificación, ya como medio de prueba, en el plenario, mediante el sometimiento al testigo reconocedor al interrogatorio cruzado de las partes. El carácter fundamentado de la petición o decisión de la práctica de la rueda, o su rechazo, puede tener precisamente por razón de ser esa fuente de conocimiento de la que la víctima o testigo obtienen la información precisa para poder realizar la identificación. En este sentido, el ATS 1120/2018, de 19 de julio (LA LEY 141738/2018), de hecho, no dejó lugar a dudas sobre la existencia de otras formas legítimas de permitir la identificación del presunto autor; que «…dicha identificación del acusado se pueda producir por otras vías, igualmente legítimas, que no son exclusivamente la del reconocimiento en rueda, como así se ha admitido por esta Sala».

El abanico de posibilidades va desde el contacto personal con el presunto autor con posterioridad a la comisión del delito, hasta la recogida de información por víctima o testigo a través de las redes sociales; pasando como no por la ya clásica selección de posibles autores a través de reconocimientos fotográficos en sede policial. Pero a estas formas habrían de añadirse las nuevas técnicas del análisis comparativo de imágenes captadas por cámaras de seguridad o particulares y su contraste con archivos visuales a disposición de la Policía Judicial o el empleo de herramientas de reconocimiento facial mediante técnicas de inteligencia artificial. Haremos un brevísimo recorrido por cada una de estas posibilidades.

1. Reconocimientos visuales del sospechoso en momentos posteriores a la comisión del delito

Es habitual que con posterioridad a la comisión del delito se produzca un encuentro entre autor y víctima o un conocido suyo que estuviera presente en el momento de la comisión del delito; el cual permitirá su identificación, tras llamar él reconocedor a la policía, o incluso realizarle de forma discreta una fotografía que es facilitada a ésta. El encuentro puede ser fortuito, o incluso forzado por una víctima que, conocedor de que el autor suele frecuentar determinados lugares, comunes o no a la víctima, se dedica a deambular por ellos con la esperanza de volver a verlo. Una identificación in visu de tales características, especialmente si no se produce un excesivo distanciamiento temporal entre la comisión del delito y el hallazgo, debería ser tenida como un reconocimiento en la misma sede de comisión del delito; y como tal, dispensar de la necesidad de práctica de una rueda de reconocimiento que, en sí misma, carecería de sentido, de un valor añadido a la propia fuerza de convicción que pudiera darse a aquélla. Resoluciones tales como la STS 501/2018 (LA LEY 159586/2018), de 28 de octubre, o el ATS 354/2021, de 22 de abril (LA LEY 48263/2021), apuntan claramente por esta línea de permisividad.

Puede darse la circunstancia de que víctima o testigo acompañen a un coche patrulla para tratar de identificar a la persona que acaba de cometer un delito

La situación se asemeja a identificaciones realizadas en el contexto de la detención del presunto autor. Puede darse la circunstancia de que víctima o testigo acompañen a un coche patrulla para tratar de identificar a la persona que acaba de cometer un delito (un robo con tirón, un hurto,…), y la señale a los agentes a escasos metros del lugar de comisión; o que se produzca una coincidencia, generalmente en sede policial, entre la víctima y el sospechoso detenido en base a la descripción física de la víctima o su proximidad al lugar de comisión en momento y lugar en los que las coincidencias con personas semejantes son muy improbables. Ambos supuestos pueden tener perfecta cabida en nuestro ordenamiento procesal penal, sin que deban suponer por sí mismos una contravención al mandato del art. 368 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882) Es más, cuando no son fruto de una deliberada sugestión o forzamiento de encuentro tendente a hacer creer a la víctima que el recién detenido, y no otro, es el autor, pueden garantizar un reconocimiento mucho más certero que el reconocimiento en rueda que se practicara días o semanas después. El ATS 354/2021, de 22 de abril de 2021 (LA LEY 48263/2021), hace referencia a la regularidad procesal de un reconocimiento realizado por la víctima coincidiendo con momentos inmediatamente posteriores a la detención del presunto autor de unas amenazas con empleo de machete; independientemente de que posteriormente se realizara una rueda de reconocimiento positiva, el auto concluye que este reconocimiento ni contamina ni erosiona el resultado de ésta. Igualmente, el ATS 1120/2018, de 19 de julio (LA LEY 141738/2018), parte de la base de la cumplida descripción del acusado y de su vehículo, que permitiera su detención policial; adicionada del ulterior reconocimiento tras coincidir ambos en dependencias policiales. A modo de lícita posibilidad de identificación in situ posterior a la comisión del delito se manifestaron igualmente la STS 501/2018, de 24 de octubre (LA LEY 159586/2018), así como el más reciente ATS 597/2022, de 19 de mayo (LA LEY 112554/2022), con cita de la STS 631/2019, de 18 de diciembre (LA LEY 185526/2019) (33) ; añadiendo la posibilidad también de visualización ulterior de fotografías o imágenes donde se descubre la presencia del sospechoso.

2. Indagaciones en perfiles de redes sociales

El anhelo de ser alguien en el mundo virtual como forma de obtener un reconocimiento social, es una necesidad cada vez más acuciante en nuestra sociedad; y de ello no llegan a escaparse quienes cometen delitos con más o menos asiduidad. Es habitual que quien resulta agredido en una discoteca pueda recopilar información sobre la posible identidad del autor o alguno de los autores indagando sobre pequeñas pistas o peculiares rasgos identitarios que le son conocidos en el momento mismo de la ocurrencia de los hechos o inmediatamente después (un testigo presencial refiere que el autor podría ser conocido como El Jonas, y que tiene una novia que es de Albacete). Con solo esas pistas la víctima puede navegar en redes tan populares como Instagram o el defenestrado Facebook hasta dar, por un proceso deductivo o por selección, con imágenes de acceso público que no solo predican los logros, atributos personales o amistades del posible autor, sino que incluso permiten apreciar con gran nitidez sus rasgos físicos, o verlo con las mismas ropas, tatuajes o accesorios que llevara consigo en el momento de la ocurrencia de los hechos. Una identificación de tal naturaleza, teniendo en cuenta que facilita el reconocimiento de otras personas que la acompañaran o detalles de su fisionomía, voz, vestimenta u otras peculiaridades, permite ganar en alto grado de seguridad en el reconocimiento; hasta el punto incluso de poder hacer inconveniente, innecesaria, la práctica de una ulterior rueda de reconocimiento. La calidad de las imágenes que suelen colgarse en los perfiles de redes sociales, unido a la información adicional que incorporan, son sin duda una eficiente fuente de conocimiento para asegurar un alto grado de certidumbre en el reconocimiento.

El ya citado ATS 597/2022, de 19 de mayo (LA LEY 112554/2022), haciendo cita de la sentencia que le sirve de referencia, analiza precisamente un supuesto de identificación a través de un perfil de Instagram; llegando a reconocer en tal supuesto el carácter irrelevante de la no práctica de una rueda de reconocimiento, cuando la figura del presunto autor fue identificada gracias a las indagaciones de la víctima a través de tal red (34) . El ATS 409/2022, de 10 de marzo (LA LEY 45659/2022), volvió a hacer mención a un descubrimiento de la identidad del autor, previa indagación por la víctima a través de redes sociales, que le permitiera contactar posteriormente con aquél a través de la misma red; y que fuera ratificado posteriormente en el plenario.

3. El ejemplo clásico de la identificación en sede policial

Al día de hoy el reconocimiento fotográfico de sospechosos se ha afianzado como una técnica de investigación policial esencial. Partiendo de los rasgos físicos genéricos y peculiares que describe la víctima, así como tipología de delito que es objeto de investigación, la víctima es confrontada ante una serie de fotografías que le permitirán, en su caso, reconocer a la persona del presunto autor.

Esta forma de reconocimiento ha ido ganando en fiabilidad conforme han ido incorporándose las nuevas tecnologías a las bases de datos. Del tradicional cliché fotográfico en blanco y negro, en tres posiciones (cara, perfil y angular) y tamaño poco superior al de la fotografía de un documento de identidad, que el testigo tenía que ir viendo ficha por ficha, se ha pasado a imágenes a color en pantalla de Pc a gran tamaño y detalle y con gran capacidad de actualización. Estos primeros reconocimientos realizados escaso tiempo después de la comisión del delito alcanzan por ello un no precisamente despreciable grado de fiabilidad. Se muestran útiles especialmente para confirmar la identidad de la persona a la que se conoce, pero de la que faltan algunos datos que afiancen su identificación; pero aún más para tratar de cerrar un abanico de posibles sospechosos en base al modus operandi cuando la víctima no conocía de nada al autor, independientemente de que posteriormente se lleve a cabo o no una rueda de reconocimiento. Pero muestran claramente varios puntos débiles: se realizan en un momento en los que las posibilidades de defensa contradictoria son inexistentes, toda vez que no existe información sobre la identidad de la persona sospechosa; son susceptibles de ser guiados hacia ciertos sesgos en la elección de las imágenes en función de las sospechas policiales sobre la posible autoría, y pueden en determinadas circunstancias difuminar la espontaneidad y fiabilidad de un ulterior reconocimiento en rueda, en el que el reconocedor podría identificar no a la persona del autor, sino a la persona que identificara de entre las fotografías exhibidas.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al albur de la doctrina sentada por sentencias del Tribunal Constitucional como las anteriormente citadas, aparenta haber tomado decididamente partida por dar un amplio margen de apreciación a la posibilidad de dar validez a los reconocimientos fotográficos que ulteriormente son objeto de ratificación en sede de plenario, ya en un interrogatorio cruzado con todas las garantías procesales; lo que no significa en modo alguno que equivalga a una prueba de fiabilidad indiscutible, al igual que sucede con el reconocimiento realizado en el curso de una diligencia en rueda. Es en definitiva, no nos cansaremos de repetirlo, el reconocimiento que se realiza en sede de plenario el que «…constituye un aspecto a valorar por el Tribunal de instancia, en función de lo que la inmediación de su práctica le dicte y para lo que goza de una posición privilegiada» —STS, entre otras, 285/2018, de 13 de junio (LA LEY 69036/2018)—; y su fuerza probatoria radica «…en la credibilidad o fiabilidad del testimonio de quien realiza la identificación» —STS 177/2003, de 5 de febrero (LA LEY 11040/2003)—. No debería por ello impedirse en sede de plenario permitir esta forma de identificación mediante la declaración de impertinencia de una pregunta dirigida a inquirir al testigo sobre si la persona que está sentada en el banquillo es la persona que reconoció por fotografía o en rueda de reconocimiento; o incluso sobre si pudiera reconocerla como tal cuando anteriormente no fuera expuesto a un reconocimiento fotográfico o en rueda (35) . Otra cosa será la credibilidad que pueda darse a tal testimonio; especialmente cuando se convierte en la única fuente incriminatoria.

La consideración de este reconocimiento fotográfico en sede policial como una diligencia policial lícita que permite avanzar y orientar la investigación se ha convertido en una constante que aparece de forma recurrente en la jurisprudencia más reciente; es una actuación previa de identificación —SSTS 503/2008, de 17 de julio (LA LEY 79476/2008), y 331/2022, de 31 de marzo (LA LEY 46374/2022)— (36) . Tanto éste como el reconocimiento en rueda son calificados, por ello, como medios de investigación «…que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos» —STS 331/2022, de 31 de marzo (LA LEY 46374/2022)—. El empleo de esta técnica policial de identificación no contamina ni desvirtúa por definición una ulterior rueda de reconocimiento —STS 8/2022, de 12 de enero (LA LEY 902/2022)— (37) . Ni tampoco el no reconocimiento previo por fotografía desvirtuará necesariamente un ulterior reconocimiento en rueda —STS 722/2021, de 29 de septiembre (LA LEY 173382/2021)—; aunque puedan darse circunstancias en las que ese previo no reconocimiento fotográfico que tuviera lugar poco después de la comisión del delito tiznara de duda razonable al posterior reconocimiento en rueda —STS 545/2021, de 23 de junio (LA LEY 98276/2021)— (38) .

Sí lo podría desvirtuar la constatación o duda fundada sobre la existencia de evidentes sesgos en la exhibición de las imágenes al testigo en sede policial —STS 121/2022, de 10 de febrero (LA LEY 10471/2022)—; pero aun así, apostillará la STS 869/2020, de 3 de diciembre (LA LEY 184270/2020), un reconocimiento inequívoco en el plenario podría subsanar tal irregularidad. Se reconoce, además, a este primigenio reconocimiento fotográfico cierta virtualidad para, de forma conjunta con un reconocimiento en rueda con alto grado de certidumbre, no con certeza absoluta, permitir darlo por bueno en sede de plenario —STS 326/2021, de 22 de abril (LA LEY 29593/2021)—; e incluso si el resultado de la rueda es negativo, ante la notoria semejanza entre figurantes y sospechoso —ATS 224/2021, de 25 de marzo (LA LEY 22203/2021)—.

Ahora bien, no resulta difícil encontrar resoluciones del Alto Tribunal que, con muy buen criterio, tratan de disciplinar tal diligencia, dando forma a un protocolo en la forma de llevar a efecto estos reconocimientos fotográficos en sede policial. Tal doctrina jurisprudencial encontraría su punto de arranque en la STS 331/2009, de 18 de mayo (LA LEY 99214/2009); posteriormente seguida por las SSTS 169/2011, de 22 de marzo (LA LEY 50879/2011); 25/2011, de 1 de febrero (LA LEY 96813/2011), y 353/2014, de 8 de mayo (LA LEY 69454/2014) (39) ; para las que venía requiriéndose que:

a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. Tal doctrina no afronta la posibilidad de un reconocimiento de tal naturaleza en sede judicial, o bajo la dirección o mandato de una autoridad judicial, y con garantías de contradicción; mas no debería ser descartable cuando la investigación se encuentra ya judicializada, reforzando las garantías procesales en su práctica.
b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. La selección, considero, no debería centrarse en personas con antecedentes policiales que podrían coincidir con el perfil del autor en función de su modus operandi o lugares que frecuente. Interesa más buscar parecidos que forzar el reconocimiento ante la exhibición de imágenes de personas que apenas muestren semejanza. Surge el problema del orden de presentación; pues puede suceder que el primero exhibido fuera precisamente el sospechoso, poniendo seriamente en duda la fiabilidad del reconocimiento desde la perspectiva de un control externo de su verificación. Ante cualquier intuición o sospecha policial sobre la posible identidad del autor (por la descripción física o por las peculiaridades de su vestimenta, tatuajes, o forma de cometer determinados delitos según los archivos policiales), debería evitarse su presentación inmediata o de entre los primeros clichés. Por otra parte, tal doctrina no se adapta a la actual realidad de que las exhibiciones de imágenes se realizan mediante procedimientos telemáticos; que el cliché, en el sentido clásico de la expresión, es por suerte una realidad en franco retroceso como archivo policial de imágenes.
c) Asimismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de «acierto» que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. La recomendación se inspira sin duda en el mandato del art. 370 de la LECRIM. (LA LEY 1/1882)
d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. Insistimos en la no consideración de invalidez probatoria en tal caso, salvo serias afectaciones de las garantías procesales; aunque obviamente será éste un factor que relativizará sin duda la apreciación probatoria del órgano sentenciador sobre la fiabilidad del reconocimiento. En este sentido, la apreciación de la STS 493/2022, de 20 de mayo (LA LEY 98804/2022), no puede ser más clara al respecto: «Eso no significa que la identificación fotográfica en sede policial sea nula, ni tampoco que la omisión de un posterior reconocimiento en rueda signifique por sí mismo la vulneración de ningún precepto constitucional (SSTS de 28 de noviembre de 1994 (LA LEY 16588-R/1994) o de 29 de mayo de 2013)».
e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación. En la práctica forense, aunque la exposición de imágenes de personas con antecedentes policiales se fuera realizando de uno en uno, con garantía de una mayor calidad de la imagen, se ha generalizado la realización de fotocomposiciones de las imágenes exhibidas al reconocedor; en las que, incluyendo las que más pudieran asemejarse a la persona reconocida, en caso de ser positivo el reconocimiento, o una selección de las mostradas, en caso contrario, el testigo firma en el lugar donde se halla la persona que refiere haber identificado.

En resumidas cuentas, la aceptación del reconocimiento fotográfico de sospechosos en sede policial mediante la confrontación del testigo a un número razonable de imágenes de archivo de personas con antecedentes policiales, encuentra un amplio reconocimiento en la jurisprudencia como forma de avanzar en la identificación del autor de una concreta infracción criminal. Este reconocimiento llega a poder ser validado, incluso sin necesidad de una ulterior rueda de reconocimiento positiva, si en sede de plenario el reconocedor insiste en la identificación del acusado como el autor del delito. Ahora bien, la valoración de la fiabilidad de este reconocimiento, especialmente cuando no se ha llevado a efecto la rueda, o cuando en la rueda el mismo no se ratifica, depende de la apreciación del juzgador; siendo más que comprensible la reticencia de no pocos órganos sentenciadores a dar fiabilidad a tales formas de reconocimiento.

4. Análisis comparativo de imágenes captadas en el escenario del delito con imágenes de archivo a disposición de la Policía Judicial o con el conocimiento previo de la identidad por agentes policiales

Cada vez se va generalizando más en las unidades policiales la especialización de funcionarios pertenecientes a la Policía Judicial en el examen de imágenes captadas bien por cámaras de seguridad bien por testigos, como forma de permitir la identificación de los autores de infracciones criminales que tales imágenes documentan; referidas tanto al momento mismo de su comisión, como a instantes inmediatamente anteriores o posteriores a ésta. La reciente STS 493/2022, de 20 de mayo (LA LEY 98804/2022), ha abordado por primera vez la naturaleza jurídica de estas formas de reconocimiento; a las que atribuye la condición de prueba pericial. La sentencia se debate entre la aportación de información por parte del testigo, quien refiere que «…declara sobre hechos pasados relacionados con el proceso y percibidos sensorialmente por él»; y el perito, quien «…suministra al Juzgador una concreta información sobre aspectos trascendentes para el enjuiciamiento y que, a partir de determinadas premisas, pueden extraerse siguiendo las reglas de un proceso técnico que el Juez desconoce o a partir de unas reglas de experiencia especializada de las que también carezca».

Tal conclusión lleva al Alto Tribunal a exigir al agente que asuma tales cometidos un conocimiento específico en un área de la criminalística como es el desarrollo de técnicas de comparación fisionómica y antropomórfica de los servicios de antropología policial; área de la ciencia criminalística que, con cita de sus precedentes de las SSTS 61/2000, de 27 de enero de 2001 (LA LEY 1357/2001), y 191/2019, de 9 de abril (LA LEY 39142/2019), es admitida por nuestro Tribunal Supremo, aunque con ciertas cautelas en cuanto la fiabilidad de sus resultados (40) . Y de ello concluye que no puede atribuirse tal cualidad de perito al agente que no acredite estar «…dotado de una preparación específica sobre estos aspectos y atribuirle de facto una valoración del material probatorio demostrativo de la participación que sólo compete al Tribunal»

Podemos destacar, por ello, cómo la verdadera novedad de la sentencia comentada radica precisamente en tratar las identificaciones realizadas por funcionarios policiales mediante análisis de imágenes captadas por cámaras de seguridad o Smatphones como una prueba pericial; de lo que deduce aparentemente la necesidad del empleo de determinadas técnicas antropométricas, cuyo manejo solo podría estar a disposición de funcionarios especializados en tal labor de policía científica con la correspondiente acreditación. Pero no bastaría, lógicamente, con la acreditación de tal titulación, sino que la identificación debería venir acompañada de una descripción de la técnica empleada y del proceso que llevara a establecer coincidencias entre las imágenes captadas y otras imágenes indubitadas del sospechoso, obrantes en los archivos policiales o procedentes de otras fuentes de acceso lícito.

En mi modesta opinión, tal apreciación generaliza y desenfoca en parte el problema; pudiendo llevar a innecesarios equívocos. En la mayoría de las ocasiones los funcionarios policiales que se especializan en el análisis de imágenes, con un cometido que va más allá de del solo reconocimiento de identidades, para analizar también detalles sobre la comisión del hecho (intervención de terceras personas, selección de los fotogramas que recogen precisamente el momento de la comisión del delito, v.g.r. un hurto al descuido, u otros detalles de difícil visualización), adquieren lo que no son sino verdaderas máximas de experiencia, fruto precisamente de tal dedicación. Pero su conocimiento, más práctico que científico, lleva a tomar una deriva que los acerca claramente a la figura del testigo/perito. Los agentes van adquiriendo un bagaje de conocimiento de personas que de forma habitual cometen hechos de similar naturaleza (hurtos en supermercados, retirada de dinero de cajeros automáticos en un cometido de mulas,...), de suerte que llegan perfectamente a conocer a las personas que identifican; lo que torna ese reconocimiento en una posición más próxima a la testifical que a la pericial. Los agentes llegan a reconocer rasgos físicos de los sospechosos a veces inapreciables para quien no los conocen previamente; e incluso pueden llegar a identificarlos por su comportamiento, forma de desenvolverse o peculiaridades en su forma de caminar o gesticular, gracias al examen de grabaciones que documentan hechos anteriores en los que aprecian coincidencias con los hechos objeto de investigación (41) . En estos casos el policía participaría en una posición híbrida de un testigo que ve lo que sucede en el escenario del delito e identifica al autor, simplemente, porque ya lo conoce perfectamente de ocasiones anteriores; pero emplea a su vez máximas de experiencia propias consecuencia de la labor especializada que asume, tiznando de naturaleza pericial su contribución al esclarecimiento de los hechos.

Nos enfrentamos, por ello, ante una situación que, al menos en tales supuestos, diferiría de la labor de comparativa de clichés fotográficos con imágenes videograbadas, cuando el policía especializado no cuenta con un referente previo para identificar, en un proceso selectivo de individualización, al sospechoso. Y aun así, cuando la visual del rostro permite realizar una comparativa con alto grado de certidumbre, la biométrica serviría para elevar tal nivel de certidumbre, no para aportarla. Realmente un reconocimiento con comparativa de imágenes captadas y archivadas, o de las imágenes dubitadas con la presencia física del sospechoso, no se alejaría de lo que pudiera concebirse como un reconocimiento personal; como tal, sometido a valoración en cuanto al grado de fiabilidad de la individualización del sospechoso. La prueba pericial antropométrica solamente tendría su sentido, como diligencia de investigación indispensable, cuando el reconocimiento así realizado resultara imposible o muy dificultoso, o existieran dudas razonables sobre la simple comparación in visu.

5. Reconocimiento facial por técnicas de inteligencia artificial

Si a esa labor casi de artesanía en la búsqueda de similitudes por parte de un experimentado funcionario policial le añadimos potentes herramientas tecnológicas de medición biométrica y las aplicamos a bases de datos de imágenes de personas, cualquiera que sea el origen de las que se obtengan, estaremos hablando de procedimientos de reconocimiento facial mediante el empleo de nuevas tecnologías. La dinámica de esta tecnología, software, no se diferencia en esencia de unos planteamientos que ya nos resultan conocidos (42) : Mediante patrones matemáticos se detectan determinados puntos característicos del rostro; que en número que puede ir de 80 a 150, permiten singularizar un rostro representado frente a cualesquiera otros. La mayor coincidencia de puntos nodales característicos nos permitirá seleccionar candidatos; llegando, según las circunstancias y la calidad de la imagen indubitada, a porcentajes elevadísimos de acierto. La inteligencia artificial entra en juego en tanto que este tipo de herramientas son sometidas a procesos de aprendizaje, mediante empleo de imágenes sí conocidas, para sí ir perfilando su capacidad de respuesta. El empleo de estas herramientas comporta clarísimas ventajas frente a las técnicas de análisis casi intuitivas y limitadas a ámbitos geográficos muy locales de la comparativa visual con imágenes de archivo a que nos hemos referido en el apartado anterior. El campo de búsqueda puede direccionarse de forma abierta, anónima; de suerte que en décimas de segundo la máquina buscará coincidencias entre miles de perfiles o patrones biométricos faciales de las huellas faciales —faceprints— almacenadas en una base de datos, en función de umbrales de coincidencia que pueden ser previamente calibrados por el usuario (por ejemplo, se programa descartando una coincidencia de puntos nodales característicos inferior al 90%). La selección, tanto de un solo candidato como de varios, permitirá el empleo de otras técnicas de análisis de contraste, bien con comparativas visuales, bien ofreciendo al testigo la posibilidad de examinar la selección realizada, bien proceder a la práctica de una rueda de reconocimiento (43) .

Realmente, desde el punto de vista técnico-jurídico, estas técnicas de búsqueda de coincidencias entre imágenes dubitadas y bases de datos de rostros en base a su coincidencia con patrones biométricos faciales no deberían tener un tratamiento probatorio diverso a otras pruebas periciales. Se trata de una herramienta de policía científica que actúa a un nivel diverso al del reconocimiento en rueda o fotográfico por víctimas y testigos; aunque pueda servir de complemento a una u otra, bien anticipándose a éstas para facilitar el trabajo de selección de posibles sospechosos, bien para tratar de corroborar la identificación realizada previamente por tales medios.

Pero, la solución jurídica desde la perspectiva de derechos fundamentales afectados y cobertura legal, no tanto de la técnica como de la recopilación y tratamiento de datos de imágenes indubitadas, puede llegar a poner en cuestión la propia licitud de tales bases de datos. No es lo mismo utilizar imágenes conservadas y tratadas a los fines de identificación de detenidos con antecedentes policiales más o menos actualizados, a las que se aplican criterios biométricos para compararlas de forma concreta e individualizada con imágenes dubitadas, que el recabo indiscriminado de imágenes de personas para su tratamiento biométrico a los efectos de nutrir bases de datos destinadas precisamente a tal finalidad de selección de la identidad de sospechosos de la comisión de concretas infracciones criminales de futuro; menos el aprovechamiento de bases de datos legítimas preexistentes para tratarlas según criterios biomédicos, con la finalidad de nutrir el funcionamiento de programas de inteligencia artificial. Además, legitimidad de las fuentes de las que se nutren tales bases de datos y fiabilidad de la técnica de IA utilizada, deben ser factores a tener especialmente en cuenta; en un contexto en el que la decisión automatizada ha de quedar sometida a un criterio de control o cribado por decisión humana. Baste para ello con recordar cómo el art. 14.1 de la Ley Orgánica 7/2021, de 26 de mayo (LA LEY 11831/2021), de protección de datos personales tratados para fines de prevención, detección, investigación y enjuiciamiento de infracciones penales y de ejecución de sanciones penales, veda cualquier posibilidad de permitir el empleo de mecanismos que generen decisiones basadas únicamente en el tratamiento automatizado de datos, con posible afectación significativa en posibles efectos negativos en la persona interesada; a salvo una norma con rango de ley o establecida en el Derecho de la Unión que así lo permita, y con el contenido mínimo exigido en dicho precepto (44) .

DOLZ LAGO (45) ha salido recientemente al paso de destacar la especial preocupación de órganos de la Unión Europea sobre el impacto real que podría tener la implantación generalizada de la Inteligencia Artificial en técnicas de investigación criminal. Entre estos documentos, muestra un claro interés en hacer mención en la Resolución del Parlamento Europeo de 6 octubre 2021 sobre Inteligencia Artificial y su utilización por autoridades policiales y judiciales en asuntos penales (2020/2016(INI)). (46) . La Resolución destaca la necesidad de que todas las soluciones que pudiera ofrecer la IA a las autoridades judiciales en el ejercicio de sus funciones propias de investigación criminal hubieran de respetar plenamente «…los principios de dignidad humana, no discriminación, libertad de circulación, presunción de inocencia y derecho de defensa, incluido el derecho a guardar silencio, libertad de expresión e información, libertad de reunión y asociación, igualdad ante la ley, igualdad de armas y el derecho a una tutela judicial efectiva y a un juicio justo, de conformidad con la Carta y con el Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950)». Lo que conllevaría la necesidad de prohibir «…todo uso de aplicaciones de la IA que sea incompatible con los derechos fundamentales». En lo referente al empleo de técnicas de identificación entre imágenes captadas y bases de datos policiales de fotografías, comparte la opinión defendida por dicho documento de que el despliegue de tales sistemas de reconocimiento facial por parte de las autoridades policiales debería limitarse a fines claramente justificados y hacerse con pleno respeto de los principios de proporcionalidad y necesidad y de la legislación aplicable; lo cual habría de comportar, como mínimo, el cumplimiento de «…los requisitos de minimización de datos, exactitud de los datos, limitación del almacenamiento, seguridad de los datos y rendición de cuentas». Pero a este respeto de los derechos fundamentales concernidos habría de añadirse, aparte de la debida cobertura legal, su carácter justo y transparente, destinado a «…perseguir un fin específico, explícito y legítimo que esté definido claramente en la legislación de los Estados miembros o la Unión».

La exigencia de una base legal concreta que habilite tales bases de datos de imágenes previamente tratadas a los efectos de definición de diferenciadores biométricos que pudieran ser contrastados con imágenes dubitadas captadas en el escenario de un delito se muestra como algo incontestable; que estaría residenciada sin duda en el mandato del art. 14 de la LO 7/2021 (LA LEY 11831/2021). Debe tenerse en cuenta que tales datos entrarían dentro de la categoría de datos biométricos de carácter especial; sometidos como tales a un estricto régimen de reserva de previa previsión legal y de sujeción de su empleo a concretos fines legítimos (47) . Y es éste un serio problema al que nos enfrentamos, ante la cada vez más incipiente generalización en su uso por parte de la Guardia Civil y Policía Nacional (48) .

Aparte de ello, la conjunción entre la naturaleza de prueba pericial científica y las peculiaridades de este tipo de decisiones automatizadas a las que hace referencia el art. 14 de la LO 7/2021 (LA LEY 11831/2021) imprime una especial peculiaridad en el régimen jurídico de la valoración probatoria de la información obtenida con motivo del empleo de herramientas de reconocimiento. Por una parte, esta identificación, como realizada por gabinetes científicos de la Policía Judicial, estará sometida a las reglas propias de cualquier prueba pericial; por otra parte, comportará el reconocimiento del derecho de cualquier afectado «… a obtener la intervención humana en el proceso de revisión de la decisión adoptada» (49) .

IV. Breves notas sobre la deriva hiperformalista del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020

Ciertamente el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2020 (LA LEY 22837/2020) —ALECRIM— lima en parte las asperezas de un ALECRIM de 2011, del que parte como indiscutible referente. Pero el incomprensible sesgo por una posición doctrinal tan beligerante frente a la rueda de reconocimiento como medio de investigación, y más en concreto frente a las identificaciones fotográficas, sigue presente hasta límites que no encuentran más explicación razonable que no sea un desmedido prejuicio.

El texto dedica su Capítulo I, título I, de su Libro III, intitulado: La identificación visual, a la definición y práctica de la rueda de reconocimiento como la primera de las diligencias de investigación que tienen por objeto a la persona investigada. El art. 306.2, párrafo primero, anuda la procedencia de su práctica a un criterio no solo de necesidad, sino de un previo criterio de identificabilidad, de la existencia de indicios que apunten a una determinada persona como posible autor del hecho investigado, y resulte necesaria su práctica para asegurar su identificación (50) . No se trata por ello de tratar de avanzar en la identificación de quien se muestra simplemente como sospechoso, sino de confirmar la identificación de persona respecto de la que existan indicios, datos objetivos, que permitan sospechar su participación en tales hechos. En el apartado 3 del mismo precepto, con motivo de determinar la iniciativa del investigado para solicitar su práctica, se aclara que la procedencia de tal diligencia se hará depender de la existencia de «…dudas sobre la identidad y ésta no pueda determinarse por otros medios más fiables». En el párrafo segundo del apartado 2, el prelegislador muestra su radical prejuicio frente a las identificaciones fotográficas; al establecer a modo de principio, una prohibición de la consideración de una previa identificación fotográfica realizada por el propio testigo como «…dato suficiente para practicar la diligencia de reconocimiento en rueda…». El apartamiento de la ya consolidada posición jurisprudencial tendente a validad esta forma de avance en la labor de identificación de la persona del presunto autor no puede ser más patente. Aparte de restar, por no decir negar absolutamente, credibilidad al solo reconocimiento visual por definición, como si fuera un medio de prueba en esencia falible frente a los demás que podrían serlo o no, se rompe de forma radical con cualquier riesgo, por mínimo que sea, de crear en el testigo una tendencia favorable a dirigir el ulterior reconocimiento en rueda en base a la identificación previa realizada a través de imágenes fotográficas; de las que prácticamente se presume un alto riesgo de manipulación o dirigismo por parte de las autoridades policiales. No otro sentido puede encontrarse a tal prevención, y a las consecuencias que de ello se derivan.

La formación de la rueda contiene innovaciones técnicas que, bien entendidas, aportan un mayor nivel de garantía en la selección de los figurantes; de quienes se exige que, en número de cinco, presenten rasgos físicos que habrán de coincidir «…con la descripción dada por el testigo al realizar sus declaraciones» —art. 307.1—. Dentro de lo que sería la previa ortodoxia procesal de la práctica de la diligencia conforme a los arts. 368 y ss. de la LECRIM (LA LEY 1/1882), se toman prevenciones sobre la no variación de aspecto físico y vestimenta del presunto autor; aunque se limita la posibilidad de introducir a más de un sospechoso en una sola rueda —art. 307.4—.

La práctica de la rueda, con buen criterio, parte de la base de un examen individualizado de cada uno de los integrantes; previéndose como opción, cuando haya razones que lo justifiquen, o si así lo solicita la defensa, la conformación de la rueda en su forma tradicional —arts. 308.1—. El sesgo doctrinal, en este caso dirigido hacia la actuación del investigador oficial, llega a su punto álgido cuando en el apartado 3 del mismo precepto se exige que quien dirija la práctica de la rueda no sea el fiscal instructor, sino un funcionario de la fiscalía que no podrá conocer previamente la identidad de la persona sospechosa, bajo pena de nulidad —art. 308.2—. No se da solución alguna a la situación en que la identidad del presunto autor fuera notoriamente conocida en el foro, como consecuencia de la reiterada acumulación de causas frente a un mismo sospechoso o multirreincidente. Por lo demás, el art. 308 incorpora mejoras técnicas, como la garantía del no contacto visual de los integrantes de la rueda con el testigo durante la práctica del reconocimiento; la posibilidad de que los integrantes sean requeridos para realizar determinado gesto o movimiento o pronuncien determinada frase (reconocimiento auditivo), así como la documentación audiovisual de la diligencia, o, subsidiariamente, la toma de fotografías del conjunto de la rueda y de sus integrantes de forma individualizada.

Comprensivo el prelegislador de las dificultades para la conformación de la rueda (51) , el art. 309 prevé la posibilidad de una diligencia en diferido, mediante la exposición al testigo de imágenes pregrabadas del sospechoso y de otras personas de similar aspecto. Es ésta una posibilidad que podría tener cabida en la actual LECRIM (LA LEY 1/1882), en base a una interpretación de los arts. 368 y ss. en función de la actual realidad social de la norma; pero que hasta el momento ha encontrado un escaso acogimiento, por razón de la exigencia de la norma de que figurantes y sospechoso sean mostrados en conjunto al testigo. Una y otra formas de práctica de la rueda son equiparadas a todos los efectos jurídicos; por lo que el prejuicio sobre la técnica policial de identificación fotográfica queda aún más al descubierto. El prelegislador no se previene de posibles limitaciones derivadas de la exhibición de fotografías, o de la mayor aparente garantía que supondría la visión tridimensional y natural del sospechoso frente al testigo; por lo que obviamente parte de una incomprensible presunción de posible manipulación o dirección del reconocimiento en una actuación policial sin garantías procesales formales.

El precepto siguiente, el art. 310, trata de normalizar las identificaciones in situ. Se permite para ello que el testigo acompañe a dotaciones policiales para tratar de localizar e identificar en plena calle al autor de un delito inmediatamente después de su comisión. Sin embargo, la actuación queda vedada cuando ya se ha procedido a la detención de un sospechoso, bien en base a los datos característicos facilitados por testigos, bien por la existencia de otras evidencias que lo discriminen. El reconocimiento in situ no podría tener lugar sino en una situación de libertad del sospechoso, solo o en compañía de otras personas; nunca si el mismo «…se encuentra detenido, está esposado o está siendo objeto de una actuación policial». La prevención, que trata de evitar situaciones de sugestión del testigo ante el señalamiento que supone la actuación policial, peca de una ingenuidad e inoportunidad preocupantes: Para poder garantizar una identificación in situ, cuyo porcentaje de éxito y fiabilidad supera con creces a cualquier otra forma de identificación, debe estar el sospechoso en situación de libertad, y ajeno a cualquier forma de actuación policial sobre él: ¿Quiere decir ello que es mejor que los agentes no lo detengan y que mantengan un seguimiento discreto del sospechoso, sin actuar sobre él hasta la presencia del testigo? No puede perderse la oportunidad de detener a quien muestra rasgos físicos y de vestimenta que permiten relacionarlo con el delito cometido, y que además podría ser identificado prácticamente sin solución de continuidad por la víctima o testigos. El riesgo de error por sugestión es tan irrelevante que perder la oportunidad de su identificación, previa detención, no debería permitirse por ley. Eso sí, la identificación de un sospechoso, adornada de ciertas garantías procesales de difícil cumplimiento en plena calle, supondrá el cierre de la diligencia, al efecto de que otros posibles testigos realizaran posteriormente el reconocimiento conforme a las normas comunes de la rueda. Se vuelve a perder la oportunidad de un afianzamiento del reconocimiento in situ, como consecuencia del sesgo de presumir no poder garantizarse un reconocimiento con todas las garantías, especialmente de la presencia de un letrado que asista al sospechoso. Tal vez pese demasiado la hipervaloración implícita de las resultas de la diligencia, como si de una pseudo-prueba anticipada se tratara.

La identificación fotográfica sí llega a encontrar finalmente un reconocimiento, casi testimonial, en el art. 311 del ALECRIM. Se parte para ello de un escenario de inexistencia de persona alguna sospechosa de la comisión del delito. Se exige que la diligencia se practique en sede policial con exhibición de un mínimo de nada menos que 40 fotografías de personas de apariencia y características coincidentes con la descripción proporcionada por el testigo. En este supuesto sí gana sentido que el reconocimiento realizado por uno de los testigos dé lugar a que los restantes deban hacerlo mediante rueda de reconocimiento.

Por último, el prelegislador, en el art. 312, apunta por la solución de la nulidad cuando la identificación no se verificara con las formalidades establecidas por los artículos precedentes. No se trata por tanto de una cuestión de libre valoración de la prueba, de tener en cuenta la aparente menor fiabilidad del reconocimiento; sino de que el reconocimiento mismo se tendrá por nulo; con capacidad de derivar severas consecuencias jurídicas de ello.

El reconocimiento visual se equipara a la declaración de un coacusado o un testimonio de referencia, ambos no corroborados en datos objetivos

El nivel de prejuicio del prelegislador llega hasta sus últimas consecuencias cuando se establece como uno de los motivos de sobreseimiento de la causa por el juez de la Audiencia Preliminar, por razón de insuficiente fundamento de la acusación, cuando «(L)a atribución del hecho a la persona acusada descanse, únicamente, en su identificación visual sin ningún elemento de corroboración». Ya no es que se desdeñe cualquier atisbo de previo reconocimiento fotográfico en sede policial sin plenas garantías procesales, especialmente de intervención contradictoria de un abogado defensor, sino que incluso el reconocimiento inequívoco en rueda, no adicionado de otros medios de convicción de naturaleza objetiva, se convierte en causa obstativa para la superación del juicio de procedibilidad del pase a la fase de apertura del juicio oral (52) . Se da más crédito a la sospecha de que el único autor de un hurto de joyas en una vivienda es la señora contratada para la limpieza del domicilio porque es la única persona extraña que piensa la víctima que estuvo en su domicilio aparte de los integrantes de la familia que a un reconocimiento inequívoco, realizado horas después de la ocurrencia de un hecho y con estrictísimas garantías procesales. Y lo que es peor, el reconocimiento visual se equipara a la declaración de un coacusado o un testimonio de referencia, ambos no corroborados en datos objetivos. ¿Tan perverso era el sistema actual basado en la prudente valoración del juzgador que, precisamente solía tener especialmente en cuenta el riesgo de falibilidad en los reconocimientos fotográficos o en rueda?

Pero esta prevención va aún más allá, una vez saltado el filtro del control de procedibilidad que da paso a la apertura del juicio oral: Dentro de las reglas de valoración probatoria que define el art. 693.3 del ALECRIM, la norma impone el carácter absolutorio de la sentencia cuando la única prueba de cargo consista en la mera identificación visual —apartado c)—

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