I. La Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública.
El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (LA LEY 6/1957) configura el mercado interior como un espacio sin fronteras entre los Estados miembros, en donde quedan garantizadas la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios. Como derivados de tales libertades, tanto a nivel normativo como jurisprudencial se han reconocido en el marco de la contratación pública los principios de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia.
La adjudicación de los contratos públicos en los Estados miembros, especialmente los de un valor importante precisa, en consecuencia, de un escenario común en donde la libre competencia se despliegue de forma coordinada con respeto a tales principios. A tales exigencias respondió la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (LA LEY 4613/2014).
La Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014), que se vio acompañada esa misma fecha por las Directivas 2014/25/UE (LA LEY 4614/2014), relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, y 2014/23/UE relativa a la adjudicación de contratos de concesión, ha resultado especialmente adecuada a la hora de trasladar a la legislación la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y ha servido para clarificar, entre otros, los conceptos de contratación pública, poderes adjudicadores, organismos de Derecho público y operadores económicos, así como la posición jurídica de cada uno de ellos.
En relación con estos últimos, la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) define como tales tanto a las personas físicas como a las jurídicas, a las entidades públicas y a las agrupaciones de tales personas o entidades, incluidas las agrupaciones temporales de empresas, siempre que ofrezcan en el mercado la ejecución de obras o una obra, el suministro de productos o la prestación de servicios. En este sentido, mantiene la línea constante del Derecho europeo de facilitar la libre concurrencia de operadores económicos y de eliminar aquellos obstáculos que pudieran impedir su acceso en condiciones de igualdad al procedimiento de contratación pública. El artículo 18 de la Directiva reconoce como uno de los principios de la contratación que los poderes adjudicadores deben tratar a los operadores económicos en pie de igualdad y sin discriminaciones, actuando de manera transparente y proporcionada.
Desde un punto de vista general, las agrupaciones de operadores económicos, incluidas las asociaciones temporales de empresas, pueden participar en los procedimientos de contratación —y así se prevé expresamente en el art. 19.2 de la Directiva— sin que se les exija que tengan una forma jurídica específica para presentar una oferta o una solicitud de participación. Ahora bien, esta regla no es absoluta ya que excepcionalmente podrá imponérseles como requisito la concurrencia bajo una forma jurídica determinada, como condición para que les pueda ser adjudicado el contrato, cuando esa transformación sea necesaria para su correcta ejecución. Siguiendo esta dirección, se establece la posibilidad de exigir formas concretas de participación, especialmente a los efectos de permitir el establecimiento de una responsabilidad solidaria entre sus integrantes cuando sea preciso por la naturaleza de la contratación pública seguida.
De igual manera, dichas agrupaciones pueden recurrir a las capacidades de los participantes en la misma o las de otras entidades, en los mismos términos que el resto de operadores económicos. No obstante, la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) prevé que, si fuese necesario, en los pliegos de la contratación se podrán fijar criterios específicos que deban reunir las agrupaciones empresariales para cumplir los requisitos sobre situación económica y financiera o capacidad técnica y profesional. De esta forma, si se establecieran para ellas unas condiciones para la ejecución de un contrato diferentes a las que se puedan exigir a participantes individuales deberán justificarse por motivos objetivos, con respeto al principio de proporcionalidad.
Las prevenciones que tiene en cuenta la norma comunitaria se extienden a los requisitos que los poderes adjudicadores nacionales —esto es, el Estado, las autoridades regionales o locales, los organismos de Derecho público o las asociaciones formadas por uno o varios de dichos poderes o uno o varios de dichos organismos de Derecho público— han de establecer en orden a la justificación de la competencia técnica y la situación económica y financiera de los operadores económicos. El artículo 58 de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) fija los criterios de selección de los participantes, que pueden referirse a su habilitación para ejercer la actividad profesional, la solvencia económica y financiera o su capacidad técnica y profesional.
Respecto de la solvencia económica y financiera, la Directiva faculta a los poderes adjudicadores para que exijan, en particular, que los operadores económicos tengan un determinado volumen de negocios anual mínimo, tanto a nivel general como en el ámbito al que se refiera el contrato. Además, permite que pueda exigirse que tales operadores faciliten la información pertinente sobre sus cuentas anuales e incluso un nivel adecuado de seguro de indemnización por riesgos profesionales.
En cuanto a las capacidades técnicas, el apartado 4 del artículo 58 admite que los poderes adjudicadores impongan determinados requisitos para asegurar que los operadores económicos posean la experiencia y los recursos humanos y técnicos necesarios para ejecutar el contrato con un nivel adecuado de calidad. En concreto, cabe que se les exija un nivel suficiente de experiencia demostrada mediante referencias adecuadas de contratos ejecutados en el pasado. Además, el poder adjudicador puede considerar que un operador económico no posee las capacidades profesionales necesarias si observa que tiene conflictos de intereses que pudieran incidir negativamente en la ejecución del contrato. Más específicamente, el precepto admite que en los procedimientos de contratación de suministros que requieran operaciones de colocación o instalación, servicios u obras, la capacidad profesional de los operadores económicos para prestar dichos servicios o ejecutar la instalación o las obras se evalúe teniendo en cuenta sus conocimientos técnicos, eficiencia, experiencia y fiabilidad.
Por otro lado, el artículo 63 regula el recurso a las capacidades de otras entidades por parte de un operador económico. Éste puede, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de esas entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas, tanto en el caso de los criterios relativos a la solvencia económica y financiera como a los concernientes a la capacidad técnica y profesional. En estos supuestos el operador económico tendrá que acreditar ante el poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, siendo válido que se aporte el compromiso de dichas entidades a tal efecto. Con todo, la Directiva establece la obligación del poder adjudicador de comprobar si esas entidades a las que quiere recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes. Además, deberá vigilar si pudiera concurrir alguno de los motivos de exclusión con arreglo a lo dispuesto en su artículo 57. De no cumplirlos, el poder adjudicador tendrá que exigir al operador económico que subsane las deficiencias o sustituya a una entidad por otra.
Por último, a fin de reforzar el buen fin de la contratación pública la Directiva prevé singularmente, para los casos en que un operador económico recurra a las capacidades de otras entidades para justificar su solvencia económica y financiera, que el poder adjudicador pueda imponer una responsabilidad solidaria entre todas ellas en la ejecución del contrato.
II. La jurisprudencia reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
Tanto en el marco de la solvencia económica y financiera como en el de las capacidades técnicas y profesionales, la casuística que puede darse con las agrupaciones de empresas en el ámbito de la contratación pública resulta muy variada. Así, se presentan casos en donde los miembros de una unión temporal de empresas (UTE) no tienen, individualmente considerados, la capacidad técnica y profesional necesaria exigida para el cumplimiento del contrato y, sin embargo, acumuladamente consiguen justificarla. También se da el supuesto de que se exijan por el poder adjudicador unos requisitos técnicos individuales muy específicos a cada una de las empresas que deseen intervenir en la licitación, con independencia de que se permita su agrupación en una UTE. Del mismo modo, no es infrecuente que una de las empresas que forman la agrupación cumpla sobradamente con el requisito de capacidad técnica y las demás que la integran no lo alcance. Y, asimismo, cabe que se presenten problemas con la decisión de excluir a los operadores económicos cuando alguna entidad a la que quieren recurrir para completar los requisitos de solvencia y capacidad incurre individualmente en un motivo de exclusión.
En los últimos años se han elevado distintas cuestiones prejudiciales al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) acerca de la compatibilidad de las legislaciones nacionales con la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014) en estos asuntos. Lo cierto es que, antes incluso de la entrada en vigor de esta norma, la jurisprudencia del TJUE ya había venido reconociendo el derecho de un operador económico a recurrir a las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza jurídica de los vínculos que pudiera tener con ellas, de forma que así se puedan cumplir tanto los criterios de solvencia económica y financiera como los relativos a las capacidades técnicas y profesionales.
El Derecho de la Unión no exige que la persona que desee celebrar un contrato con un poder adjudicador sea capaz de realizar la prestación pactada directamente con sus propios recursos
Ejemplo de esta línea jurisprudencial que reconoce los principios de complementariedad de las capacidades y de funcionalidad son las sentencias de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, de 7 de abril de 2016, Partner Apelski Dariusz, C-324/14, EU:C:2016:214, y de 2 de junio de 2016, Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404. Como señala esta última, «el Derecho de la Unión no exige que la persona que desee celebrar un contrato con un poder adjudicador sea capaz de realizar la prestación pactada directamente con sus propios recursos para que pueda ser calificada de operador económico que reúne los requisitos para participar en una adjudicación». No obstante, todas estas resoluciones convienen en que el licitador que invoca capacidades de una o más entidades ha de tener de forma efectiva a su disposición los medios de estas últimas que resulten necesarios para la ejecución del contrato. Y todo ello sin perjuicio de que, excepcionalmente, en determinadas contrataciones muy particulares sea necesaria una determinada capacidad que no pueda obtenerse por acumulación de las capacidades inferiores de varios operadores dado el carácter indivisible del objeto del contrato.
La jurisprudencia de TJUE ha sido también constante en orden a conceder a los Estados miembros un cierto margen de apreciación a efectos de determinar las condiciones de aplicación de los motivos de exclusión no descritos como obligatorios, que se recogen en el artículo 57, apartado 4 de la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014). Así lo reflejan las sentencias de 10 de julio de 2014, Consorzio Stabile Libor Lavori Pubblici, C-358/12, EU:C:2014:2063, de 28 de marzo de 2019, Idi, C-101/18, EU:C:2019:267, y de 30 de enero de 2020, Tim, C-395/18, EU:C:2020:58.
Sobre esta cuestión, por su proximidad en el tiempo resulta especialmente interesante el pronunciamiento del TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros, C-210/20, EU:C:2021:445, en cuanto resuelve una cuestión prejudicial elevada por el Consejo de Estado de Italia que tiene por objeto delimitar las causas de exclusión de una UTE, dilucidando si aquéllas son automáticas o si cabe la posibilidad de sustituir a una empresa a la que se recurre para cumplir los requisitos de capacidad por otra.
El asunto C-210/20 tiene como antecedentes que en el procedimiento de adjudicación de las obras de demolición del edificio de un antiguo hospital en Prato, unas de las UTE se basó en las capacidades técnicas y profesionales de una empresa auxiliar. No obstante, fue excluida de la licitación al considerar el poder adjudicador, la Agencia sanitaria local de Toscana Centro, que se había presentado una declaración falsa por el representante legal de la empresa auxiliar sobre la existencia de condenas penales con fuerza de cosa juzgada. El Consejo de Estado albergaba dudas si la presentación de esa declaración falsa implicaba automáticamente la obligación del poder adjudicador de excluir al licitador que se había basado en las capacidades de esa empresa, tal y como estipulaba el Código de Contratos Públicos italiano, sin que pudiera proceder a la sustitución de la empresa auxiliar por otra.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea expone que, de acuerdo con la Directiva, el poder adjudicador tendrá que comprobar, en primer lugar, que las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y, en segundo lugar, habrá de determinar si existen motivos de exclusión, tanto en el caso del operador económico como en el de esas entidades.
Ahora bien, del contenido de la Directiva se desprende que el poder adjudicador ha de conceder la posibilidad a un operador económico, en este caso una UTE, de subsanar las irregularidades observadas. Y si estas medidas correctoras no se adoptan o son insuficientes debe exigir al licitador que proceda a la sustitución de dicha entidad. El TJUE previene, en cualquier caso, que esta sustitución no puede dar a lugar a una modificación sustancial de la oferta de ese licitador ya que se estaría vulnerando el principio de igualdad de trato y la obligación de transparencia. Todo ello implica que los Estados miembros no puedan adoptar una legislación interna que obligue a una exclusión automática del proceso de contratación impidiendo esas medidas correctoras o la sustitución.
En similar dirección que la anterior, la sentencia de 7 de septiembre de 2021, Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras, C-927/19, EU:C:2021:700, resuelve sobre los motivos que pueden justificar excluir a un operador, la subsanación de deficiencias y el alcance de la exclusión en el caso de una agrupación de operadores económicos; en este caso sometiendo a examen la Ley sobre contratos públicos de la República de Lituania y su relación con la Directiva 2014/24/UE (LA LEY 4613/2014).
Al margen de otras cuestiones, el TJUE a vuelve a reiterar que, antes de exigir a un licitador la sustitución de una entidad a la que recurre para cumplir con los requisitos de solvencia y capacidad, el poder adjudicador debe darle la posibilidad de presentar medias correctoras. En este supuesto, además, concurría la peculiaridad de que uno de los integrantes de la agrupación de operadores económicos había sido declarado culpable de falsedad al proporcionar la información exigida, sin que sus socios tuvieran conocimiento de esa ilegalidad. Al respecto, concluye el Tribunal de Justicia que la normativa nacional es contraria al Derecho de la Unión si permite dictar una medida de exclusión de cualquier procedimiento de adjudicación de contrato público contra la totalidad de los miembros de esa agrupación que son ignorantes de esa circunstancia.
Un pronunciamiento más reciente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea es la sentencia de 31 de marzo de 2022, Smetna palata na Republika Bulgaria, C-195/21, EU:C:2022:239. Si bien sus conclusiones afectan a cualquier tipo de operadores económicos, individuales o agrupados, la resolución es significativa por cuanto entra a analizar los criterios de selección en relación con la capacidad técnica y profesional de los operadores económicos.
En este caso el TJUE resuelve la duda acerca de si un poder adjudicador, en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público, puede imponer requisitos más estrictos que los mínimos establecidos por la normativa nacional. El antecedente de hecho venía dado porque el Ministerio de Medio Ambiente búlgaro había adjudicado una subvención al ayuntamiento de Lukovit para la realización de unas obras en una carretera. El Alcalde estableció en el anuncio de licitación del contrato un requisito de cualificación para el personal técnico superior al previsto en la legislación nacional. Al no pasar la fiscalización del Tribunal de Cuentas, el asunto llegó al Tribunal de Primera Instancia, que elevó la cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.
La decisión de este último se contrae a que, efectivamente, el poder adjudicador tiene esa facultad de establecer imperativamente mayores exigencias pero siempre y cuando tales requisitos sean adecuados para garantizar que un candidato o un licitador posee las competencias técnicas y profesionales necesarias para ejecutar el contrato que se va a adjudicar. Además, será preciso, en todo caso, que tales criterios estén vinculados al objeto del contrato y que sean proporcionados a éste.
Por último, resta por mencionar la sentencia de 28 de abril de 2022, Caruter s.r.l., C 642/20, EU:C:2022:308, ya que examina la posibilidad de que una agrupación de operadores económicos se base en la solvencia y las capacidades de otras entidades. En esta ocasión el TJUE resuelve nuevamente una cuestión prejudicial elevada desde Italia, en concreto por el Consejo de lo contencioso-Administrativo de la Región siciliana, que incide sobre la práctica de los operadores económicos interesados en recurrir a las capacidades de una tercera empresa para participar en un procedimiento de licitación.
En el caso concreto, la duda interpretativa se suscita acerca de la facultad que concede la Directiva a los poderes adjudicadores para exigir, en particular para los contratos de servicios, que «determinadas tareas críticas» sean ejecutadas por un participante en la agrupación de operadores económicos. El Código de Contratación Pública de Italia prevé, sin embargo, que la empresa representante de la agrupación de operadores económicos sea la que ejecute las prestaciones en una proporción mayoritaria.
El Tribunal de Justicia argumenta que, según el régimen instaurado por la Directiva, son los poderes adjudicadores quienes pueden exigir que determinadas tareas críticas sean efectuadas directamente por el propio licitador o, si la oferta la presentó una agrupación de operadores económicos, por un participante en dicha agrupación. No obstante, aquí es el legislador nacional quien, de manera horizontal, impone en todo el territorio y para todos los contratos públicos que el representante de la agrupación de operadores económicos ejecute la mayoría de las prestaciones. Y si bien es cierto que la capacidad para ejecutar tareas críticas se incluye en el concepto de «capacidad técnica», una disposición legal como la que establece esa obligación tan rigurosa va más allá de lo que autoriza la Directiva y lesiona el objetivo perseguido por la legislación de la Unión en materia de contratación pública de permitir la competencia más amplia posible y facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas.